弁理士試験短期集中

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• 漢字

  以下の漢字、書けるでしょうか？冒認、模倣、均衡、閲覧、瑕疵、依拠、惹起、錯綜、治癒、填補、蓋然性、剥奪、抹消、毀損、齟齬、剽窃、趨勢、弁駁、煩瑣最後のは「はんさ」と読みます。商標法２４条の４第２項の解説（Ｈ改正解説書３１頁）で登場します。論文受験の方、頑張ってください。

  2009.07.03

• 定石

  答練等でよく指摘されている事項を列挙してみます。・分割をする前に補正を検討する。（商標法４条１項１１号の解消時は例外）・補正をするときは、要件を満たすことを示す。　（特１７条の２第３項～６項、意、商は要旨変更でない等）・間接侵害の前に直接侵害を検討・「拒絶理由を検討せよ」では、全ての拒絶理由について検討する。・・等でしょうか。

  2009.07.02

• 特許法制度趣旨

  小問の中で趣旨が訊かれることも考えられます。特実で制度趣旨を訊かれると意表を突かれます。１）２９条の２の趣旨を説明せよ。２）パリ条約の優先権主張を伴う場合の２９条の２の適用について説明せよ。など、１つの事例で複数の論点を出題できそうです。

  2009.07.01

• 前置審査

  前置審査で補正が不適法だった場合、補正前の内容で審査されます。この場合、拒絶査定が維持できない場合、他の拒絶理由の有無が審査されます。もし新たな拒絶理由が発見された場合は、拒絶理由が通知されることなく、審査結果が特許庁長官に報告されます（１６４条３項）。もし新たな拒絶理由が発見されない場合は、補正が却下され（１６４条２項）、特許査定されます（１６４条１項）。前置審査に関してはアドバンスにフローチャートがあります。復習しておくのもいいかもしれませんね。

  2009.06.30

• インクタンク

  気になる判例の１つにインクタンク事件があります。判事事項のうち、国外販売分のリサイクル品についての消尽について記載されている部分があります。「わが国の特許権者が国外において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされ、それにより当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められたときは、特許権者は、その特許製品について、わが国において特許権を行使することが許されるというべである。」という部分です。想定される問題としては、１）わが国に特許製品そのものを並行輸入する場合、２）部材を交換して輸入する場合、それぞれ権利行使できるか？が考えられます。最近の多論点型の傾向を踏まえると、１つの事例でＢＢＳとインクタンクの２つの判例を訊く問題というのあり得ると思います。これは直前模試でも出題されていました。

  2009.06.29

• １名通過

  今年の短答試験は、勉強仲間のうち１名通過しました。論文受験する方、頑張ってください！

  2009.06.26

• 仮専用実施権等

  ・仮専用実施権者が、その仮専用実施権にかかる特許出願を基礎とした特許法４１条の規定による優先権の主張を伴う特許出願をすることの承諾をしなくても、同４２条の規定により先の特許出願が取下げられたとみなされることにより、仮専用実施権が消滅することがある？＝＞○ＰＣＴ国内移行ならあり得る。１８４条の１５第１項（４１条１項適用せず＝＞承諾不要）・外国語特許出願については、所定の手続きをして国内処理基準時を経過した後でなければ、仮通常実施権の許諾をできない？＝＞×登録はできないが許諾はできる（１８４条の１２の２）・仮通常実施権に係る特許権について特許権の設定の登録がされたにも関わらず、仮通常実施権者が、その特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において通常実施権を取得できないことがある。但し、仮通常実施権の設定範囲は、特許請求の範囲に記載された発明を含むものとし、当該特許出願について補正は行われていないものとする。＝＞○許諾した者≠特許権者のときは、登録した仮通常実施権者に限る（３４条の３第２項）。ちなみに上記で「仮専用実施権」なら、常に専用実施権を取得できることになります（３４条の２第２項）。

  2009.05.23

• 特許法４１条４項

  国内優先権主張出願では「その旨」と「先の出願の表示」の書面を出願と同時に提出する必要があります（４１条４項）。ＰＣＴの国内移行では４１条４項は適用されません（１８４条の１５第１項）。分割、変更、特４６条の２の出願では、提出擬制され得ます（４４条４項）。

  2009.05.21

• 外国語書面の翻訳文提出日

  ・分割、変更、特４６条の２の出願については、現実の出願日から２月以内です（３６条の２第２項但書）。・パリ優先権、国内優先権主張出願については、最先の（最初のもしくは先の）出願日から１年２月以内です（３６条の２第２項本文、１７条の３カッコ書）。

  2009.05.20

• 特許法３０条４項

  新規性喪失の例外規定の適用を受けるためには、「その旨」の書面と「所定の証明書面」を提出する必要があります（特３０条４項）。出願の種類別に整理すると、分割　　　　　　　　　提出擬制され得る（４４条２項）変更、特４６条の２　　提出擬制され得る（準４４条２項）ＰＣＴ　国内処理基準時の属する日後３０日内　（１８４条の１４）パリ　　　その旨：出願と同時　所定の証明書面：出願後３０日内（３０条４項）国内優先　その旨：出願と同時　所定の証明書面：出願後３０日内（３０条４項）となると思います。

  2009.05.19

• ４条１項８号

  商標法４条１項８号と言えば、カムホート事件が関連します。ところでこの事件の判旨ですが、そのまま暗記しづらいし、言いたいことはわかるけど自分で書くとなる正確に再現しにくいと思います。そこでちょっと丁寧に考えてみました。まず４条３項について考えます。４条３項は両時判断を規定しています。つまり、（出願時該当）ＡＮＤ（査定時該当）＝＞８号該当　　＊Ａとなります。ここで、これの対偶を取ると８号非該当＝＞（出願時非該当）ＯＲ（査定時非該当）となります。つまり８号非該当ということは、、（１）出願時に８号非該当、であるか（２）査定時に８号非該当、のいずれかであることになります。まず、（１）出願時に８号非該当とは、１．出願時８号本文に非該当２．（出願時８号本文に該当）ＡＮＤ（出願時８号カッコ書きに該当）＝＞出願時８号非該当の２とおりが考えられます。ここで出願時８号カッコ書きに該当とは、出願時に他人の承諾を受けた場合を言います。もし、２．の意味にとるとすると、出願時に他人の氏名等に該当（出願時８号本文に該当）しても出願時にその他人の承諾さえ受ければ（出願時８号カッコ書きに該当すれば）出願時８号非該当となるゆえ、＊Ａは成立しなくなります（つまり８号が適用されなくなります）。これは、そもそも、「出願時に非該当でもその後の事情の変化により査定時に該当することになった場合に８号等を適用するのは酷」という４条３項の趣旨と噛み合わなくなってきます。それゆえ、２．の意味ではなく、１．の意味に解釈する必要があります。次に、出願時に８号該当とは、出願時に８号本文に該当する場合、のみをさします。（カッコ書きに該当する場合は８号非該当になってしまいヘンです。）従って、出願時に８号に該当する場合は、＊Ａより査定時に非該当であれば４条３項は適用されず結局８号は適用されないことになります。ちなみに（２）査定時に８号非該当とは、１．査定時に８号本文に非該当２．（査定時に８号本文に該当）ＡＮＤ（査定時に８号カッコ書きに該当）＝＞査定時に８号非該当のいずれでも、上記４条３項の趣旨と齟齬は生じません。どうも最高裁判例を読むと混乱しそうになります。論文で正確に再現しようとするともっと混乱してしまいます。一応、この流れを抑えてカムホート事件の判旨を読むと、論理展開がぴったり一致してくると思います。言われてみれば、どうってことないんですが．．あえて「対偶」など考えなくても４条３項の条文を見ればわかりますが．．整理しておくと、条文集を開かなくても論旨を思い出せるかもしれないと思い書いてみました。カムホート事件は、昨年の論文試験にも出ると予想されていました。今後も出題が予測されそうです。

  2009.05.04

• 分割出願

  ２つの意匠を含む出願は分割できます（１０条の２第１項）。このとき、もとの出願から分割した意匠を削除する補正をします（６０条の３、準特施規３０条）。なお、題意により２つの意匠が類似しそうな場合は、関連意匠も考慮しておきます（１０条１項、１０条の２第２項）。

  2009.05.01

• 意匠法１７条の３

  意匠法１７条の３の新出願時にはいくつか留意点があります。・４条２項の適用ができない。　出願と同時の適用を受ける旨の主張（４条３項）ができないため（１７条の３第１項）・出願と同時の秘密請求は不可、第１年分の登録料納付時は可能（１４条２項）・パリ優先権の主張が不可　主張の旨の書面を出願と同時に提出できないため（１７条の３第１項）。・もとの出願の取下げ擬制（１７条の３第２項）・適用を受ける旨の書面の提出（１７条の３第３項）　無ければもとの出願と併存ところで商標法で意匠法１７条の３が準用されています（商１７条の２）。商標法で新出願が出されたら．．４条１項１１号解消措置や抗弁事由（３２条等）など考えられそうです。意表をつかれますね（笑）。ちなみにマドプロでは準用していません（商６８条の１８）。

  2009.04.28

• 先の出願の取下擬制

  外国語書面出願Ａおよび国際特許出願Ｂを基礎とする国内優先権の主張を伴う特許出願Ｃが特許庁に係属しており、Ａ及びＢが取り下げられていない場合において、Ａは、Ａの出願の日から１年３月を経過した時に取り下げたものとみなされるが、Ｂは、Ｂの国際出願日から１年３月を経過した時に取り下げられたものとみなされないことがある。国内優先権の基礎とされた国際特許出願Ｂは、国内処理基準時または国際出願日から１年３月を経過した時、のいずれか遅い時に取り下げられたものとみなされる（１８４条の１５第４項で準用する特４２条１項）。よって○【Ｈ２０－８】

  2009.04.23

• 同日出願

  考案イに係る実用新案登録出願Ａを基礎とする特許出願等に基づく優先権を主張して、イと同一の発明および発明ロについて特許出願Ｂをしたとき、ＢはＡと同日出願であることを理由に拒絶される場合がある？実用新案登録出願Ａが取下擬制される前に実用新案権の設定の登録がされた場合は、同日出願の拒絶理由となります（４９条２号）。この場合は、特３９条３項違反です【Ｈ６－４６】。

  2009.04.22

• 商標法２９条

  甲を商標権者とし、乙を当該商標権に係る出願よりも後にされた出願に係る特許権者とする。甲の登録商標に係る禁止権が乙の特許権に抵触するとする。甲の当該禁止権の範囲での使用は制限される？丙を当該商標権に係る出願よりも後にされた出願に係る意匠権者とする。甲の登録商標に類似する商標が丙の登録意匠に類似する場合は、甲は当該類似商標を使用できない？＝＞いずれも○禁止権と特許権が抵触する場合は、権利発生の時間的先後を問わず禁止権の使用は制限されます（青本２９条）。禁止権と意匠権の場合も同様です。間違いやすそうなポイントだと思います。

  2009.04.20

• ４条１項１１号違反の自己の商標権の抗弁

  昨日の続きです。ところで特許法の場合は、過誤登録による重複特許に対する考え方として放任説と禁止説があります。放任説と言うのは、「７２条は利用発明のみについての規定である以上、同一発明（抵触発明）の特許が無効とされない限り、特許権の効力の原則（６８条本文）に従い自由に実施できなければならない」という説です（吉藤第１３版４４８頁）。禁止説というのは、「利用発明についてすら実施許諾を必要とするのであるから同一発明については当然に許諾が必要である。」という説です（同頁）。２つの説がある上で吉藤は禁止説が適当であろう（同頁）としていてこれが通説となっています。この禁止説が妥当であろうとの見解は、キルビー判決以前から吉藤（例えば１２版）に記載されています。つまり、キルビー判決があろうがなかろが後願特許権者の実施は禁止説を根拠に制限されていたことになります。他方、商標法では、禁止説で言うところの「利用関係」が無いのだからこの説の前提を欠いてます。従ってキルビー判決以前の時点においては重複後願商標権者乙の使用が制限される事情はなさそうです。つまり無効審判で無効とされるまでは重複後願商標権者の乙の抗弁が有効と解することになり、マスター答練の見解と一致します。さらに特許法で言う「放任説」に近い感じもします。「マスター答練」の見解と言うより他の受験機関でも同様の見解のようです（例えばＧＳＮの口述要点整理集）。問題（代々木説との齟齬）はキルビー判決が重複商標権の調整（事例の場合は乙の抗弁）に関して影響しているかどうかだと思います。先日記載したように商標法概説の該当部分の記載だけでは根拠に欠ける印象を持ちます（私が不知なだけかもしれません．．）。ちなみに先願商標権者甲の自己の登録商標の使用について重複に係る後願商標権者乙から権利行使された場合は、甲は権利行使の制限を抗弁（準特１０４条の３）できることには異論がありません（例えば平成２０年代々木答案構成講座商標（３）第２問（１））。前掲の事例の問題が出題されたらどう書くか？この場合「他の受験生が何を書くか」を基準に考えた方がいいのかもしれません。商標法２９条や重複する権利関係については、受験生の理解を試すためにあえて出題する可能性もあるのではとも思いました。

  2009.04.16

• ４条１項１１号違反の自己の商標権の抗弁

  一昨日の続きです。過誤登録による重複した商標権の調整について、代々木のレジュメでは「先願優位の原則（商２９条）から類推」と記載されていますが、マスター答練ではこれを否定しています。商標法では先願優位の原則は適用されないとしています（例えば後期マスター答練３）。条文を読んでみればわかりますが、商標法では特実意と異なり、先願と後願が利用関係にあるということは想定していません（商２９条）。そもそも利用関係にある発明が適法に登録されることがあるから特許法では先願優位の原則があるはずです（青本７２条）。実用新案法、意匠法でも同様です。商標法では適法に登録される利用関係にある商標というものが想定されていません。すると「先願優位の原則」と言っても何のことかわからなくなります。なので過誤登録の場合は、無効審判で調整すればいいだけの話で、「先願優位の原則を類推して調整する」というのは商標法に限っては論理のギャップを感じます。ただ、他法域の特許権等との抵触の場合まで拡大して「先願優位の原則」だとすると、そんなもんかなあ．．とも思えます（笑）。しかしながらそのように解釈する根拠も今のところ見あたりません（私が不勉強なだけかもしれません）。また書きます。

  2009.04.15

• ４条１項１１号違反の自己の商標権の抗弁

  甲を先願に係る商標権者、乙を後願に係る商標権者とし、乙の商標は４条１項１１号違反の過誤登録であったとします。このとき乙の登録商標の使用は、甲によって制限されるか？という問題です。代々木塾によれば、除斥期間経過前は、無効にされるべきものゆえ先願優位の原則（商２９条）の趣旨を考慮すると、乙は自己の商標権の抗弁を主張できず、甲によって使用が制限される、としています（例えば平成２０年代々木答案構成講座後期第３回第２問）。この見解についてはＬＥＣのマスター答練と真っ向から対立しているようです。マスター答練で代々木流に書くと、「２５条の抗弁は無効になるまで生じているのが通説です」とコメントが記載され、当該部分に得点がつかなくなります（例えば後期マスター答練商標第３回）。それで少し調べてみました（というほどのことはありませんが）。代々木塾の答案構成講座の解説の補充を見ると、「キルビー特許の最高裁判決において、明らかな無効理由がある場合には、裁判所においても審理判断できるとされ、その後、改正により特許法１０４条の３の規定が設けられ、法律的にも裁判所は無効理由の審理判断をすることができるとされている。このように従来は、行政処分の公定力を優先して、無効理由のある権利であっても、無効審判により無効にされるまでは有効なものとして扱うとされていたが、現行法ではこのような解釈の根拠がなくなっている。従って、４条１項１１号違反の後願商標権の抗弁は否定されるべきものとなる。」と記載されています。なかなか説得力を感じます。引用先として商標法概説（第２版、田村、３１７頁）と記載とされているので当該箇所を確認してみたところ、「後願に登録時点で４条１項１１号違背があると認められる場合には、後願の商標登録は当然に無効となり（４７条の除斥期間を除く）、登録商標の使用等の抗弁を認める基盤を欠くことになるので、先願の登録商標権の侵害を肯定すべきである。」との記載があります。ところで前記の部分は渋谷達紀「重複登録商標間の権利調整」という文献からの引用を示す記載があります。しかしながら、渋谷の文献は１９８１年のもので、当然ながらキルビー判決（２０００年）以前に書かれたものです。すると商標法概説の引用部分はキルビー判決とは関係が無いことになり、代々木の解説も「田村説」に基づくものなのかこの部分の記載からは不明となります。上記引用部分における「当然に無効になる」というのはキルビー判決を踏まえた表現ではなくて、単に「（無効審判が請求されれれば４条１項１１号違反があるので）当然に無効となり．．（無効審決が確定すれば）登録商標の使用等の抗弁を認める基盤を欠くことになる」ということを言いたかっただけではないかと考えられます。そう考えると商標法概説の当該部分は、結局マスター答練の見解と一致することになります。あくまで「引用部分」のみを読んだときの個人的見解です。商標法概説の他の部分に代々木説の根拠が記載されているのかもしれませんが．．。また書きます。

  2009.04.13

• 変更の留意点

  論文試験ではなぜか出願変更がよく出題されています。昨年は、意匠の事例を出しておいて特許に変更する問題でした。反対に特許の事例を出しておいて意匠に変更するパターンもあり得ると思います。この時の留意点として．．仮専、仮通権者の許諾を得ること（意１３条５項）があります。今年の改正点だし、意匠法で訊いてくるとすると意外感が出ますね。前ふりに特実で仮専、仮通の創設趣旨について簡単に説明せよ、という設定なら尚のことちょっとお洒落ですね．．。

  2009.04.11

• 補正却下不服審判係属中の補正

  補正却下不服審判を請求した場合、願書の記載、添付図面等の補正は要旨変更でなければ可能？＝＞不可能です。願書等の補正は、要旨変更であろうとなかろうと不可能です。補正却下不服審判を請求すると審査が中止されるためです（意１７条の２第４項）。では、一切の補正は不可能？＝＞可能です。審判請求書および審判における中間処分については補正可能です。では、その後願書等の補正は一切不可能？＝＞審決確定後は、願書等の補正が可能です。再度審査に継続するからです。条文とおりの内容でも、訊き方を変えるとアレ？って思うことありませんか？

  2009.04.09

• 勉強仲間募集！

  参加者限定で別途掲示板を開設しています。掲示板を通じて交流できる勉強仲間を募集します。勉強というよりこの時期なので情報交換が中心になると思います。全国から参加がありますので、全てネット上でのやりとりとなります。人数は若干名です。参加者を限定し、発言内容もチェックしています。開設来昨年までに合格者が７名出ていますので、合格者からアドバイスを受けることも可能です。以下に該当する方の参加を歓迎しています。・２００９年最終合格をめざしている方・少なくともメールで実名を通知できる方（荒らし、冷やかし排除のためです。）・得られた個人情報等を外部に漏らさないことを約束できる方・合格後の人脈形成に役立てたい方参加ご希望の際は、メールにて（左下の「メッセージを送る」から送付できます。）、ハンドル名、実名をご記入の上、ご連絡ください。なお、得られた個人情報を外部に漏らすことは絶対にありませんので、ご安心ください。熱意ある方、志の高い方のご参加をお待ちしています。

  2009.04.06

• 特許法４３条の２

  の規定の趣旨について説明せよ。という問題なら意表を突かれます。特許法で趣旨を書かせる問題というのはあまり予想されていないからです。例えば条約の事例問題の中で、小問の（１）で出題するのは考えられると思います。４３条の２は、パリ条約の例による優先権について規定している。従来は、パリ条約４条の規定に基づき、パリ同盟国の国民がパリ同盟国のいずれかにおいてした出願に基づく優先権が認められていた。これに対して、ＴＲＩＰＳ協定では、２条１において、パリ条約１～１２条、１９条の規定を遵守しなければならない旨を規定するとともに、内国民待遇（３条）および最恵国待遇（４条）を規定している。このためパリ条約４条以外の優先権も主張可能である旨を規定した。青本の記載とおりです。

  2009.04.05

• 特許法４３条の２

  昨日の続きです。再度、日本国（民）を「Ｊ」とし、パリ条約の同盟国（民）を「Ｐ」とし、ＷＴＯ加盟国（民）を「Ｗ」とし、特定国（民）を「特」とすると、４３条の２第１項は、優先権を主張する者　優先権の基礎となる出願をした国　根拠条文１．　　Ｊ　　　　　　　　　　Ｗ　　　　　　　　　　４３条の２第１項２．　　Ｗ　　　　　　　　　　Ｗ　　　　　　　　　　４３条の２第１項　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ＴＲＩＳ２条１３．　　Ｗ　　　　　　　　　　Ｐ　　　　　　　　　　４３条の２第１項　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ＴＲＩＳ３条、４条４．　　Ｐ　　　　　　　　　　Ｗ　　　　　　　　　　４３条の２第１項　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（政策的拡充）となります。根拠条文（例えばアドバンスに記載されています）について丁寧に考えてみると、論文にも応用できると思います。まず、ＴＲＩＰＳ協定は、ＷＴＯ加盟国民の国民に所定の待遇を与えることを基本原則としています（ＴＲＩＳ協定１条）。ということは、上記の１．は「日本国民」が、自国に優先権主張出願（後の出願）をするのだから、ＴＲＩＳ協定は関係無く国内法で規定すればよいことになります。従って、１．の根拠条文は、４３条の２第１項となります。次に、３．についてです。ここで、パリ条約の同盟国民がパリ条約の同盟国に優先権の基礎出願をすることをＰ－＞Ｐとします。これはもちろんパリ条約によって保護されます。これをＷ－＞Ｐにまで保護を拡大するのが、内国民待遇（ＴＲＩＰＳ協定３条）および最恵国待遇（同４条）です。日本人を基準に考えると、日本人とＷＴＯ加盟国の国民との内外差別をなくすという内国民待遇となります。パリ条約の同盟国民である外国人を基準に考えると、パリ条約の同盟国の国民とＷＴＯ同盟国の国民との外外差別をなくすこという最恵国待遇となります。いずれの条文が根拠になるかは事例によることになります。次に２．についてです。これは、内国民待遇や最恵国待遇では説明できません。内国民待遇等は「人」に関する内外差別等を対象としています（逐条解説（尾島）３３頁）。基礎出願をできる国を拡大するというのは、「人」の内外差別の問題ではないことになります。この場合の根拠条文は２条１（パリ１～１２、１９条遵守）になります。そして４．についてです。これは、パリ条約の同盟国の国民の利益の拡大に関することなので、ＴＲＩＰＳ協定は関係ありません。さりとて、パリ条約にもそのように保護を拡大する旨の規定もありません。ちなみにパリ２条（１）にいう「当該他の同盟国の法令」にＴＲＩＰＳ協定は含まれないと解されています（ボーデンハウゼン２５頁）。この場合の根拠条文は、４３条の２第１項のみで政策的拡充と言われています。ＷＴＯ加盟国の国民にＷ－＞Ｐが認められることを踏まえ、パリ条約の同盟国の国民に、ＷＴＯ加盟国の国民と同等の待遇（Ｐ－＞Ｗ）を認めるものです（青本４３条の２）。以上を理解しておくと、パリ同盟国、ＰＣＴ締約国に加えて、ＷＴＯ加盟国が絡んだ問題でも対処できると思います。台湾（パリ条約非加盟、ＷＴＯ加盟）や北朝鮮（パリ条約加盟、ＷＴＯ非加盟）が登場しても大丈夫です。そう言えば、台湾に関する問題は短答で出たことがありました【H16-48】。４３条の２第２項は、簡単ですね。

  2009.04.02

• 特許法４３条の２

  条約に関する論文の問題は、特実で平成１６年と１９年に出題されています。これらの問題に対しては、答練等で充分に準備されていることが予想されます。そこで少しひねりを加えるとすると．．特許法４３条の２を出題してくる可能性が考えられると思います。日本国（民）をＪとし、パリ条約の同盟国（民）を「Ｐ」とし、ＷＴＯ加盟国（民）を「Ｗ」とし、特定国（民）を「特」とすると、４３条の２第１項は、優先権を主張する者　優先権の基礎となる出願をした国　　Ｊ　　　　　　　　　　Ｗ　　Ｗ　　　　　　　　　　Ｗ　　Ｗ　　　　　　　　　　Ｐ　　Ｐ　　　　　　　　　　Ｗについて規定しています。そして４３条の２第２項は、　　特　　　　　　　　　　特　　Ｊ　　　　　　　　　　特　　Ｗ　　　　　　　　　　特　　Ｐ　　　　　　　　　　特について規定しています。短答試験においては、第１項については、ＪＷＰ－ＷＰと、第２項については、「特」にした出願と、覚えておけば対応できます。やっかいなのは、論文で主旨について問われたときです。また書きます。

  2009.04.01

• 先使用権者の事業施設備の譲渡

  この場合、先使用権も移転と考えます（９４条１項）。ここで第３者に対向するには文理上登録が必要です（９９条３項）。しかし、特許権者と先使用権者との公平、事業設備の保護という先使用権制度の趣旨を考慮すれば、登録しなくても特許権者に対向と解すべき、となります。これは平成１３年本試験で出題されています。ところで短答的には正解は逆になります。・先使用による通常実施権は、登録しなければ、第３者に対向できない【H7-31】。・相続による通常実施権の移転は、登録しなければ第３者に対向できない【H6-7】。・職務発明の通常実施権の移転は、登録しなければ第３者に対向できない【H3-7】。全て○となります。要注意ですね。

  2009.03.30

• 除斥期間

  昨日の記載を一部訂正しました。商標権行使の事例問題において除斥期間の検討は必須です。その中で７条の２第１項違反の無効理由について書いてみます。無効になる場合は次の６つがあります。・所定の組合等でなかった。・構成員に使用させる商標でなかった。・周知でなかった。・地域の名称＋普通名称でなかった。・地域の名称＋慣用名称でなかった。・地域の名称＋普通ｏｒ慣用名称＋慣用文字でなかった。ここで「周知でなかった」場合のみ除斥期間の適用がある場合があり（ない場合もあります）、その他の場合は適用がありません（４７条２項）。ところで７条の２第１項は後発的無効理由（４６条１項６号）にもなっています。また、無効審判は権利消滅後にも請求できます（４６条２項）。これらを組み合わせて、権利行使できるか（差止の場合、損害賠償請求の場合）？抗弁はあるか？とすると複雑な事例問題ができそうです。整理しておいた方がいいかもしれません。ところで昨日これを投稿して．．今日の答練でほぼ同じテーマが出題されたのは驚きでした。

  2009.03.28

• 商標法８条１項が同一出願人に適用されない理由

  と訊かれて何て書きます？出所混同が生じないから　とすると簡単です。でももう少し詳しく書くと、平成８年改正前は、同一出願人の類似出願については連合商標制度を利用して登録を受けられた。＝＞この場合に８条１項は適用されなかった。（換言すると、改正前は出所の混同が生じるから連合商標でないと登録を受けられなかった）同年改正により連合商標制度が廃止＝＞誤認混同担保措置（２４条の４、５２条の２）を取ることを前提に分離、分割移転を認めた。＝＞つまり同一出願人の類似出願について８条１項は適用しないこととした。と書くと論文らしくなります。これは、２００７年代々木答練商標（２）で出題されました。今年の代々木答練でも商標（２）で抗弁にからめて同趣旨について訊いてきました。２４条の４、５２条が追加改正された趣旨についてはよく理解しておく必要がありそうです。

  2009.03.26

• 付帯請求

  商標法３６条２項は、付帯請求を規定していますが、特実意と異なるのは、商標の抹消が可能だという点です。侵害行為を組成した物の廃棄等も可能ですが、商標部分のみを抹消することが技術的に可能な場合はこれにとどまる判断がされているようです（例えば大阪地裁昭５６．１．３０）。もちろん商標が付された商品自体の廃棄が認められたケースもあります（例えば東京地裁昭５３．５．１２）。付帯請求を書くなら「商標の抹消」から書いた方がよさそうです。

  2009.03.24

• 意匠登録出願

  関組秘動部を検討しましょう。

  2009.03.22

• 意匠法におけるパリ優先権

  優先権の基礎となる出願が、特許出願である場合わが国においては、特許法と意匠法での法域相互間の出願の変更が可能である。従って、特許出願に基づく優先権を主張して意匠登録出願をした場合、優先権証明書の中にわが国への意匠登録出願の意匠と同一の意匠が示されていれば、優先権主張の効果は得られる（審査基準１０１．３．６．１）優先権の基礎となる出願が、商標登録出願である場合わが国において、商標登録出願から意匠登録出願への出願の変更は認められていない。従って、商標登録出願に基づく優先権を主張して意匠登録出願をした場合、優先権の主張の効果は認められない。なお、優先権の基礎となる第１国への商標登録出願が、立体商標であった場合も、優先権の主張の効果は認められない（審査基準１０１．３．６．２）。パリ条約に規定がない優先権の主張ができるか否かは、法域間で出願の変更ができるか否かが基準となっているようです。

  2009.03.19

• 侵害するおそれ

  特許法１００条１項は、「侵害する者」に加え、「侵害するおそれがある者」に差止請求できる旨を規定しています。ここで侵害のおそれがあるとは、「将来侵害するかもしれないというような単なる予想の程度では足りない。侵害されるであろうことの具体的事実の存在が必要である（民訴１３５条）。しかしおそれのあることが認容できる場合には、その数量の多寡は問われない。」としています（中山注解上９４７頁）。また、注文台数１台の場合に差止請求を認めた事例として大阪地裁５０．１．２４があるそうです（同頁）。

  2009.03.18

• 複数の画像

  画像を含む意匠において、画像は物品の部分の形態であるため、１つの意匠には原則１つの画像が表われる。このため、１つの出願に複数の画像が表されている場合、１つの出願に複数の画像を含む意匠を包含し、意匠法７条に規定する意匠ごとにした意匠登録出願と認められない。ただし、意匠に係る物品の説明等の願書の記載および願書に添付された図面の内容から、複数の画像が、同じ物品の機能を発揮するための操作の用に供される画像（同じ操作のための画像）であり、かつ形態的な関連性があるものと認められる場合は、これら複数の画像を含んだ状態で１つの意匠として認められる。審査基準７４．７．１．３の記載とおりです。当該部分は審査基準の改正で追加されています。複数の画像が１意匠として認められる例、認められない例が記載されています。要注意だと思います。

  2009.03.17

• 勉強仲間募集！

  参加者限定で別途掲示板を開設しています。掲示板を通じて交流できる勉強仲間を募集します。勉強というよりこの時期なので情報交換が中心になると思います。全国から参加がありますので、全てネット上でのやりとりとなります。人数は若干名です。参加者を限定し、発言内容もチェックしています。開設来昨年までに合格者が７名出ていますので、合格者からアドバイスを受けることも可能です。以下に該当する方の参加を歓迎しています。・２００９年最終合格をめざしている方・少なくともメールで実名を通知できる方（荒らし、冷やかし排除のためです。）・得られた個人情報等を外部に漏らさないことを約束できる方・合格後の人脈形成に役立てたい方参加ご希望の際は、メールにて（左下の「メッセージを送る」から送付できます。）、ハンドル名、実名をご記入の上、ご連絡ください。なお、得られた個人情報を外部に漏らすことは絶対にありませんので、ご安心ください。熱意ある方、志の高い方のご参加をお待ちしています。

  2009.03.12

• ４条１項１１号の解消措置

  昨日に引き続き４条１項１１号の解消措置です。異議申し立て、無効審判、取消審判による先願商標権の消滅というのも重要項目です。この場合「査定時までに」消滅させる点を記載することが理解を伝えるポイントのようです。行政処分の一般原則だからです。意識しないとつい省略してしまいがちになります。なお、事例によっては異議申し立ての時期的要件（４３条の２第１項）、除斥期間（４７条、５２条）に留意する必要があります。また、査定時までに消滅しそうにないときは審査の中止（準特５４条１項）を申立てることも考えられます。さらに先願商標権消滅後１年経過しないと登録査定が得られない点（４条１項１３号）も考慮に入れるべきかもしれません。どこまで書くかは事例により異なりそうです。

  2009.03.05

• 商標権譲受

  ４条１項１１号の拒絶理由を解消する措置として先願商標権の譲受は、挙げるべき必須項目の１つです。この場合、先願登録商標と同一商標かつ同一指定商品の場合は、譲受しても登録を受けられないため項目として挙げるべきではなく注意が必要です。商標権者が登録商標と同一の商標について同一の商品等を指定して登録出願したときは「商標法制定の趣旨に反する」との理由により拒絶されるためです（審査基準９版１０９頁）。しかしながら、マドプロがらみの問題では話は別になります。６８条の１０第１項の適用があるからです。審査基準にも「６８条の１０の規定に該当する場合を除き」という断り文句があります。従って、先願登録商標と同一でも類似でも、「商標権の譲受」は解消措置として有効と言えます。マドプロがらみで４条１項１１号の解消措置は、答練等で典型的に問われるテーマです（例えば２００７年ＬＥＣ第３回模試）。通常の出願との違いを意識しておきたいものですね。

  2009.03.04

• 意匠的標章

  標章が意匠的効果を発揮していても、標章としての自他識別力が当然には否定されない、という裁判例（東京高裁平成１５年３月２６日）があります。例えばＴシャツの文字が該当します。他方で、カップヌードル事件では、元来は文字であっても模様化が進み言語の伝達手段としての文字本来の機能を失っているものは模様としての創作性を認める余地がある、とされています。言い換えると、「文字」が標章として自他識別力を発揮していれば意匠法による保護はないと言えそうです。２つの裁判例をまとめると、意匠的効果を発揮する標章は、文字が模様化されていても文字本来の言語の伝達手段として機能　+　自他識別力を発揮　　　　　　　　＝＞　商標法のみによる保護文字の模様化が進み文字本来の言語の伝達手段として機能喪失　+　自他識別力を発揮＝＞意匠法　＋　商標法による保護文字が模様化がされていても文字本来の言語の伝達手段として機能　+　自他識別力なし（例えば普通名称等）＝＞いずれも保護なし文字の模様化が進み文字本来の言語の伝達手段として機能喪失　+　自他識別力なし（例えばきわめて簡単な図形等）＝＞意匠法のみによる保護となると思います。もちろん商標、意匠としての他の要件を満たす必要はあります。

  2009.03.03

• 意２９条の２

  意匠法２９条の２の抗弁を記載するときは、２９条に該当しないことを指摘した方がよいようです（２９条の２カッコ書）。

  2009.02.27

• 利用侵害（意２６条）の場合の実施権

  利用侵害（意２６条）の場合の侵害者の取り得る措置において、専用実施権の設定、通常実施権の許諾は、事実上の実施権の設定、許諾となります。２３条侵害のときには、法上の実施権の設定、許諾となります。マスター答練前期１より。意匠権者が実施している場合に、専用実施権を設定してもらうというのは現実的でないかもしれませんが（笑）。

  2009.02.26

• 制御ブログラムの実施

  意匠法上では、制御プログラムは無体物であり、有体物である物品に含まれず意匠に該当せず（２条１項）。よって２３条侵害不成立しかし、間接侵害の可能性あり（３８条１号かっこ書）間接侵害を挙げる場合は、直接侵害ではないことを指摘することがセオリーです。その場合、法上の物品ではないことを指摘することがポイントです。

  2009.02.25

• 実用新案権にかかる損害賠償請求

  過失の推定がありません。

  2009.02.23

• 特４８条の３

  「審査請求」とするより「出願審査の請求」とした方が正確です。つい省略してしまいがちです。

  2009.02.20

• 物質と利用発明

  甲は、特許発明Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａを利用した特許発明Ｂにかかる後願特許権者とする。この設定において、甲がＢの実施のためにＡを製造する行為は、間接侵害になることがあります。・Ａに別用途が無ければ１０１条１号・Ｂに使用されるので所定の要件を満たせば１０１条２号「物質」と「これを利用した発明」は繰り返し出題されているテーマのようです。平成１３年は、「紫外線吸収剤を有する化合物α」と「これを利用した化粧用乳液」でした。平成１４年は「物質」と「これを利用したスプレー用殺虫剤」でした。平成１７年は「化学物質」と「これを用いた空気清浄方法」でした。これだけ出ているのでもう出ないかもしれません。これだけ出ているのだからまた出るかもしれません．．。

  2009.02.19

• 物質特許と用途発明

  昨日の設定、甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。乙がＢを実施するためには、１．無効理由＝＞１０４条の３、無効審判２．９２条１項３．（７７条２項、７８条２項）４．９２条３項５．Ａの購入（消尽するため）６．Ａに係る特許権の譲渡、放棄交渉が挙げられます。甲がＢを実施するためには、１．９２条２項２．７７条２項、７８条２項　　乙から協議（９２条１項）を求められていない場合　　Ａの特許権の存続期間満了時　に有効３．Ｂに係る特許権の譲渡、放棄交渉が挙げられます。これは今年の前期マスター答練で出題されました。

  2009.02.18

• 物質特許と用途発明

  昨日の設定、甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。において、第３者がＢにかかる侵害行為をしているとき、乙は権利行使可能か？という問題が考えられます。差止請求については、乙は７２条で実施が制限されても請求できます。排他権までは制限されないからです。これに対して損害賠償請求については、乙は実施できないため１０２条１項　請求不可１０２条２項　請求不可となります。１０２条３項については、実施できない者に誰も許諾を求めないため損害は発生していない、とした地裁判決があるそうです（ＬＥＣ　論文徹底解説講座、具体的な判決文までは紹介されていません。）その場合、甲もＢを実施できないゆえ甲にも損害が発生していないのか？と考えてしまいます。Ａの実施についての損害は発生していることは言えそうです。こういう問題が出たら、説得力のある説明を自分で展開するしかないのかもしれません。

  2009.02.17

• 物質と用途発明

  甲は、物質Ａにかかる先願特許権者とする。乙は、Ａの用途を限定した用途発明Ｂにかかる後願特許権者とする。甲と乙の特許法上の関係は？・利用関係（７２条）。乙は、Ｂを実施不可（１００条、民７０９条）　　　７８条２項、９２条３項可・甲は自己の特許権の効力範囲を超えてＢを実施不可（１００条、民７０９条）ただし、乙がＢを実施している場合、実施していない場合で関係は変わります。１．乙がＢを実施している場合甲は７８条２項、９２条４項可２．乙がＢを実施していない場合甲は、７８条２項可、９２条４項不可（乙から３項裁定請求無し）この場合、８３条２項もあり得ます。なかなか思いつきませんが・・・ところで後願特許は、２９条の２違反の無効理由を含む可能性があります。先願の出願当初明細書等に物質Ａの使用方法が開示されている場合です。上記は平成１４年の論文試験の問題のエッセンスです。「法上の関係は？」のタイプの問題は最近出題されていませんね。

  2009.02.16

• 製造販売を中止させるための措置

  付帯請求もあり得ます（特１００条２項等）。差止請求の際にする必要があります（同項）。

  2009.02.14

• 商標の要部認定

  昨日記載した「結合商標の構成部分の認定にあたっては、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものや、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないときに限る。」は、結果的に審査基準の記載と整合が取れているようです。例えば４条１項１１号の審査基準において、例えば、「ＳＯＮＹＬＩＮＥ」と「ＳＯＮＹ」は、ＳＯＮＹが著名ゆえ類似するとなっています。ＳＯＮＹが著名ゆえ「出所識別標識として強く支配的な印象を与える」に対応しているように思えます。また、平成１２年本試験においては、「フラワー」と「ｆｌｏｗｅｒ２１」の類否を判断させていますが、「２１」は識別力が無いとして両商標は類似としています（例えば、代々木事例問題集）。これは、「２１」が「それ以外の部分」であって「出所識別標識としての称呼、観念が生じない」に対応しているように思えます。判例は、無効審決取消訴訟の上告審にかかるものなので、審査の場面で持ち出してもよさそうですね。審査基準とそう変わらない判旨なのに、なぜ無効審決取消訴訟、最高裁で争うことになったのか？は置いておきます（笑）。ただ、侵害訴訟の場面ではどう書くべきか？最近は、あまり類否を判断させる問題は出ていないので気になるところです。気にしない方がいいかもしれませんが．．

  2009.02.13

• つつみのおひなっこや

  「つつみのおひなっこや」と「堤」について、「つつみ」の文字部分だけを比較してその類否を判断することは許されず非類似とされた事件です。判例教室によると（１４９頁の論文作成のエッセンスの部分）、「結合商標の構成部分の認定にあたっては、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものや、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるときに限る。」とあります。判例の原文では、、「．．複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などを除き、許されないというべきである。」となっており、「生じない」が判例教室では「生じる」に変わってしまっています。キーワードの部分では、「生じない」になっています。判例では、「～を除き」という表現になっていることから、除かれる「～」が許される条件を示しています。この場合は、「強く支配的な印象」や「それ以外の部分から出所識別標識でない」なら、許されることになります。原文を読んでから判例を覚えた方がよさそうですね。

  2009.02.12

• 巨峰事件

  巨峰事件には２つあります。福岡地裁は、指定商品「包装容器」に対して包装容器の見やすい位置に見やすい形で「巨峰」を表示するのは登録商標の使用ではない、としています。大阪地裁は、指定商品「ぶどう」に対して包装資材に「巨峰」を表示するのは、普通名称であり２６条１項２号により商標権の効力が及ばない、としています。事例によってどらちのケースを当てはめるかがポイントになりますね。

  2009.02.11

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