法律なんて怖くない！

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  新司法試験勉強で使った本（商法）

  今回も引き続き、新司法試験の勉強で使った本をご紹介します。今回は、司法試験科目で言うところの「商法」です。具体的には、会社法・手形小切手法・商法総則商行為法です。＜会社法＞会社法は、司法試験受験勉強中に法改正があったので、本もおのずと多くなってしまいました。リーガルマインド会社法第11版司法試験の勉強を始めた頃、買った本です（もちろん、版はずっと前のものですが）。当時は、会社法といえば弥永先生の本を買う人がほとんどでした。しかし、内容が高度で初心者の私には辛かったです。ということで、ほとんど読みませんでした。結局、予備校テキスト・予備校本で勉強しているうちに、会社法が改正されました。その時に紹介されたのが、神田先生の本です。会社法第10版これは、基本書としては極めて薄く、平易な書き方をしているので、読みやすい本です。薄い分、条文の紹介だけで終わっており、論文対策には足りないと指摘する方もいらっしゃいますが、会社法は条文を追うだけで大変なので、試験対策だけを考えれば、基本書はこれで十分でしょう。あとは判例百選で補えば大丈夫だと思います。あと、旧会社法を知っている方は、一問一答で改正の趣旨を学ぶと、理解が深まります。一問一答新・会社法勿論、旧会社法を知らない人も、改正の趣旨を知っていれば、趣旨からの論述の助けになりますので、神田先生の本で基本を学ばれたあと、お読みになるといいかも知れません。あと、忘れてはいけないのが「新・会社法１００問」なのですが、どうも品薄らしいので、割愛します。なお、会社法短答は、類似の制度間での相違点を聞いてくることが極めて多いので、短答対策として↓の本を買いました。会社法マスター115講座第2版これは、類似の制度を図表にして分かりやすくまとめているので、短答対策には最適でした。＜手形小切手法＞手形小切手法も、初めは弥永先生の本でしたが、やはり初心者にはとっつきにくかったです。そこで、書研（総研）の「手形法小切手法講義案」を買いましたが、現在品薄らしいので、割愛します。まあ、債権電子化が予定されている現在、手形や小切手の重要性が急速に失われているため、新司法試験でも実務でも、手形小切手法はあまり重要ではなくなりました。なので、学部や法科大学院の授業をひととおり受ければ十分でしょう。＜商法総則商行為＞商法総則商行為も、初めは弥永先生の本でしたが、やはり初心者にはとっつきにくかったです。そこで、↓の本を買いました。商法総則・商行為法第5版補訂版これは、縦書きであると言うことを除けば、読みやすい本です。私としては、こちらをオススメします。なお、商法総則・商行為法は、旧司法試験ではめったに出題されず、日陰の身でした。しかし、いつ商法総則・商行為法がメインで出題されるかは分かりません。いつ出題されても、最低限のことは書けるようにしておくべきです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。法

  2008年09月20日

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  新司法試験勉強で使った本（民訴・刑訴）

  今回も、新司法試験の勉強で使った本をご紹介いたします。＜民訴＞民事訴訟法第5版司法試験勉強を始めた頃に買った本です。内容が高度すぎて、私はほとんど読みませんでした。そこで、私は、司法協会・裁判所職員総合研修所監修「民事訴訟法講義案」という本を買いました。（アフィリエイトリンクはありませんでした）昔は、「裁判所書記官研修所監修」だったので、通称「書研」（又は現在の監修に合わせて「総研」）と言います。これは、本文に書いてある内容は平易で、高度な内容は脚注でフォローしてくれますので、初心者から上級者まで使える本です。しかも書き方も極めて分かりやすく、掲載された図表のまとめ方は天下一品です。民事訴訟法を学ばれる方は、こちらの本をオススメします。普通の本屋には置いていないことが多いので、大学の生協か、司法試験予備校の購買で探してみてください。＜要件事実＞新司法試験では、要件事実の基礎の理解が求められますので、要件事実も勉強しておかなくてはなりません。まずは、「問題研究　要件事実」という本をオススメします（通称「問題研究」）。（アフィリエイトリンクはありませんでした）この本は、本当に要件事実の基礎の基礎から分かりやすく書いてくれてあるので、要件事実を全くやったことが無い方は、こちらから始めるといいでしょう。次に良く買われる本としては「紛争類型別の要件事実」があります（通称「類型別」）。（アフィリエイトリンクはありませんでした。）これは、本当に細かいところまで掲載されていますので、辞書代わりにするのが良いでしょう。ただし、新司法試験出題趣旨・ヒアリングによれば「要件事実は丸暗記するものではない」ということが強調されているので、この内容を全て暗記しないと新司法試験に受からないというものではありません。また、要件事実を、問題を通じて考えてみたっかたので、↓の本も買いました。ゼミナール要件事実（2）この本は、旧司法試験過去問を要件事実の観点から解説したものです。旧司法試験という、これ以上無い良問で要件事実を勉強できるので、重宝しました。＜刑事訴訟法＞刑事訴訟法第4版補正版刑事訴訟法は、旧司法試験・新司法試験通じて、この田口先生の本だけ使っていました。学説で書くなら、これだけあれば十分でしょう。ただし、新司法試験では段々実務説の方が書きやすくなっているような気もしますので、法科大学院の授業で、実務家の先生の御説も理解しておく必要があると思います。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月17日

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  新司法試験勉強で使った本（憲法・民法・刑法）

  今回から、私が新司法試験の勉強に使った本を科目別にご紹介したいと思います。ただ、以前にも申し上げましたように、私の通っていた法科大学院には修了生にも守秘義務を課しているため、「法科大学院の授業で、こういう風に使いました」という言い方をすることが出来ません。なので、コメントは非常にあっさりしたものになってしまうことをご了承ください。なお、著者の方々は大変著名な方々なのですが、敬称を略して紹介させていただくことをどうかご了承ください。＜憲法＞憲法第4版 高橋和之多分、司法試験界では一番有名な本です。第3版以降は憲法の権威であった芦部先生がお亡くなりになったため、高橋先生が改訂されているのですが、いゆる芦部本です。論文を書いていて、理論や言い回しはあやふやになったときに使いました。ただ、統治機構への言及が少ないのが欠点とされています（私はそんなに気になりませんでしたが）。プロセス演習憲法第3版有名な判例について百選よりも詳しく事例が載っていたり、下級審判例も載っている本です。＜民法＞民法（1）第4版民法では一番有名な、内田先生の本です。レイアウトは見やすいし、簡単な事例と共に説明してあるので、定評があります。みんな買っているので、私も買いました。しかし、判例・通説というよりは、内田説とでも言うべき内容が書いてあることが多いので、個人的にはあまりオススメできません。私としては、↓の近江先生の本をオススメします。判例通説をきっちりまとめて下さっています。民法講義（1）第6版なお、家族法（親族・相続法）は↓の本を買いました。家族法第2版この一冊さえあれば、新司法試験はもちろん、実務でも役に立つのではないかという思わせるくらい、細かいところまで書いてあります。＜刑法＞刑法総論第3版刑法は総論も各論も、大谷實先生の横書きの本です。読みやすい分、ちょっとぶつ切りになりやすいところが気になりました。縦書きの方も使えばよかったかなと思っています。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月17日

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  新司法試験勉強で使った本（科目共通）

  今回から、私が新司法試験の勉強で使った本をご紹介いたします。今回はアフィリエイトリンクを多用しますが、あくまで表紙の紹介のためであり、本を買う前には、必ず店頭でお手にとってチェックすることをオススメします。その前に、私のバックグラウンドを申しますと、旧司法試験受験も複数回あり、新司法試験受験は2回です。まず、全科目のシリーズを持っていた本をご紹介いたします。まず、私は、旧司法試験予備校に在籍していましたので、六法（ここでは、憲法・民法・刑法・商法・民訴・刑訴を言います）については予備校のテキストとを持っていました。そして、六法+行政法について、予備校本も持っていました。その予備校本とは、「伊藤真試験対策講座」シリーズです（通称シケタイ）。民法総則第2版補正3版これは、旧司法試験の勉強中には重宝しましたし、法科大学院入学後も、行政法や、会社法を買い足して使いました。特に、学説の対立点を調べたり、自分の採る説の長所・短所を調べるのに使えました。あと六法＋行政法＋倒産法を通じて、判例百選は必携でしょう。憲法判例百選（2）第5版判例百選も、全科目持っていました。まずは、一通り目を通して、あとは判例の細かいところが分からなくなったときに、チェックをするという使い方をしていました。判例は短答・論文を通じて重要なのです。あと、六法＋行政法は、短答六法も持っていました。憲法・民法・刑法は、伊藤塾の択一マスターテキスト（予備校テキストであり、市販されていません）でした。民訴法・刑訴法は、伊藤塾の「条文シリーズ」を持ってました。民事訴訟法会社法と、行政法は、辰已法律研究所の「条文判例本」を持っていました。新司法試験短答条文・判例本（7（公法系行政法））短答六法は、短答の勉強としては、短答の練習で間違えたところにチェックをして、あとで見返すようにしました。論文の勉強としては、条文ごとにどんな判例があるのか、条文のどの文言で争いがあるのかをチェックするのに使いました。なお、行政法の短答六法は、「条文から学ぶ行政救済法」も見やすくていいのですが、掲載されている条文が少ないのが欠点です。次回は、使った本を科目ごとにご紹介いたします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月16日

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  司法修習とは

  「新司法試験に合格すると、すぐに弁護士になれるのですか？」と聞かれます。実は、新司法試験に合格しても、すぐに弁護士になれるわけではありません。そこで、今回は、新司法試験合格後のお話をしたいと思います。新司法試験合格後は、１年間司法研修所に入ります。司法研修所に入っている人のことを、「司法修習生」と呼びます。ちょっと古いですが、「ビギナー」というドラマは司法修習生を題材としたものらしいです。【送料無料選択可！】ビギナー DVD-BOX / TVドラマなお、「司法研修所に入り」と申し上げましたが、１年間ずっと司法研修所の建物内で過ごすわけではありません。１年のうち、１０ヶ月くらいは全国の裁判所に散らばって、裁判官・検察官・弁護士の実務を研修します。これを実務修習と呼びます。残り２ヶ月くらいは、司法研修所内で研修を受けます。これを集合修習と呼びます（旧司法試験で言う、後期修習。なお、前期修習は廃止されました）。そして、司法研修所の卒業試験（いわゆる２回試験）に合格して、弁護士会に登録すれば弁護士になれます。検察官・裁判官も大体同じなのですが、弁護士と違って誰でもなれるわけでは無いらしいです。ですから、新司法試験に合格すれば、すぐに弁護士になれるわけではなく、司法修習を経て、２回試験に合格して初めて弁護士になれるわけです。なので、新司法試験に合格したからと言って、すぐに弁護士になれるわけでは無いので、事件の細かい部分まで立ち入って法律相談をお受けすることは出来ないというわけです。どうか、ご了承ください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月16日

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  法科大学院とは（６）

  よくネットでは、「法科大学院は金持ちしか行けない」とか「経済的理由で司法試験を断念した」というご意見を拝見します。しかし、もし、借金する勇気があるのであれば、低利率で借入をし、法科大学院に進学することは可能なのです。私が法科大学院進学を決めた２００４年５月、実家にいた僕には手元にはほとんどお金がありませんでした。手元にあるのは適性試験を受験する費用くらいだったと思います。つまり、法科大学院入試費用すらまかなえません。そこで、入試費用は家庭教師でまかないました。月３万のペースで、２００４年８月の入試までに９万円くらい稼げたので、入試費用と交通費・宿泊費はカバーできました。運良く、２００４年８月の入試で合格できたので、入試費用は何とかなりましたが、次は下宿探しです。下宿は前渡家賃、仲介手数料、敷金礼金でどうしても４か月分の家賃は必要になります。１ヶ月分を６万と安く見積もっても２４万はかかります。しかし、そんなお金は有りません。そこで、ネットで初期費用が安いところを探しまわって、前渡家賃１ヶ月、敷金０．５ヶ月、その他は０という食事付の学生会館を見つけて決めました。ですから所期費用は１５万円で済みました。１５万円なら家庭教師で何とかなるのです。もっとも、その後学生会館は家賃の高さゆえ引き払いましたが、それは別のお話。無事に下宿も決まりましたが、入学金・学費が払えません。入学手続書には銀行ローンの案内が入っていましたが、利率が６～８％というありえない高さだったので困りました。そこで、地元にある全ての銀行から資料を取り寄せて教育ローンの利率を調べ、２．８７５％の銀行を見つけたので借りました。こうして下宿・学費も何とかなりましたが、一番最後に困るのが生活費です。日本学生支援機構（旧日本育英会）の入金は２００５年７月ですから、２００５年４～６月分の生活費がありません。実家を離れ上京する２００５年４月以降はバイトが出来ませんので、生活できないのです。そこで、家庭教師のバイトの時間を増やすと同時に、地元の市の奨学金と国民生活金融公庫の両者から借りて生活費を捻出しました。国民生活金融公庫は２００５年の３月下旬、地元の市の奨学金は同年５月に入金してくれます。そうして、２００５年７月に育英会からの奨学金を借りて今に至ります。つまり、手元にお金が無くても法科大学院には行けるということです。もちろん、家庭教師のバイト以外は全て借金です。そして、三振すれば借金を返せるか分かりませんし、今の時代、受かったからといって無事に返せる訳ではありません。ただ、奨学金と言うと日本学生支援機構しか思いつかず、それで「借金してでも新司法試験を受験したいが、当面の費用が無いから法科大学院進学を断念する」という方もきっとおられると思います。でも、私よりはるかに優秀な方が断念するのは残念なことですし、日本にとっても大きな損失です。ですから、もし身近に経済的な理由で断念される方がいましたら、地元の奨学金や、国民生活金融公庫という手段もあるんだということはお伝えください。また、日本学生支援機構や国民生活金融公庫は機関保証制度もありますから、仮に保証人がいなくても貸してもらえる場合があります。あとは、借金をするリスク・三振するリスクを負う覚悟があるかどうかだと思います。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月15日

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  法科大学院とは（５）

  今回は、法科大学院の既習者コースでは、どんな授業をしているか申し上げたいと思います。……と言いたいところなのですが、私の通っていた法科大学院は、学生・修了生に守秘義務を課しており、細かいところまではお話しすることが出来ません。ちょっと大雑把な話になってしまいますが、ご了承ください。既習者コースでは、六法（憲法・民法・刑法・商法・民訴・刑訴）と行政法については、基礎的なことが出来ているという前提なので、いきなり判例を使った事例演習から始まります。つまり、判例となった事例を分析して、「判例はどのような事実から、結論を導いたのか」「判例はどのような理論で結論を導いたのか」を検討します。また、判決を読むだけでなく、ちょっとだけ実務的な勉強も出来ます。民事事件処理の基礎や、刑事事件処理の基礎を学ぶのです。例えば、模擬裁判や書面の書き方を学びます。その他の法律（例えば、破産法・労働法・民事執行保全法など）については、既習者といえども、全く触れてきていないことが普通なので、初歩から教えてもらえます。あとは、実際に弁護士事務所や、官公庁で実務を体験する機会もあるかも知れません（エクスターンシップなど）。本当は、もっと詳しく書きたいのですが、守秘義務の関係でどうしても書けません。ということで、興味が沸いた方は、入学を希望している法科大学院に直接問い合わせてみてはいかがでしょうか。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月15日

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  法科大学院とは（４）

  社会人の方は、法科大学院に進学すると決めてからは、法科大学院の費用を貯めようとされる方がほとんどだと思います。そして、インターネットで拝見している限り、その貯金額は、未習者コースの方であれば、３年分の学費と生活費を目標にしている方がほとんどのようにお見受けします。（既習者コースであれば、２年分の学費と生活費となるでしょう）しかし、２年ないし３年分の学費と生活費では絶対に足りません。まず、仮に新司法試験に１回で合格したとしても、司法修習生として給料が入ってくるのは、法科大学院を卒業した年の１２月の終わりです。そして、法科大学院を卒業するのは普通３月ですから、４月～１１月は無給なので、この８か月分の生活費も貯金しないと不安です。さらに当然のことながら、新司法試験に失敗すれば、新司法試験を断念しない限り＋１年分の生活費が必要となります。次に、意外と大きいのが書籍費用です。法律書は、他の学術書と比べてある程度市場が大きいせいか、１冊２０００円前後で買えますが、近年は法改正が多いため、改訂も多く、同じ科目の本を買い換えることになることも多いです。大雑把に言って、旧司法試験の勉強をしたことがあって法律の本をある程度揃えていても、半年ごとに２万円は出て行くと考えた方が良いですし、もし未習者で全く法律の本をお持ちでない場合には、初めの１年は書籍代で１０万円弱かかると思っていた方がいいです。さらにかかるのが予備校の費用です。「法科大学院に入学した以上、予備校なんて邪道だ」と思われるかも知れませんが、短答式については予備校の答練や模擬試験を受ける方が多いのです。これも意外と高く、一通り揃えると１０万～２０万円します。また、新司法試験は４日間の長丁場の試験なので、場慣れすることも重要ですから、新司法試験と同じ試験時間の模擬試験を受ける方もそれなりに居て、これが６万円前後します。そして、忘れてはならないのは受験費用です。出願費用が２８０００円する上、自宅と受験会場が離れていたらホテルを取る必要があります。「自宅は、今年の新司法試験会場に近かったから大丈夫」と思ってらっしゃる方も多いでしょうが、安心は出来ません。今後は受験者数が増えていく一方なので、思いも寄らぬところが試験会場になる可能性があります。現に、今年の東京会場は昨年までの五反田・池袋に加えて、有明が入ってきました。今年の受験会場に有明が入ることを予想できた方は、そう多くは無いはずです。ですから、ホテル費用も考えないと怖いのです。ということで、３年分（又は２年分）の学費に加えて、かかるお金は意外と多いのです。なので、「貯金して法科大学院に行こう」という方は、目標金額を計算しなおしてください。もし、目標金額を見誤ると、時系列的に言って、受験費用にしわ寄せがきてしまいます。そうなると、ホテルや受験期間中の食事のグレードを落さざるを得なくなり、受験に差し支えてしまいます。どうかご注意くださいませ。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月15日

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  法科大学院とは（３）

  前回は、未習者コースの方に辛らつなことを申し上げてしまいました。そこで、未習者コースの方にアドバイスさせていただこうと思います。まず言える事は、既に法科大学院に入学している方は、同じ法科大学院で、未習者で合格した方の話を聞くべきと言うことです。「お前がアドバイスするんじゃないのか」と怒られてしまいそうですが、私よりも。同じ課程で合格された方のお話が一番役に立つはずです。ただ、注意していただきたいのは、出来るだけ同じバックグラウンドで合格された方のお話を聞くべきと言うことです。と言うのも、先日申し上げましたとおり、未習者コースには、必ずしも非法学部の方だけが入学されているわけではありません。旧司法試験の論文式試験受験経験ありの方、旧司法試験の短答式試験受験経験ありの方、法学部出身だが旧司法試験の受験経験がない方、法学部出身では無く、旧司法試験受験経験もない方と色々です。そして、それぞれのバックグラウンドによって必要な勉強量・勉強方法が異なりますので、出来るだけ近いバックグラウンドの方のお話が役に立つと思います。もし、近いバックグラウンドの方がいらっしゃらない場合には、各予備校から出版されている合格体験記をご覧下さい。次に、未習者コースに合格して、来年４月入学予定の方にアドバイス申し上げます。今すぐ、法律の勉強を開始してください。法科大学院で行われる授業は質が高いものの、時間不足のため量としては不足しているようです。これは、私の周りの未習者の方が指摘なさっていました。そもそも、旧司法試験の予備校のカリキュラムですら、一通り回すのに１年半から２年かかるのに、旧司法試験より科目の多い新司法試験の科目を、１年で一通り回すのは、もともと困難な話なのです。ですから、来年の４月までのんびりしようとは思わず、今から法律の勉強を開始してください。今、大学在学中の方は、法学部の授業を聴講するのも良いでしょう。お金に余裕があれば、予備校の基礎講座を受講するのも良いと思います。余計なお金はかけられないというのであれば、予備校の入門書をお読みになると良いと思います。例えば、六法であれば、下の「伊藤真の〇〇入門」シリーズが良いと思います。伊藤真の憲法入門第3版とにかく、今すぐ法律に触れてみてください。次回は、学費・生活費以外にかかるお金について申し上げたいと思います。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月14日

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  法科大学院とは（２）

  さて、前回は既習者コースと未修者コースのどちらに進むべきか……というところで終わりました。私としては、既習者コースに進むことを強くオススメいたします。その理由は以下の通りです。１、経済的問題法科大学院の学費は、他の文系の大学院と比べて高いのです。国公立で１年間８０万円前後、私立になるとその２、３倍となります。こうなると、１年間短くなるだけで経済的に全然変わってきますよね。２、向き不向きの確認の必要性法律の考え方は、人によっては独特に感じることがあるようです。普通、論理と言うと、Ａ（根拠）だからＢ（結論）と言うように、結論へ向かって、上から下へ行くイメージがあります。Ａがあるからこそ、Ｂが出てくるわけです。「雨が降っているから、地面が濡れた」とか、「ボールをぶつけたから、壷が壊れた」と言うのは、Ａ（根拠）だからＢ（結論）と言うパターンですね。これが、普通、論理的と呼ばれる考え方だと思います。しかし、法律の考え方は、ちょっと違います。まず、結論Ｂ’を先に設定します。そのＢ’を根拠付けるＡ’を見つけてきて、あたかも、上から下であるかのように見せるのです。つまり、法律では、Ｂ’（結論）にしたいからＡ’（根拠）と言う、下から上へ行く考え方をしながら、Ａ’（根拠）だからＢ’（結論）と表面的には上から下への形を取って、説得するわけです。例えば、「お金を請求したい」と言う結論（Ｂ’）が先にあって、「先日契約を結んだ」と言う根拠（Ａ’）を見つけてきます。そうして、「先日契約を結んだから（Ａ’）、お金を請求したい（Ｂ’）」と相手に求めるのです。こういう考え方について、面白いと思う方もいらっしゃれば、屁理屈だと思う方もいらっしゃいます。当然のことです。しかし、こういう考え方を屁理屈だと感じてしまうと、法律の勉強が苦痛になってしまいます。そして、法律を勉強せず、未習者コースで法科大学院に入学後、初めて法律の考え方に触れて、苦痛を感じたと言うのでは遅すぎます。現に毎年、若干の方が法科大学院入学直後に退学していると聞きます。そこで、このような不幸なことが起きないように、予め法律を勉強して、自分の向き不向きを確認した上で、法科大学院に入学するか否か決定すべきだと思います。３、未習者コース入試の難しさ未習者コースは、法律試験が課されない分、倍率が高いことが多いです。勿論、法科大学院によって大分バラツキはありますが、既習者コースの倍率が４倍～８倍程度なのに対し、未習者コースは１０倍を越えることも珍しくなく、１５倍に達する法科大学院もあるそうです。しかも未習者コースの入試は、適性試験・小論文・面接で行われることが多く、この３つの科目いずれも対策がしにくいので、勉強した分だけ点数に反映されるかと言うと、なかなか難しいです。これに対し、既習者コースは法律試験が課され、法律試験は適性試験・小論文・面接よりは対策しやすく、勉強した分だけ点数に反映されやすいのです。なので、既習者コース入試を受けるべきだと思います。４、未習者の合格率の低さ大変失礼ではありますが、未習者の方の新司法試験合格率は芳しくありません。先ほど、非法学部出身でも既習者コースに入れると申し上げましたが、実際に既習者コースに入学する方は、法学部出身の方が多く、法学部出身と言うことは、ロ法科大学院に入る前に４年間法律の勉強をしているわけです。つまり、既習者と未習者のブランクは４年分にもなります。これに対し、既習者コースと未習者コースとの年限の差は１年なので、未習者は、既習者が過去４年やって来たことを、１年やらなければなりません。これは困難です。また、論文式試験はともかく、短答式試験は勉強すればするほど点数がとりやすくなるので、ブランクの差は少なくとも短答式試験に響いてきます。未習者の方の合格率が芳しくないのも、恐らく短答式のためだと思います。なので、厳しいようですが、既習者コース入試で出題される法律試験に受からないようでは、たとえ入学後３年間みっちり勉強したとしても、新司法試験で点数を取りづらく、合格は難しいものになると思います。以上の理由で、私は既習者コースへの入学をオススメします。今回は、既に未習者コースに入学された方には、大変失礼な内容になってしまって、申し訳ありません。ただ、これは私の周りの未習者の方のお話も加味していますので、どうご容赦くださいませ。次回は、既に未習者コースに入学された方にアドバイス申し上げたいと思います。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月14日

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  法科大学院とは（１）

  昨日、ちょっと法科大学院の話に触れたので、法科大学院について申し上げます。今回は、法科大学院入試についてお話いたします。法科大学院入試の受験資格は、大学卒業（含・卒業見込）です。勿論、飛び級など、大学院が特別に受験資格を認める場合も有りますが、大卒が原則と考えていただければ良いでしょう。しかし、大卒と言うだけではまだ法科大学院入試を受けられません。大卒であることに加えて、適性試験の受験も求められることがほとんどです。適性試験は、いわば法科大学院入試のセンター試験（共通一次試験）です。適性試験は、論理パズル問題と文章読解問題から構成され、法曹（裁判官・検察官・弁護士）に必要な、事務処理能力・論理的思考力を試すものとされています。ただ、適性試験も賛否両論で、適性試験を重視する法科大学院もあれば、あまり重視しない法科大学院もあります。ですから、適性試験が不得意だからといって諦めることは無く、適性試験をあまり重視しない法科大学院を探して受験してください。ということで、大卒＋適性試験受験であれば、一応法科大学院を受験できることになります。さて、法科大学院には２つのコースがあることをご存知かと思います。既習者コースと、未習者コースの２つです。既習者コースは２年で修了できるのに対し、未習者コースは３年コースです。この２つのコースについては、勘違いしている方が非常に多いので、強調させてください。多くの方は、既習者コースは大学の法学部出身者専用のコースで、未習者コースは非法学部出身者専用のコースだと思ってらっしゃるようです。しかし、別にそんな決まりがあるわけではありません。法学部出身者でも未習者コースを受験できますし、非法学部出身者でも、既習者コースを受験できます。特に、法学部をご卒業後、しばらく経った方は敢えて未習者コースに進まれることが多いようです。つまり、法科大学院の用意した既習者コース用の入試に合格しさえすれば、法学部・非法学部出身にかかわらず既習者コースに進めますし、逆に未習者コース用の入試に合格しさえすれば、法学部出身であっても未習者コースに進めます。誰でも既習者コース・未習者コースどちらも選べるとなると、既習者コースに進むか、未習者コースに進むか悩みどころですね。私のオススメは、次回申し上げたいと思います。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月14日

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  新司法試験とは（３）

  今回は、新司法試験の制度についてお話いたします。いわゆる三振制度についてです。旧司法試験には、受験回数制限はありませんでした。だから、受験１５回目で受かったとか、２０回目で受かった等のドラマがあったわけです。これに対し、新司法試験では、３回までしか受験できません。しかも、長期の受け控えを防止するためか、法科大学院卒業後５年以内というタイムリミットまでくっついています。つまり、法科大学院卒業後、５年以内で３回までしか新司法試験を受験できないわけです。これが、「３回目でアウト」と言う野球のルールになぞらえて、「三振制度」と呼ばれています。これは、恐ろしいルールですね。大学で４年間、法科大学院２年間勉強し、新司法試験を３年連続して受けるという最短ルートを経過したとしても、２５歳か、２６歳になってしまいます。２５歳・２６歳で三振したら、どうすれば良いのでしょうか。まあ、２５歳・２６歳なら第二新卒として雇ってくれる会社もあるので、まだマシかも知れません。さらに、１、２年法科大学院入学が遅れたり、１、２年受け控えをしていたら、三振したときは３０歳目前です。３０歳目前での就職は大変厳しいです。自己責任とお考えの方もいらっしゃるでしょうが、新司法試験は相対試験であり、合格者数の目安が定められていますから、絶対に三振者が発生するシステムになっています。なので、簡単に自己責任と決め付けるのは酷だと思います。知識より経験・即戦力を求める企業様が多いのは当然ではありますが、法科大学院修了生についても、もう少し門戸を広げていただけたらと思います。ただ、実際には、三振者に対するケアは、ほとんどされていないのが現状です。では、三振に備えて何をするべきなのでしょうか。実は、私も今年３回目の受験となってしまい、後が無い状態でした。（私は、新司法試験の受験は２回目なのですが、法科大学院在学中に旧司法試験を１回受験したため、３回目の受験とみなされます）三振に備えて私がしたことは、以下のようなことです。法科大学院在学中に、企業法務の説明会に出て、企業が求める人物像を学んだり、ビジネス実務法務検定２級や・宅建・行政書士試験を受験して、自分の実力をある程度アピールできるようにしました。あとは、転職サイトに登録して、転職担当者の話を聞き、履歴書や職務経歴書のチェックをしてもらって、三振確定後すぐに就職活動に移れるようにしておきました。転職サイトは、普通は、現在就職中の人が使うものなのですが、実は、職歴が無くても登録は可能なことが多いですし、転職サイトの担当者様が話を聞いてくださいます。それに、「法科大学院修了生なら職歴無くても可」の求人があったり、アルバイトを職歴としてアピールして何とか面接にこぎつける場合があったりするのです。ただ、そういう情報は本当に少ないので、登録をして、転職サイトの担当者様に協力をお願いした方が良いでしょう。ですから、今年、残念な結果で、来年三振がかかってしまう方は、勉強の合間や受験後に、そういう準備をしておいた方が良いと思います。また、今後法科大学院に入学される方は、三振のリスクというものを十分理解してご入学されると良いでしょう。特に、会社をお辞めになって入学する場合、出来れば三振の場合もとの会社に戻れるようにした方が良いですし、それが無理ならば、ある程度経験を積まれて、三振後に一般企業にスムーズに転職できる態勢を整えてから入学された方が良いと思います。受験する前から三振のことを考えるのは縁起でもないのですが、考えておかないと、受験日には、不安で落ち着かなくなってしまうものです。精神安定剤だと思って、一度三振と向き合うことをオススメいたします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月13日

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  新司法試験とは（２）

  今回は、新司法試験の試験内容について、ご説明申し上げます。旧司法試験は、３科目（憲法・民法・刑法）の短答式試験（マーク式試験）が５月、６科目（短答式の科目に加えて、商法・民訴法・刑訴法）の論文式試験が７月、５科目（憲法・民法・民訴法・刑法・刑訴法）の口述式試験が１０月と、３段階に分かれていました。（※ここで言う「商法」には、会社法と手形法・小切手法が含まれます。）しかし、新司法試験は、口述試験が廃止され、短答式試験（１日のみ）と論文式試験（３日間）を連続した日程で行います。旧司法試験では、短答式も論文式も休日に行っており、社会人になった方でも休暇を取らずに受けることも可能だったのですが、新司法試験では試験日が平日にまたがってしまい、社会人の方は受けづらくなり、法科大学院を卒業しても無職でいなければならないことが極めて多いのです。私が言うのもおこがましいですが、社会人の受験生の方が試験のために休暇をとることに、どうか、ご理解いただきたいと思います。科目は、短答式は７科目（憲法・民法・刑法・商法・民訴法・刑訴法・行政法）、論文式は８科目（短答式の科目に加えて選択科目が追加）となりました。ちなみに、試験は年１回・５月中旬に行われます。気候的には受けやすい時期です。そして、６月中旬に短答式試験の結果のみ通知されます。短答式試験の成績によって脚きりがあるので、論文の採点を待たずに不合格になってしまう方も出てしまいます。（※この点は、国公立大学入試で言う、センター試験と二次試験の関係に似ています。）しかも、新司法試験の受験者数増加に伴い、短答式で脚きりになる人数は年々増加しています。最後に、９月中旬（今年は、９月１１日）に、短答式の成績（３５０点満点）と、論文式の成績（１４００点満点）を合算して、新司法試験の合格者が決定されます。短答式・論文式の合算も旧司法試験にはありませんでした。旧司法試験では、論文式試験において、短答式の成績とと合算されて論文式試験の合否が決まると言うことは無かったのです。ですから、新司法試験短答式の合格ライン（約６５％）だけを、旧司法試験短答式の合格ライン（７０％～８０％）と比較すると低いように見えますが、６５％では、論文で逆転することは難しく、６５％さえ取れば良いと言うわけでは無いのです（※国公立大学入試で言う「ビハインド」を負うということです）。大雑把に申し上げると、新司法試験の仕組みはこんな感じです。もっと詳しくお知りになりたい方や、実際の問題を見てみたいという方は、法務省のホームページをご覧下さい（ＰＤＦファイルが多いので、ご注意ください）。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月13日

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  新司法試験とは（１）

  昨日、新司法試験について言及しましたが、そもそも「新司法試験とはなにか？今までの司法試験とは何が違うのか？」という疑問をお持ちの方がほとんどだと思いますので、説明させていただきます。今までの司法試験（これを、「新司法試験」と対比する意味で、「旧司法試験」と呼ぶことが多いです。）は、合格率が１％～３％と言う超難関試験ですが、受験資格が大学の教養課程修了（一般には、大学３年生以上）と言う緩やかな条件だったので、試験一発勝負の面が強く、法曹教育として本当に妥当なのかどうか疑問とされてきました（※法曹とは、ここでは裁判官・検察官・弁護士を言います）。そこで、旧司法試験とは異なり、試験一発勝負ではなく、段階を踏んで教育し、選抜していく方法として、新司法試験が生まれました。新司法試験では、受験資格に法科大学院修了を条件とすることになりました。つまり、新司法試験は旧司法試験と異なって、まず法科大学院入試で選抜し、法科大学院で教育をして、相当の成績を収めなければ修了を認めず、修了した者のみに新司法試験を受験させて、さらに選抜するわけです。このように、新司法試験に合格するまでには、様々な過程を経なくてはならないのです。特に、法科大学院入試の合格率は意外と低く、法科大学院や年度によってもバラツキはありますが、１０％～２５％くらいです。ですから、旧司法試験試験の合格率と、新司法試験の合格率（今年は３３％）を単純に比較はできないということを、お分かりいただけると幸いです。ただし、以上申し上げたのは、法科大学院の理念・理想論であって、実際には、いろんな問題が指摘されていますし、法科大学院生であった私も以上の理念を全部受け入れて「法科大学院・新司法試験は素晴らしい」などと手放しで賞賛するつもりもありません。まずは、話のとっかかりとして、どんな理念で法科大学院が出来たのかご理解いただければ幸甚です。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月13日

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  新司法試験合格報告

  平成２０年９月１１日に、私は新司法試験に合格いたしました。つきましては、友人からの忠告もあり、私が弁護士になるまでは、一切の法律相談をお受けしないことにいたしました。申し訳ありませんが、法律相談はお近くの法テラスで、どのような人に相談するのがいいかをお尋ねの上、しかるべきところで相談をされてください（なお、法テラスに電話しても、必ずしも弁護士に繋がるわけではないので、ご注意ください）。その代わりと言っては何ですが、旧（従来型）司法試験・新司法試験・ロースクール(法科大学院）についてのご質問であれば、お答えしたいと思いますので、もし、お聞きになりたいことがありましたら、掲示板にて書き込みをお願いいたします。しばらくは、ブログの方向性が変わりますが、何卒ご了承ください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年09月12日

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  破産法編　第１４章　相殺

  昨日で要件事実が終わりましたが、破産法がまだ終わってませんでした。先に破産法の続きをするべきでしたね。申し訳ありません。破産法編第14章　相殺最後の章となりました。最後は相殺です。以前，民法編で相殺を扱ったとき，相殺は，お互いの債務をチャラにする制度であって，お互いが義務を履行する面倒臭さを無くす制度だと申し上げました。例えば清水君があなたに1000万円の不動産を売り，あなたが清水君に1000万円を貸したとき，お互いが現金1000万円を準備して交換するのは無意味ですし面倒臭いので，ひとこと「相殺する」とさえ言えばお互いが払ったことにしてしまうのが相殺です。ですが，今は，相殺は単に面倒臭さを無くす制度ではなく，担保としての機能が期待されています。例えば，先ほどの例ですと，あなたは清水君に1000万円貸す時に，「清水君が本当に1000万円を返してくれるか不安だな。でも，いざとなったら不動産の代金と相殺してしまえばいいや」と考えるでしょう。このように，相殺も担保としての機能があるため，抵当権をはじめとする別除権と同様に，破産でも相殺は重要視されるわけです。そして，破産法においては，相殺はかなり強力に認められています。（相殺権） 第六十七条 　破産債権者は、破産手続開始の時において破産者に対して債務を負担するときは、破産手続によらないで、相殺をすることができる。 ２ 　破産債権者の有する債権が破産手続開始の時において期限付若しくは解除条件付であるとき、又は第百三条第二項第一号に掲げるものであるときでも、破産債権者が前項の規定により相殺をすることを妨げない。破産債権者の負担する債務が期限付若しくは条件付であるとき、又は将来の請求権に関するものであるときも、同様とする。 民法上の相殺は，双方の債務が履行期にあることが必要ですが，破産においては期限未到来でもかまいませんし，解除条件がついていてもかまいません。じゃあ，停止条件はどうなるんだとお考えでしょう。停止条件つき債権の場合，現在は債権を請求できる状況に無いので，相殺は出来ませんが，停止条件が成就次第相殺できるように，その分のお金を取っておくように請求できます。（停止条件付債権等を有する者による寄託の請求） 第七十条 　停止条件付債権又は将来の請求権を有する者は、破産者に対する債務を弁済する場合には、後に相殺をするため、その債権額の限度において弁済額の寄託を請求することができる。敷金の返還請求権を有する者が破産者に対する賃料債務を弁済する場合も、同様とする。 これだけ強力な相殺なので，上手く債権を操作して相殺したくなる人がいます。それは許されないので，破産法71条・72条で相殺禁止規定がおかれています。（相殺の禁止） 第七十一条 　破産債権者は、次に掲げる場合には、相殺をすることができない。 一 　破産手続開始後に破産財団に対して債務を負担したとき。 二 　支払不能になった後に契約によって負担する債務を専ら破産債権をもってする相殺に供する目的で破産者の財産の処分を内容とする契約を破産者との間で締結し、又は破産者に対して債務を負担する者の債務を引き受けることを内容とする契約を締結することにより破産者に対して債務を負担した場合であって、当該契約の締結の当時、支払不能であったことを知っていたとき。 三 　支払の停止があった後に破産者に対して債務を負担した場合であって、その負担の当時、支払の停止があったことを知っていたとき。ただし、当該支払の停止があった時において支払不能でなかったときは、この限りでない。 四 　破産手続開始の申立てがあった後に破産者に対して債務を負担した場合であって、その負担の当時、破産手続開始の申立てがあったことを知っていたとき。 ２ 　前項第二号から第四号までの規定は、これらの規定に規定する債務の負担が次の各号に掲げる原因のいずれかに基づく場合には、適用しない。 一 　法定の原因 二 　支払不能であったこと又は支払の停止若しくは破産手続開始の申立てがあったことを破産債権者が知った時より前に生じた原因 三 　破産手続開始の申立てがあった時より一年以上前に生じた原因 第七十二条 　破産者に対して債務を負担する者は、次に掲げる場合には、相殺をすることができない。 一 　破産手続開始後に他人の破産債権を取得したとき。 二 　支払不能になった後に破産債権を取得した場合であって、その取得の当時、支払不能であったことを知っていたとき。 三 　支払の停止があった後に破産債権を取得した場合であって、その取得の当時、支払の停止があったことを知っていたとき。ただし、当該支払の停止があった時において支払不能でなかったときは、この限りでない。 四 　破産手続開始の申立てがあった後に破産債権を取得した場合であって、その取得の当時、破産手続開始の申立てがあったことを知っていたとき。 ２ 　前項第二号から第四号までの規定は、これらの規定に規定する破産債権の取得が次の各号に掲げる原因のいずれかに基づく場合には、適用しない。 一 　法定の原因 二 　支払不能であったこと又は支払の停止若しくは破産手続開始の申立てがあったことを破産者に対して債務を負担する者が知った時より前に生じた原因 三 　破産手続開始の申立てがあった時より一年以上前に生じた原因 四 　破産者に対して債務を負担する者と破産者との間の契約 条文自体は分かりやすく出来ているのですが，自分が71条を適用されるのか，72条を適用されるのか混乱しがちなので，ご注意ください。これで、破産法編も終わりです。破産法は飛び飛びになってしまい、申し訳ありませんでした。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年08月10日

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  要件事実編　第６章　動産引渡請求

  第６章　動産引渡請求訴訟の要件事実あなたは，草薙氏からＡパソコンを買ったところ，どういうわけか清水君がＡパソコンを持っていました。さて，あなたはどうやってＡパソコンを取り戻せるでしょうか。まず，請求の趣旨は以下の通りです。請求の趣旨「被告は，原告に対し，Ａパソコンを引き渡せ」（訴訟物は，「所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権」です。）訴訟物を見ていただければ分かるとおり，所有権に基づく返還請求権としての土地引渡請求権と構造は同じですから，主張すべきことは，原告所有・被告占有です。つまり，原告（＝あなた）はＡパソコンを所有している。被告（＝清水君）はＡパソコンを占有している。ということを主張できればいいのですが，本件では，清水君はあくまでＡパソコンは自分のものであり，草薙氏のことも知らないと主張していたとしましょう。ここで，草薙氏の所有権を清水君が認めてくれれば，草薙氏の所有権について自白が成立し，あなたは所有権について立証する必要がありません。しかし，今回はそうはいかないようです。そうすると，あなたは，草薙氏がＡパソコンの所有権をもっていたことを立証しなければならないのですが，どうやら，草薙氏は所有権者でなかったらしいということが分かったとします。さて，あなたはどうしますか？素直にＡパソコンを返すというのもあるかも知れませんが，既にＡパソコンをずっと使用していて返したくない場合もありますし，そもそもあなたは何も悪くありません。何とか，返さなくていい方法ないでしょうか。動産については，即時取得と言って，無権利者から買った場合でも，保護される場合があります。そこで，即時取得の条文を見ましょう。（即時取得） 第百九十二条 　取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。この条文から見ると１取引行為２　１に基づく引渡（「占有」）３平穏・公然・善意４無過失が要件事実の候補になりそうです。しかし，３は186条によって推定されます。　（占有の態様等に関する推定） 第百八十六条 　占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。 （以下省略）さらに，４は188条で推定されます。（占有物について行使する権利の適法の推定） 第百八十八条 　占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。 従って，原告所有の立証のためには，１と２だけを主張立証すれば足ります。被告占有は，そのままです。ということで，請求の原因として書くべきことは「１　草薙は，原告に対し，○年○月○日，Ａパソコンを代金20万円で売った。　２　草薙は，同日，１に基づき，Ａパソコンを引き渡した。　３　被告は，Ａパソコンを占有している。」ちなみに，清水君が４の推定を覆すためには，あなたが悪意又は過失であることを立証する必要があります。悪意とは，「知っていて」ということであり，過失とは「うっかりと」です。もう少し過失を詳しく説明すると，調査義務の存在と調査確認義務の懈怠（さぼること）です。要件事実編は以上です。お疲れ様でした。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月09日

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  要件事実編　第５章　賃貸借契約終了

  第５章　賃貸借契終了に基づく不動産明渡請求権の要件事実あなたが，清水君に土地を貸したところ，契約期間を過ぎても土地を返してくれない場合はどうしたらいいでしょうか。やはり，最終的には裁判をするしかないので，どのように訴状を書くべきか考えてみましょう。まず，請求の趣旨は，「被告は，原告に対し，Ｃ土地を明渡せ」と端的に書けばいいでしょう。（ちなみに，訴訟物は「賃貸借契約に基づく目的物返還請求権としての土地明渡請求権」です。）さて，請求の原因は何でしょうか。まず，賃貸借契約が終了したことを主張するのは当然ですね。そして，そもそもどんな契約だったのかを主張する必要もあります。さらに，あなたは「賃貸借契約が成立し，無事に終了したのにＣ土地を返してくれない」と主張するのですから，Ｃ土地が賃貸借契約に基づいて引き渡されたことまで主張することが必要です。金銭消費貸借と同じように，渡されてない物は返しようが無いというのもありますし，もし，Ｃ土地が賃貸借契約と無関係に引き渡されていたら，少なくとも契約の終了は，Ｃ土地を返せと言える根拠にならないからです。さて，以上をまとめると，１土地について賃貸借契約を締結したこと２賃貸借契約に基づいて土地を引き渡したこと３賃貸借契約が終了したこと１は，賃貸借契約の要件事実となります。２について，ある疑問が生じるかも知れません。清水君の占有は主張しなくていいのでしょうか。所有権に基づく返還請求権に基づく土地明渡請求権の場合には，原告所有・被告占有が要件事実でしたから，そういう疑問をもたれるかも知れません。しかし，賃貸借契約においては，契約終了後に，目的物を返還するところまでが賃借人の義務なのです。例えば，清水君が「もう草薙氏に又貸ししたから知らないよ」と言ったら，あなたは「私は清水君に貸したのだから，清水君が責任持って返せ」と言いたくなりますよね。３については，終了の合意などは不要で，１で定めた終了日時が経過したことを主張すれば足ります。では，以上を請求の原因として書くとこうなります。「１　原告は，被告との間で，〇年○月○日，Ｃ土地を，賃料月額10万円，賃貸期間同日から×年×月×日までとの約定で賃貸するとの合意をした（以下，「本件賃貸借契約」と言う）。　２　原告は，被告に対し，〇年○月○日，本件賃貸借契約に基づき，Ｃ土地を引き渡した。３　×年×月×日は経過した。」ちなみに，借地借家法が適用される場合は，このような抗弁を提出できる場合があります。「原告と被告は，本件賃貸借契約において，建物所有を目的とすることを合意した」応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月08日

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  要件事実編　第４章　３抵当権保持権原

  第４章　３不動産登記手続請求訴訟３　抵当権保持権原の抗弁かつて，清水君から所有権に基づく土地明渡請求された時，あなたが賃借権の抗弁を提出する場合にはどうしたら良いかとうことをやりました。今度は，あなたが抵当権を持っているのに，所有者の清水君から「抵当権を抹消しろ」といわれた時に，どのように反論したら良いのか考えましょう。まず，清水君からの訴状には以下のように書いてあります。請求の趣旨「被告は，Ｂ建物について，別紙登記目録記載の抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ」（ちなみに，訴訟物は，「所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権」です）請求の原因「１　原告は，Ｂ建物を所有している。　２　Ｂ建物について，別紙登記目録記載の被告名義の抵当権設定登記がある」さて，あなたはこれらの請求の原因を否認できるでしょうか。あなたは所有権者でないので，１は否認できませんね。また，あなたは，登記を持っていたいので２を否認するわけには行きません。ということで，請求原因を否認することは出来ません。しかし，このままでは負けてしまうので，抗弁を提出する必要があります。では，どのような抗弁を提出したらいいでしょうか。抵当権を主張するのだから，賃借権の時と同じように考えて，抵当権設定契約と契約に基づく登記を主張すれば良いではないかと思うかも知れません。もちろん，それは正しいのですが，それだけでは足りません。抵当権というのは，借金の担保ですから，借金が無いのに抵当権だけ存在すると言うのはありえません（これを，抵当権の附従性といいます）と言うことは，借金の存在も主張する必要があります。そして抵当権が問題になるとき，借金は抵当権に担保されている債権ということになるので，抵当権で担保された借金のことを「被担保債権」と言います。また，抵当権設定契約は，物権の発生を目的とする物権契約なので，抵当権の目的物を設定者が所有していたことも主張する必要があります（抵当権設定契約は，物権しか発生しないので，他人の物に対する抵当権設定契約は無意味なのです。）。従って，抵当権の抗弁を提出するのに必要な要件事実はまとめると以下の通りです。１被担保債権の発生原因事実２抵当権設定者が抵当権者との間で，１の債権を担保するため，抵当権設定契約を締結したこと３抵当権設定者が，２の当時その不動産を所有していたこと４登記が２の契約に基づくことさて，裁判所に提出できるような文章にしましょう。「１　被告は，原告に対し，〇年○月○日，1000万円を，弁済期×年×月×日と定めて貸し付けた。　２　原告と被告は，〇年○月○日，原告の1つの債権を担保するため，Ｂ建物に抵当権を設定するとの合意をした。　３　原告は，２に抵当権設定契約当時，Ｂ建物を所有していた。　４　２の登記は，２の抵当権設定契約に基づくものである。」１は金銭消費貸借の要件事実と同じなことにお気づきでしょうか。要件事実の中にまた要件事実というカンジでややこしく思えるかも知れませんが，書いてみると単純ですよね。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月07日

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  要件事実編　第４章　２短期取得時効

  ２　短期取得時効今回は，あなたが清水君のＡ土地を10年間占拠していた場合を考えましょう。10年間と聞いてなんとなくピンと来ませんか？そうです。時効です。この場合，かつてやった時効は債権が消滅するので，消滅時効といいますが，今度は，権利を取得するので，取得時効と言います。取得時効が成立しても，自動的には登記をもらえるわけではありませんので，裁判で登記を求めることになります。あなたに所有権があって，相手が登記を持っているのですから，実は前回と良く似た構造です。しかし，短期取得時効が絡むので，少し難しいかも知れません。さて，どのような訴状を書けばいいのでしょうか。まず，請求の趣旨は以下の通りにします。「被告は，原告に対し，Ａ土地について，〇年○月○日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ」「〇年○月○日時効取得を原因とする」を書かなくてはならないのは，登記原因が分からないと登記できないからだと思われます。また，「登記手続をせよ」となっているのは，前回と同じです。（ちなみに，訴訟物は「所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権」です）さて，10年での取得時効は，短期取得時効ですから，短期取得時効の条文を見ましょう。（所有権の取得時効） 第百六十二条 　 ２ 　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。 ここから，要件事実の候補になりそうなものをピックアップすると，１「所有の意思をもって」２「平穏かつ公然に」３「他人の物を」４「十年間」「占有」５「占有の開始の時に，善意」６　５について無過失となります。一見１～６まで全部が要件事実になりそうな気がします。しかし，下の条文をご覧下さい。（占有の態様等に関する推定） 第百八十六条 　占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。 占有者であれば，１「所有の意思」，５のうちの「善意」，２「平穏かつ公然」が推定されるとなっています。推定されるということは，自らが立証する必要が無く，相手方が反対の事実を立証する必要があるということです。これだけではありません。さらに次の条文をご覧下さい。（占有の態様等に関する推定） 第百八十六条 　２ 　前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。 ４を文字通り解釈すると，10年間一切途切れなく占有していたことを立証する必要があるように思えますが，これは難しいです。そこで，186条2項のような条文があります。本件で言えば，ある時点と，ある時点から10年経過時点の両時点での占有が立証されれば，10年間一切途切れなく占有していたことが推定されます。また，３をそのまま解釈すると，他人の物であることを立証しなければならないように思えますが，これは自己の物についてわざわざ取得時効を主張する人はいないから「他人の物」とされただけであり，「他人の物」でなければ取得時効が成立しないわけではありません。ということで，３を立証する必要はありません。それと，無過失と言うのは評価であって，事実ではありません。と言うことは，無過失を根拠付ける具体的事実が要件事実と呼ぶにふさわしいです。例えば，「あなたは，占有開始時に良く調査をした」という事実こそが無過失を根拠付ける具体的事実となります。以上をまとめると，１→不要２→不要３→不要４→ある時点と，ある時点から10年経過した時点での占有５→不要６→無過失を根拠付ける具体的事実（評価根拠事実と呼びます）と言うことになります。さて，これだけでいいのでしょうか。何か忘れていませんか？そうです。時効と言えば援用ですね。ですから，援用も要件事実となります。ということで，請求原因としては以下のように書くべきです。「１　原告は，Ｎ年〇月○日，Ａ土地を占有していた　２　原告は，（Ｎ＋10）年○月○日経過時，Ａ土地を占有していた　３　無過失の評価根拠事実　（１）…　（２）…　４　原告は，被告に対し，×年×月×日送達の本件訴状により，上記時効を援用するとの意思表示をした　５　Ａ土地について，別紙登記目録記載の被告名義所有権移転登記がある」１～４までが，原告（＝あなた）所有を示し，５が被告（＝清水君）登記を示します。お疲れ様でした！応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月06日

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  要件事実編　第４章　１登記請求

  １　登記の請求さて，あなたの所有している不動産を誰かが占有している場合については，かつてやりました。では，あなたの所有している不動産になぜか他人の登記がある場合はどうでしょうか。単なる登記とはいえ，他人の登記があれば売りたいと思う時に売れませんし，何かの紛争に巻き込まれるかもしれませんし，何よりカンジ悪いですよね。ですから，占有者を追い出すのと同じように，登記を抹消する訴えも出来ます。例えば，あなたの所有しているＡ建物に，なぜか清水君の登記があったとします。その場合，あなたは，どのような訴状を書けばいいのでしょうか。まず，請求の趣旨は「被告は，Ａ建物について別紙登記目録記載の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ」と書きます。今回は，登記を抹消するので，誰か登記について相手方がいるわけでは有りません。なので，「原告に対し」と書く必要はありません。また，「登記をする・しない」と日常用語では言いますが，実際に登記をしてくれるのは登記官であり，我々は，登記の申請手続までしかできません。従って，「抹消登記をせよ」ではなく，「抹消登記手続をせよ」と書きます。（ちなみに，訴訟物は，「所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権」です。登記で所有権を妨害していると考えているからです）請求の原因は，単純です。不法占拠者に対するものと同じなのです。つまり，原告所有・被告登記です。ですから，以下のようになります。「１　原告は，〇年○月○日，Ａ建物を所有していた　２　Ａ建物について，別紙登記目録記載の被告名義の所有権移転登記がある」そして，あなたが清水君に限らず，誰か他の人にＡ建物を売っていた場合，負けてしまうのも，不法占拠者の場合と同じです。つまり，清水君が以下のような所有権喪失の抗弁を提出し，主張立証されてしまうと，あなたは負けます。「原告は，草薙に対し，×年×月×日，Ａ建物を代金800万円で売った」ちょっと短いですが，今回はここまでにします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月05日

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  要件事実編　第3章　４占有権原

  第３章　４所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実４　占有権原の抗弁前回は，あなたが所有者である場合の抗弁をお話しました。今度はあなたは所有者でない場合を考えましょう。例えば，あなたは，草薙氏からＣ土地を借りたものの，清水君から「Ｃ土地を買ったから出て行け」と訴えられたとします。このとき，清水君からの訴状には，請求の趣旨「被告は，原告に対し，甲土地を明渡せ」請求の原因「１　原告は，Ｃ土地を所有している。　２　被告は，Ｃ土地を占有している。」とあります。あなたは所有者ではないので，１は認めるしかないですね。また，あなたはＣ土地を借りているので，２も認めるしかありません。と言うことは請求原因事実の全てを認めるしかなさそうです。従って，このままでは負けてしまいますから，あなたは，自分が正当な賃借人であることを抗弁として主張して勝たなくてはなりません。あなたは法的に言うと，賃貸借契約に基づく占有者であることを主張しますので，まず条文を見ましょう。（賃貸借） 第六百一条 　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。 条文からすると，「当事者」や「ある物」の確定と，「賃料」支払の合意が必要です。そして，賃貸借契約も一定期間，ある物を使用させることに意味があります。貸した瞬間に「返せ」と言えるのでは意味がありません。そうです，貸借型理論ですね。従って，返還時期の合意が必要なのです。一見，これだけで十分な気もしますが，あなたが賃貸借契約に基づく占有者であることを示すには，賃貸借契約に基づく引渡を受けたことまで主張立証する必要があります。ひょっとしたら，契約とは無関係に占有している場合もありうるからです。つまり，１賃貸借契約の締結と２賃貸借契約に基づく引渡が必要です。そこで，あなたは以下のように抗弁を提出します。「１　原告は，被告に対し，〇年〇月〇日，Ｃ土地を，賃料１ヶ月１５万円，賃貸借期間同日から×年×月×日までとの約定で賃貸した。　２　原告は，被告に対し，〇年〇月〇日，上記賃貸借契約に基づき，Ｃ土地を引き渡した。」【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月04日

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  要件事実編　第3章　３所有権喪失・対抗要件

  第３章　３所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実３抗弁まず，所有権喪失の抗弁についてお話します。前回，所有権に基づく返還請求権の要件事実は，原告所有と被告占有だと申し上げました。そうすると，面白いことに，原告所有さえ潰せれば，被告が所有者でなくても被告が勝訴してしまうのです。例えば，あなたは自分が所有者であるとして，Ａ土地を占拠している草薙氏を訴えました。このとき，草薙氏が「あなたは，既に，駿河学さんにＡ土地を売ってしまったから，あなたは所有者ではない」と主張して，立証に成功すると，たとえ草薙氏が不法占拠者であっても，あなたとの裁判では草薙氏が勝ってしまいます。もちろん草薙氏はそのまま占拠できるというわけではなく，所有者である駿河学さんに訴えられるはずなので，妥当な結論となります。ちゃんと裁判で提出できるように抗弁を書くと以下のようになります。「原告は，駿河学に対し，平成〇年○月○日，Ａ土地を代金＄円で売った」次に，対抗要件の抗弁についてお話します。不動産が二重売買されたとき，対抗要件である登記が無いと負けるというのが，民法でのお話でした。これを要件事実に引きなおすとどうなるでしょうか。例えば，あなたは草薙氏からＢ土地を買って占有を開始したものの，登記をしていませんでした。そうしたら，草薙氏は清水君にもＢ土地を売ってしまい，二重売買の状態になってしまったのです。そうしているうちに，清水君はあなたを不法占拠者として訴えてきました。つまり，草薙氏→清水君↓あなたというようにＢ土地が売られたわけです。さて，清水君からの訴状には，請求の趣旨「被告（＝あなた）は，原告（＝清水君）に対し，Ｂ土地を明渡せ」請求の原因「１　草薙は，〇年○月○日当時，Ｂ土地を所有していた。　２　草薙は，原告に対し，×年×月×日，甲土地を代金3000万円で売った。　３　被告は，Ｂ土地を占有している」と書いてあります。さて，あなたはそうやって認否（請求の原因を認めるか，認めないか）をしますか。全部否認してしまえ～！と思うかも知れませんが，あなたも草薙氏からＢ土地を買って所有者だと言いたいわけですから，１を否認するわけには行きません。また，あなたはＢ土地を占有しているのですから，３も否認できません。そして，２は売買契約書等で簡単に立証できるのですから，否認は難しそうです。つまり，請求原因の全部について自白するしかないのです。ここで，あなたの方が先に草薙氏から買ったのだから，もはや草薙氏は所有者ではなく，所有者出ない草薙氏から買った清水君も所有者ではないと思うかも知れません。これは，民法上もかなりの議論があるとことなのですが，二重譲渡の場合は，売主にも所有権が残っているとされています。ですから，あなたの方が先に草薙氏から買ったとしても，草薙氏はなお所有者であり，草薙氏から買った清水君も所有者なのです。さて，このように，請求の原因の全てを自白した以上，抗弁を提出しない限りあなたは負けてしまいます。あなたはどのように抗弁を提出すればいいのでしょうか。どうやら，清水君はまだ登記をしていないようです。二重譲渡では，登記が無いと負けるとされていますから，登記が無いことを攻撃しましょう。ただ，二重譲渡の状態（＝対抗関係）でないと登記が無いことを攻撃できません。あくまで，登記は二重譲渡の関係にある場合に意味があるのであって，二重譲渡の状態になければ，たとえ清水君に登記が無くてもあなたが負けてしまいます。ということで，あなたも草薙氏から買ったことと，清水君に登記が無いことを抗弁として提出しましょう。抗弁としては「１　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，Ｂ土地を代金2000万円で売った。　２　原告が対抗要件（＝登記）を具備するまで，原告の所有権取得を認めない」２が変わった書き方ですね。「清水君に登記が無いこと」そのものを立証しようとすると，不存在の証明となるので，立証が困難なのです（特に，債権譲渡の通知承諾が対抗要件になる場合など）。じゃあ，２自体不要ではないかと思われるかも知れませんが，必ずしも対抗要件の抗弁を提出したくない時に，対抗要件の抗弁を提出したことになるのも不都合です。　そこで，対抗要件の抗弁を提出することを明示すると共に，立証責任を相手に課すための抗弁として考えられたのが，２の書き方なのです。所有権喪失の抗弁と同じく，相手に問題さえあれば自分が勝てるという仕組みです。ちなみに，あなたが既に登記を備えていれば，二重譲渡であることを示した上，登記を具備したことを抗弁として提出すればいいのです。これは一種の所有権喪失の抗弁です。「１　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，Ｂ土地を代金2000万円で売った。　２　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，上記売買契約に基づき，Ｂ土地につき所有権移転登記をした。」応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月03日

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  要件事実編　第3章　２所有権・占有権

  第３章　２所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実２所有権・占有権さて，前回は所有権に基づく返還請求権の要件事実となりそうなのは，原告所有と，被告占有でした。そして，要件事実となるものは，立証しなくては裁判で勝てません。さて，あなたに所有権があることをどうやって立証しますか？登記があるから立証できるとお考えかもしれません。しかし，登記というのは所有権があることを公に示すだけであり，登記＝所有権ではないのです。せいぜい，二重売買されたときの対抗力しかありません。ということで，登記があることは所有権の立証になりません。では，前の所有者から買った事を示す売買契約書はどうでしょうか。一見所有権の立証に成功したかのように見えます。しかし，今度は前の所有者が本当に所有者だったのかを立証する必要が出てきます。前の所有者の所有権の立証に成功したら…前の前の所有者…と，どんどん遡らざるをえません。このように，所有権を直接立証することは実は困難なのです。そこで，別の発想が必要です。そういえば，自白が成立する場合には立証が不要でした。ということは，被告ですら争いの無い段階においては自白が成立するものとして，原告の負担を立証を緩和させればいいのです。（厳密に言うと，ここで権利自白の話をするべきですが，割愛します）例えば，あなたは三島さんからA土地を買ったところ，占有している草薙氏も三島さんから土地を買ったと主張していたとすれば，草薙氏も少なくとも三島さんが所有者だったことは認めていることになります。三島さんの所有については自白が成立するので，あなたは三島さんの所有まで立証する必要はありません。つまり，あなたとしては，三島さん所有と三島さんからの買受けを主張立証すれば，あなたの所有権が立証されたことになります。ちなみに，占有については，被告が現在の占有していることを主張立証することが必要です。実際には，自白が成立することが多いとは思いますが。ということで，あなたが請求の原因として書くべきことは「１　三島は〇年〇月○日当時，A土地を所有していた。　２　三島は，原告に対し，×年×月×日，A土地を代金＄円で売った。　３　被告は，A土地を占有している」１・２が原告たるあなたの所有の要件事実で，３が被告たる草薙氏の占有の要件事実です。今回はここまでにしましょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月02日

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  要件事実編　第3章　１物権的請求権

  第3章　所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実１物権的請求権前回までで，売買・金銭消費貸借の要件事実をお話しました。今度は，不動産明渡請求のお話をしましょう。売買や金銭消費貸借と違って，あまりメジャーではありませんが，万一こういうことが有ったらどうしますか。あなたは，念願の一戸建てを建てるためA土地を買ったところ，何と草薙氏があなたのA土地を占拠していたのです。しかも，草薙氏はA土地を出て行ってくれません。草薙氏を追い出すには，裁判しかなさそうですね。さて，訴状を書きましょう。まず，請求の趣旨は，「被告は，原告に対し，A土地を明渡せ」です。（ちなみに，訴訟物は，「所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権」です）まさにあなたの求めることを端的に表していますね。さて，請求原因は何でしょう。そもそも，あなたはどうして草薙氏に出て行けといえるのでしょうか。第1章は，売買契約があったから，代金を請求できました。第2章では，消費貸借契約があったから，お金を請求できました。つまり，契約が根拠でした。しかし，本件では，あなたと草薙氏には何の契約もありません。契約も無いのに，何か請求できるのでしょうか。ここで，ヒントとなるのは，占有訴権（せんゆうそけん）です。まず，「物に対する事実上の支配」を占有といい，占有している人には占有権が認められ，一定の保護があります。そして，占有権を侵害されそうになった人には占有訴権が認められるのです。（占有保持の訴え） 第百九十八条 　占有者がその占有を妨害されたときは、占有保持の訴えにより、その妨害の停止及び損害の賠償を請求することができる。 （占有保全の訴え） 第百九十九条 　占有者がその占有を妨害されるおそれがあるときは、占有保全の訴えにより、その妨害の予防又は損害賠償の担保を請求することができる。 （占有回収の訴え） 第二百条 　占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができる。 ２ 　占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対して提起することができない。ただし、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは、この限りでない。 このように，占有権を侵害されそうになったら，占有訴権という，占有権に基づく請求権が認められます。ということは，単なる事実上の支配にとどまらず，物に対する全面的な支配が認められる所有権にも，所有権に基づく請求権が認められて良いはずです。これを，物権的請求権といいます。あなたは，土地を明渡して欲しいのですから，物権的請求権のうちの所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を行使することになります。小難しく話してしまいましたが，所有権がある人は，「出て行け」と言える権利があるというわけであり，結論としてはご納得頂けると思います。では，所有権に基づく返還請求権の要件事実ははなんでしょうか。とりあえず，要件事実の候補となりそうな事柄を挙げましょう。まず，「所有権に基づく」と言っている以上，１目的物を所有していることが必要ですね。次に，誰かが目的物を占有していなければ，訴える必要がありませんから，２相手方が，目的物を占有し，所有者の占有を妨げていることも必要です。一見これだけで十分な気もしますが，これだけだと，誰かから借りている場合のように合法的な占有している場合も，所有権に基づく返還請求権を行使できることになります。これでは困るので，３相手方が目的物に対する正当な占有権原（＝占有する根拠）を有していないことも要件事実の候補になりそうです。ただし，３は所有者が立証するより占有者が立証した方が簡単です。例えば，所有者が占有者に占有権原が無いことを立証するより，占有者が賃貸借契約書などで占有権原を立証する方が簡単です。なので，結局のところ，３は要件事実にはなりません。ということで，１と２が所有権に基づく返還請求権の要件事実となります。つまり，原告所有と被告占有が要件事実になります。こう書くと，一見単純そうですが，所有権と占有権はなかなか難しいものです。次回に続くとしましょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

  2008年08月01日

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  破産法編第13章　３否認にまつわる問題点

  随分間が開いてしまいました。この記事は、１３章の２の続きです。まず，こんな問題があります。清水君が，（株）清水工業という会社を経営しているとします。そして，（株）清水工業が〇×銀行から借金をする際に，清水君が保証人になったとしましょう。この保証は無償行為否認できるでしょうか。実質的に見れば，（株）清水工業は清水君のものであり，（株）清水工業が，貸し金という利益を得ている以上，少なくとも無償ではないように思えます。しかし，法的に言えば（株）清水工業と清水君は別個でありますから，清水君の債権者としては，否認して欲しいところです。そこで，判例（最判昭和62年7月3日）は以下のように判断し，否認を認めました。つまり，（株）清水工業と清水君はあくまで別個だとしたわけです（改行は引用者）。破産者が義務なくして他人のためにした保証若しくは抵当権設定等の担保の供与は、それが債権者の主たる債務者に対する出捐の直接的な原因をなす場合であつても、破産者がその対価として経済的利益を受けない限り、破産法七二条五号にいう無償行為に当たるものと解すべきであり（大審院昭和一一年（オ）第二九八号同年八月一〇日判決・民集一五巻一六八〇頁参照）、右の理は、主たる債務者がいわゆる同族会社であり、破産者がその代表者で実質的な経営者でもあるときにも妥当するものというべきである。けだし、同号にいう無償行為として否認される根拠は、その対象たる破産者の行為が対価を伴わないものであつて破産債権者の利益を害する危険が特に顕著であるため、破産者及び受益者の主観を顧慮することなく、専ら行為の内容及び時期に着目して特殊な否認類型を認めたことにあるから、その無償性は、専ら破産者について決すれば足り、受益者の立場において無償であるか否かは問わないばかりでなく、破産者の前記保証等の行為とこれにより利益を受けた債権者の出捐との間には事実上の関係があるにすぎず、また、破産者が取得することのあるべき求償権も当然には右行為の対価としての経済的利益に当たるとはいえないところ、いわゆる同族会社の代表者で実質的な経営者でもある破産者が会社のため右行為をした場合であつても、当該破産手続は会社とは別個の破産者個人に対する総債権者の満足のためその総財産の管理換価を目的として行われるものであることにかんがみると、その一事をもつて、叙上の点を別異に解すべき合理的根拠とすることはできないからである。次に，否認権を行使したらどうなるかという問題があります。一応条文があります。（否認権行使の効果） 第百六十七条 　否認権の行使は、破産財団を原状に復させる。 つまり，破産財団との関係では，財産の現物が破産財団に戻ってくるわけです。ただし，詐害行為取消権と同様に，相対的無効とされています。また，なんらかの事情で現物返還が不可能な場合，否認権行使時の時価を返還するよう求めます。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年07月29日

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  刑法と〇〇予告

  先日は「埼京線上野駅で、〇〇します」と予告した人が捕まり、今日は「××小学校で、小女子を〇〇します」と予告した人が威力業務妨害罪で捕まったそうです。（信用毀損及び業務妨害）第二百三十三条 　虚偽の風説を流布し、又は偽計を用いて、人の信用を毀損し、又はその業務を妨害した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。（威力業務妨害）第二百三十四条 　威力を用いて人の業務を妨害した者も、前条の例による。 もちろん、捕まったからと言って直ちに有罪が確定するわけではないのですが、書き込みの証拠はあるのでしょうから、少なくとも誰かがそのようなことを書いたのは事実です。なので、今日は、これを話題にしましょう。この二つの事件に共通しているのは、被疑者が「犯罪とは思っていなかった」と弁解している点です。「埼京線に上野駅は無い」とか「小女子は魚のことである」と弁解しているようです。ですが、刑法ではそのような考えは通用しません。詳しいことは、こちらの記事をご覧になっていただきたいのですが、一般人から見て結果発生の恐れのある行為であれば、犯罪の実行行為とされるのです。本件のような威力業務妨害罪の場合には、一般人から見て、業務が妨害されると評価できる行為であれば、威力業務妨害罪の実行行為となります。埼京線の事件の場合は、「埼京線上野駅で、〇〇します」という書き込みがあれば、埼京線に上野駅が無くても、「『JR上野駅で〇〇するんだ』と一般人は評価する」と警察・検察が考えたので、捕まったのでしょう。小女子事件の場合は、「××小学校で、小女子を〇〇します」とあれば、「『ここでいう小女子は、魚のことではなく、女子のことだ』と一般人は評価する」と警察・検察が考えたので、捕まったのでしょう。さて、ここで、「実行行為はあるとしても、被疑者が『架空の上野駅だと思っていた』とか『小女子は魚のことだ』と考えていれば、故意が無いのではないか」とお考えの方もいらっしゃるでしょう。確かに、故意とは「罪を犯す意思」と説明されますが、なかなか難しいのです。簡単に言うと、実行行為に当る行為であると認識していれば、故意があるとされます（厳密に言うとやや不正確ですが、ご了承ください）。話を分かりやすくするために、殺人罪を例にしてお話します。例えば、致死量の毒であると知っていて、致死量の毒を飲ませて人を死亡させた場合、致死量の毒であると知っている点が殺人の故意になります。たとえ犯人が本気で「まさか死ぬとは思わなかった」と考えていても、殺人の故意が無いとするのがおかしいというのはご理解いただけると思います。しかし、致死量の毒であるとは知らずに、間違って致死量の毒を飲ませて人を死亡させた場合は、犯人が本気で「まさか死ぬとは思わなかった」と考えていれば殺人の故意は無かったとされる可能性があります。致死量の毒であるとは知らなかった上に、殺すつもりも無かったからです。さて、今回の話しに戻りましょう。今回の話で言えば、「『JR上野駅で〇〇する』と一般人が評価するような文字列を書くという認識」や「『小学校の女子を〇〇』一般人がすると評価されるような文字列を書くという認識」さえあれば威力業務妨害罪の故意となります。『架空の上野駅だと思っていた』とか『小女子は魚のことだ』というのは、故意が無いことにはなりません（講学上のあてはめの錯誤です）。ですから、軽い気持ちであっても、変な予告をすれば犯罪なのです。第一、警察官が動員され、近隣住民の方々には不要な不安を与えて大迷惑です。間違っても、変な予告をしないでくださいね。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年07月16日

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  法律クイズ第５弾

  クイズごっこというホームページで作った、法律クイズ第１弾と第２弾が両方好評だったので、第３弾を作りました。そして、、第４弾もそこそこの好評を頂きましたので、第５弾を完成させました。楽しんでいただければ幸いです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年05月21日

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  法律クイズ第４弾

  クイズごっこというホームページで作った、法律クイズ第１弾と第２弾が両方好評だったので、第３弾を作りましところ、「是非第４弾も」と言うお声を頂戴しました。そこで、第４弾を完成させましたので、もしよろしければ、お試しください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年05月03日

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  法律クイズ第３弾

  クイズごっこというホームページで作った、法律クイズ第１弾と第２弾が両方好評だったので、第３弾を作りました。もしよろしければ、お試しください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月30日

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  法律クイズ第２弾

  クイズごっこというホームページで作った、昨日の法律クイズが思いのほか好評だったので、第２弾を作りました。もしよろしければ、お試しください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月27日

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  法律クイズ

  クイズごっこというホームページで、法律クイズを作ってみました。↓知って得する法律クイズもし、よろしければお試しください！応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月26日

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  死刑判決

  光市事件の被告人に死刑判決が下されました。ただ、これで弁護人が何か不当なことをしたことになるわけではありません。あくまで、弁護団の先生方は、弁護人としてやるべきことをやっただけなのです。そこは勘違いしないで頂きたいと思います。相変わらず弁護団の先生方を口汚く罵っている方を多数見かけますが、とても妥当な行為とは思えません。侮辱罪や名誉毀損罪になる可能性すらあります。何度も申し上げますとおり、弁護団を批判したければ根拠をもって批判するべきです。ところで、被告人側は上告したようです。判決文を読むまではなんとも言えませんが、最高裁が「『特に酌量すべき事情』が無ければ死刑もやむなし」と言って破棄差戻して、差戻控訴審で死刑判決が下るということは、差戻控訴審は「特に酌量すべき事情」が無いと判断したのでしょう。上告審では原則として新たな事実認定をしないので、上告審で「『特に酌量すべき事情』が有る」とは主張できず、上告審で差戻控訴審の判断を覆すのは中々大変ではないかと推測します。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月22日

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  破産法編　第13章　２否認権

  破産法編第13章　２否認権２偏頗行為否認今回は，偏頗行為否認です。偏頗行為否認は財産流出を伴わないものの，債権者間の公平を害するので，否認されます。162条1項1号が，偏頗行為の典型的な条文です。第百六十二条 　次に掲げる行為（既存の債務についてされた担保の供与又は債務の消滅に関する行為に限る。）は、破産手続開始後、破産財団のために否認することができる。 一 　破産者が支払不能になった後又は破産手続開始の申立てがあった後にした行為。ただし、債権者が、その行為の当時、次のイ又はロに掲げる区分に応じ、それぞれ当該イ又はロに定める事実を知っていた場合に限る。 イ　当該行為が支払不能になった後にされたものである場合　支払不能であったこと又は支払の停止があったこと。ロ　当該行為が破産手続開始の申立てがあった後にされたものである場合　破産手続開始の申立てがあったこと。二 　破産者の義務に属せず、又はその時期が破産者の義務に属しない行為であって、支払不能になる前三十日以内にされたもの。ただし、債権者がその行為の当時他の破産債権者を害する事実を知らなかったときは、この限りでない。今度は，160条1項とは逆に，「担保の供与又は債務の消滅に関する行為」が対象になります。要件は，「破産者が支払不能になった後又は破産手続開始の申立てがあった後」に相手方がそれぞれも事実を知っていたこと，となります。ですから，破産者の意図は関係ありません。ここで注意していただきたいのは，あくまで「既存の債務」についての担保供与や債務消滅です。ですから，新たに借金をして，その借金に対して担保権を設定することは162条1項に当たりません。担保が設定された分，現金が入ってきて，既存の債権者を害さないので，不公平は生じないからです（これを同時交換的行為と言います）。これを認めないと会社が傾いた時に緊急融資をしてくれるところがいなくなって，破産しなくてもいい会社を破産に追い込む可能性すらあるからなのです。判例（最判平成5年1月25日）も認めています（改行は引用者）。本件においては、本件各貸主からの借入前と本件弁済後とでは、破産者の積極財産の減少も消極財産の増加も生じていないことになる。そして、破産者が、借入れの際、本件各貸主との間で借入金を被上告人に対する特定の債務の弁済に充てることを約定し、この約定をしなければ借入れができなかったものである上、本件各貸主と被上告人の立会いの下に借入後その場で直ちに借入金による弁済をしており、右約定に違反して借入金を他の使途に流用したり、借入金が他の債権者に差し押さえられるなどして右約定を履行できなくなる可能性も全くなかったというのであるから、このような借入金は、借入当時から特定の債務の弁済に充てることが確実に予定され、それ以外の使途に用いるのであれば借入れることができなかったものであって，破産債権者の共同担保となるのであれば破産者に帰属し得なかったはずの財産であるというべきである。そうすると、破産者がこのような借入金により弁済の予定された特定の債務を弁済しても、破産債権者の共同担保を減損するものではなく、破産債権者を害するものではないと解すべきであり、右弁済は、破産法七二条一号による否認の対象とならないというべきである。次に2号をご覧下さい。2号は，行為自体が義務ではない物（例＝担保の供与）・時期が義務でない物（例＝期限前の弁済）については，支払不能前といえども支払不能30日以内であれば否認しうるとしています。これも脱法行為を防ぐためとされています。例えば，弁済期まで待っていると支払不能になって偏頗行為否認されかねないからとして，期限前弁済をして162条1項1号の適用を免れるのを防ぐわけです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

  2008年04月18日

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  何のための報道か

  昨日は、久しぶりに光市事件について言及しましたが、頂く批判は相変わらず根拠の無いものばかりでしたので、削除しました。批判は大変ありがたいのですが、根拠を持って書き込んでください。さて昨日話題にした、光市事件報道に対するのBPOの意見の中で、「報道は検察官の主張とも異なる」と言う旨書いてある場所がありました。私は、てっきり報道の内容は少なくとも検察官の主張とは一致しているとばかり思っていたので、驚きです。みなさんご存知の通り、刑事裁判は、検察官が「被告人を処罰して」と主張し、弁護人・被告人が検察官の主張に反対すべきところは反対をして、裁判所が検察官と弁護人の意見を聴いた上で判断すると言う構造です。ですから、刑事裁判とは、検察官と弁護人・被告人が争う場なのです。そして、光市事件の報道は弁護人・被告人の主張を踏まえていないことは、今まで指摘した通りです。さらに、報道が検察官の主張とも異なると言うのであれば、刑事裁判の登場人物全ての主張とも異なることを報道していることになるのです。ということは、報道は、光市事件についてほとんど何も報道していないのと同じです。まあ、BPOはあくまで意見に過ぎないのですが、少なくともBPOは報道に対してそういう意見を突きつけているわけです。「一体、報道って何のためにあるんでしょうね？」と言いたくなります。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月17日

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  光市事件の報道と反応

  光市事件の報道について、BPOが意見を提示しています。意見の具体的な内容はこちらです。ざっと拝見したところ、私はBPOの意見に賛成です。BPOも指摘している通り、光市事件の場合、根拠の無い批判が多かったですね。死刑廃止だの、訴訟遅延だのを指摘する方が多かったですが、私が「根拠は？」と聞くと急に黙ってしまう方ばかりでした。欠席についても、確かに2人の弁護人は公判を欠席したらしいですが、その他の欠席していない弁護人にまで「欠席するとは何事だ」と言う批判をする人がいるのには、呆れるばかりです。また、「根拠は無いけど感情でそう思います」「何となく文脈でそう思います」とか言う人も居ました。私のブログに書き込んで下さった方の中にも、「気持ち」とか「感情」だけを理由に弁護団を批判している方がいました。もちろん、感情や気持ちを動機にして、自分で調べ上げ、具体的な根拠をもって弁護団を批判することは正しいことだと思います。ですが、気持ちや感情だけの批判は、もはや批判ではなくタダの好き嫌いを述べただけです。そういえば、感情ではなく「民意」だと言っている人も居ましたが、具体的な根拠の無い民意など、魔女狩りと同レベルだと思います。あるいは、「『部外者は黙ってろ』ということか」などと逆ギレする人も居る始末でした。私が申し上げているのは、「部外者は黙っていろ」ではなく、「根拠も無いのに批判するな」と言うことです。根拠なく人を批判してはいけないと言うのは、別に裁判に限った事ではなく、一般常識だと思うんですけどね。特に、懲戒請求テンプレで懲戒請求した方は、ご自分が何をしたか分かってらっしゃるでしょうか。先日、指摘しましたとおり、懲戒請求テンプレの内容のほとんどが事実誤認であり、単なる感情だけを述べたに過ぎない部分もありました。と言うことは、間違った事実を理由に職を失わせようとしたわけです。ご自分が、間違った事実を理由にクビになったらどう思うか考えてください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月16日

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  破産法編　第12章　１否認権

  破産法編　第13章　１否認権１詐害行為否認今までは，破産手続開始決定時の破産者の財産がどう扱われるかということを前提にお話してきました。しかし，破産手続開始決定時の破産者の財産以外でも破産財団に組み込むべき場合があります。例えば，破産手続開始決定直前に，誰かに不動産を譲渡した場合などです。そういう場合は，債権者を害するので，譲渡の効果を認めないようにする必要があります。これを「否認権」と呼びます。そして，否認権とは，詐害行為否認（さがいこういひにん）・偏頗行為否認（へんぱこういひにん）に分けられます。詐害行為否認とは，破産者が債権者を害することを知りながら，破産前にした行為（これを詐害行為といいます）で，受益者（相手方）も悪意である場合には否認できるとするものであります。これは，破産財団を流出させるので，否認されます。偏頗行為否認とは，破産者が支払不能後や破産申立前後の一定の時期において，債権者を害する行為をした場合，破産者がどう思っていようと，受益者の悪意だけで否認できるものです。この場合は，必ずしも破産財団を流出させるものではありませんが，債権者の平等を害するので否認されます。ではまず，詐害行為否認から見ていきましょう。（破産債権者を害する行為の否認） 第百六十条 　次に掲げる行為（担保の供与又は債務の消滅に関する行為を除く。）は、破産手続開始後、破産財団のために否認することができる。 一 　破産者が破産債権者を害することを知ってした行為。ただし、これによって利益を受けた者が、その行為の当時、破産債権者を害する事実を知らなかったときは、この限りでない。 二 　破産者が支払の停止又は破産手続開始の申立て（以下この節において「支払の停止等」という。）があった後にした破産債権者を害する行為。ただし、これによって利益を受けた者が、その行為の当時、支払の停止等があったこと及び破産債権者を害する事実を知らなかったときは、この限りでない。 160条1項1号が詐害行為否認の典型的な条文です。まず，柱書を見ていただければ分かりますとおり，「担保の供与又は債務の消滅に関する行為を除く」と有りますとおり，担保の供与や債務の消滅は160条1項には当てはまりません。担保の供与は，例えば抵当権設定をいい，財産は流出していません。債務の消滅は，例えば弁済をいい，一見財産が流出したように見えますが，その分借金が減るので，結果的にプラスマイナス０で財産は流出していません。ですから，詐害行為否認にはならないのです。（ですが，不公平に担保を設定したり，弁済したりすれば，後に申し上げる偏頗行為否認にはなりえます）さて，債務の消滅行為が詐害行為否認にならないからといって，1000万円の債務に対して1500万円支払ったら，財産は流出したことになります。そこで，債務の額を上回った分については，詐害行為否認の対象となります。第百六十条２ 　破産者がした債務の消滅に関する行為であって、債権者の受けた給付の価額が当該行為によって消滅した債務の額より過大であるものは、前項各号に掲げる要件のいずれかに該当するときは、破産手続開始後、その消滅した債務の額に相当する部分以外の部分に限り、破産財団のために否認することができる。また，無償で何かをあげることは財産流出はなはだしいので，破産者・受益者の両方の意図に関係なく，否認されます。これを特に無償行為否認と呼びます。第百六十条３ 　破産者が支払の停止等があった後又はその前六月以内にした無償行為及びこれと同視すべき有償行為は、破産手続開始後、破産財団のために否認することができる。ちなみに，「同視すべき有償行為」が含まれているのは，0円だと明らかに「無償行為」になるからといって，1円で売ったことにして160条3項の適用を免れて，脱法行為されるのを防ぐためだと思われます。さて，不動産を無償や不当に安い価格で売ると160条3項の適用がありますが，適切な価格で売却する場合はどうなるのでしょうか。プラスマイナス０ではないかとお考えでしょうが，不動産を，消費隠匿しやすい現金に変える事は財産の減少行為として考えられてきたのです。例えば，私が1000万円を隠せと言われたら，それなりのことは出来るかも知れませんが，1000万円の不動産を隠せと言われても，どうして良いか分かりません。しかし，例えば経営に行き詰った会社が，遊んでいる不動産を売って資金にするということは別に責められる行為ではないですし，仮に一切ダメとなると本来立ち直れたはずの会社を破産に追い込むことになりかねません。そこで，以下の条文があります。（相当の対価を得てした財産の処分行為の否認） 第百六十一条 　破産者が、その有する財産を処分する行為をした場合において、その行為の相手方から相当の対価を取得しているときは、その行為は、次に掲げる要件のいずれにも該当する場合に限り、破産手続開始後、破産財団のために否認することができる。 一 　当該行為が、不動産の金銭への換価その他の当該処分による財産の種類の変更により、破産者において隠匿、無償の供与その他の破産債権者を害する処分（以下この条並びに第百六十八条第二項及び第三項において「隠匿等の処分」という。）をするおそれを現に生じさせるものであること。 二 　破産者が、当該行為の当時、対価として取得した金銭その他の財産について、隠匿等の処分をする意思を有していたこと。 三 　相手方が、当該行為の当時、破産者が前号の隠匿等の処分をする意思を有していたことを知っていたこと。 この3つの要件を満たさないならば，否認されないということです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

  2008年04月15日

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  破産法編　第11章　１請負

  破産法編第11章　１請負請負と言うと耳慣れないかもしれませんが，「下請」と言う言葉がありますよね。「下請」と言うのは「下請負」の略ですから，実は請負契約というのは意外と用いられているようです。例えば，〇×建設から，鳶職の清水君が住宅建築を請け負ったという事例で考えましょう。この場合，〇×建設は「注文者」，清水君は「請負人」と呼ばれます。では，〇×建設が破産した場合，つまり注文者が破産した場合はどうなるでしょうか。破産法には特に条文がありませんので，双方未履行であれば，53条が適用されることになるのでしょうか。ということは，〇×建設の破産管財人が履行を選択すれば清水君は住宅を完成させなければならないことになります。そうすると，清水君は注文者が破産しているのに，住宅を完成させなければなりません。これでは，清水君は，代金が入るかなんとなく不安なわけです。そこで，民法において，請負人に解除権を認めています。（注文者についての破産手続の開始による解除） 民法第六百四十二条 　注文者が破産手続開始の決定を受けたときは、請負人又は破産管財人は、契約の解除をすることができる。この場合において、請負人は、既にした仕事の報酬及びその中に含まれていない費用について、破産財団の配当に加入することができる。では，もし民法642条で解除されたらどうなるのでしょうか。もちろん，清水君が何も仕事に取り掛かっていなかったら，特に問題はありません。問題は途中まで住宅が完成した場合です。「解除」と言うことは，原則は原状回復なので，途中まで完成した住宅を壊して更地に戻し，戻す費用などは損害賠償として請求するようにも思えます。しかし，これは無駄だと言うのは明らかですよね。そこで，判例（最判53年6月23日）は以下のように考えています。「請負契約が民法642条1項の規定により解除された場合には，請負人はすでにした仕事の報酬およびこれに包含されない費用につき，破産財団の配当に加入することができるのであるが，すでにされた仕事の結果は破産財団に帰属すると解するのが，相当である」つまり，全部解除というよりは，未完成部分につき解除すると言うイメージですね。では，請負人が破産したらどうなるでしょうか。これについては，破産法にも民法にも条文がありません。ということは，53条によって処理することになります。ただし，判例においては（最判62年11月26日）破産者以外の者において完成することが出来ない性質の請負であれば，53条は適用されないものとされています（改行は引用者）。法五九条は、請負人が破産宣告を受けた場合であっても、当該請負契約の目的である仕事が破産者以外の者において完成することのできない性質のものであるため、破産管財人において破産者の債務の履行を選択する余地のないときでない限り、右契約について適用されるものと解するのが相当である。けだし、同条は、双務契約における双方の債務が、法律上及び経済上相互に関連性をもち、原則として互いに担保視しあっているものであることにかんがみ、双方未履行の双務契約の当事者の一方が破産した場合に、法六〇条と相まって、破産管財人に右契約の解除をするか又は相手方の債務の履行を請求するかの選択権を認めることにより破産財団の利益を守ると同時に、破産管財人のした選択に対応した相手方の保護を図る趣旨の双務契約に関する通則であるところ、請負人が破産宣告を受けた場合に、請負契約につき法五九条の適用を除外する旨の規定がないうえ、当該請負契約の目的である仕事の性質上破産管財人が破産者の債務の履行を選択する余地のないときでない限り、同条の適用を除外すべき実質的な理由もないからである。原判決が説示するように、同条の適用のない請負契約について法六四条を適用することができ、その適正な運用によりある程度妥当な解決を図ることが可能であるとしても、破産財団の都合等により請負契約の目的である仕事を完成することができないときには、注文者の保護に欠けるところが大きいので、右のことをもって法五九条の適用を否定する根拠とすることはできないというべきである。　そうすると、本件契約の目的である仕事が破産者以外の者において完成することのできない性質のものであるため、破産管財人において破産者の債務の履行を選択する余地のないものでない限り、本件契約については法五九条が適用され、本件契約が解除されたものとされる場合には、上告人は支払ずみの請負報酬の内金から工事出来高分を控除した残額について、法六〇条二項に基づき財団債権としてその返還を求めることができるものというべきである応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年04月14日

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  破産法編　第10章　２賃貸借契約

  破産法編第10章　２賃貸借契約２賃借人の破産前回は賃貸人の破産をやりましたので，今回は賃借人の破産をやります。賃借人破産の場合，つまりあなたが破産してしまった場合はどうでしょうか。ただ，前提として，破産と言っても賃料だけは何とか支払っていたことを想定してください（未払い賃料が多額であることを理由に解除されるのは破産法以前の話です）。さて，賃借人破産の場合は，56条のような条文がありません。ということは，53条が適用されることになります。当たり前じゃないかとお考えでしょうが，昔は，賃貸人も解除できると言う条文があったので，いろいろ揉めていたのです。今までは一応賃料を払ってきたのに，財産的価値のある賃借権が失われることによる破産財団に損失が発生し，賃借人の営業・生活の基盤が失われるのは賃借人の害し，適切でないですし，賃料は財団債権という最優先の債権になるので賃貸人の害は大きくありません。ということで，賃貸人に解除権を認めた条文は削除されましたので，53条が適用されることになります。つまり，破産管財人が賃貸借契約を解除するか履行するか決めるというわけです。「解除したって，1円も入ってくるわけじゃないから，きっと履行選択されるだろう」とお考えでしょうが，一つお忘れではありませんか？あなたが差し入れた敷金です。敷金は賃貸借契約を解除すれば返ってくるので，敷金は破産財団として債権者に配当しなくてはなりません。ただし，敷金が安い場合は，破産管財人が放棄してくれたり， 敷金相当額を自由財産からひねり出すことによって解除をしないでもらうと言うことはありうるようです。さて，敷金はけりがついても，まだ安心できません。賃貸借契約においては，賃借人に賃借権が発生し，意外と高い価値が認められることがあります。有名なのは借地権ですね。借地権は地価の50％～80％位の価値が認められることがあるので，賃借人はそれだけの財産を持っていることになります。ですから，破産管財人は履行選択をして，賃借権の譲渡をするということもあります。ですから，土地を借りて，その上に家を建てて住んでいる方は，破産管財人が履行選択をしてくれてもまだ安心できないと言うことです。ただ，逆に言うと，この2つさえクリアすれば仮に破産しても現在済んでいるところに住み続けることが出来るわけです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

  2008年04月13日

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  破産法編 第10章　１賃貸借契約

  破産法編第10章　１賃貸借契約１　賃貸人の破産今日は，賃貸借契約です。賃貸借契約も双務契約なので，破産法53条の適用が有るか無いかを軸に考えて行きましょう。まず，賃貸人の破産です。あなたが，清水君からアパートを借りていたところ，清水君が破産してしまったらどうなるでしょうか。ここで，「そもそも双方未履行なんてあるの？」とお考えでしょうが，将来の賃料を支払う義務と，将来アパートを使わせる義務が未履行状態と考えられます。賃料を何ヶ月も先払いすることは稀ですし，アパートを使用させる義務はその場その場で履行し，将来分を先に使わせるなんてことは出来ませんよね。ということは，賃貸人が破産すると，賃借人は賃貸借契約を解除されてしまうのでしょうか。でも，あなたは全く悪くないのに，相手が破産したからと言って「出て行け」と言われるのは困りますよね。そこで，こんな条文があります。（賃貸借契約等） 第五十六条 　第五十三条第一項及び第二項の規定は、賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利を設定する契約について破産者の相手方が当該権利につき登記、登録その他の第三者に対抗することができる要件を備えている場合には、適用しない。 ２ 　前項に規定する場合には、相手方の有する請求権は、財団債権とする。 賃貸借契約において，「登記、登録その他の第三者に対抗することができる要件」を備えていれば53条が適用されないということです。「自分は登記していない！」なんて焦らなくても結構です。アパートの場合は引渡を受けていれば，「対抗することができる要件」なのです。（建物賃貸借の対抗力等） 借地借家法第三十一条 　建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあったときは、その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる。 ちなみに，「登録」と言うのは，知的財産のライセンス登録を想定していると聞きます。知的財産のライセンスを使用していたら，ライセンスを与える側（ライセンサー）が破産して「解除」だなんて言われたら困りますよね。次回は，賃借人の破産についてやります。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年04月12日

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  破産法編　第９章　２双務契約と同時履行

  破産法編第９章　２双務契約と同時履行２　53条にまつわる論点前回は、破産法53条についてお話しました。（双務契約） 第五十三条 　双務契約について破産者及びその相手方が破産手続開始の時において共にまだその履行を完了していないときは、破産管財人は、契約の解除をし、又は破産者の債務を履行して相手方の債務の履行を請求することができる。 ２ 　前項の場合には、相手方は、破産管財人に対し、相当の期間を定め、その期間内に契約の解除をするか、又は債務の履行を請求するかを確答すべき旨を催告することができる。この場合において、破産管財人がその期間内に確答をしないときは、契約の解除をしたものとみなす。 破産法53条で問題になるのは，何をもって「履行」とするかです。例えば，所有権留保契約において，「所有権が移転していないから未履行だ」とするのはどうでしょうか。所有権留保契約において所有権というのはもはや理論上留保されているにすぎず，物自体はもう買主に渡っているのです。ですから，裁判例（大阪高判59年9月27日）も「売主は契約に基づく債務を全て履行しており，ただ，売買目的物の所有権を留保しているものの，買主の売買代金完済という条件にかかわらせており，右条件成就により，留保された所有権移転の効果が生じ，改めて所有権留保売主の所有権移転行為を必要とするものではない」として，双方未履行性を否定しています。あと，双方未履行契約でありながら，解除を認めなかった判例もあるので，注目です。最判平成12年2月29日判例です。ゴルフ会員が破産した場合，ゴルフ会員契約を解除できるかが争いとなりました。ゴルフ会員の使用料金支払義務と，経営会社のゴルフ場を使用させる義務が双方未履行と考えられたのです。（中略・改行は引用者）「破産法五九条一項が破産宣告当時双務契約の当事者双方に未履行の債務がある場合に破産管財人が契約を解除することができるとしているのは、契約当事者双方の公平を図りつつ、破産手続の迅速な終結を図るためであると解される。そうすると、破産宣告当時双務契約の当事者双方に未履行の債務が存在していても、契約を解除することによって相手方に著しく不公平な状況が生じるような場合には、破産管財人は同項に基づく解除権を行使することができないというべきである。この場合において、相手方に著しく不公平な状況が生じるかどうかは、解除によって契約当事者双方が原状回復等としてすべきことになる給付内容が均衡しているかどうか、破産法六〇条等の規定により相手方の不利益がどの程度回復されるか、破産者の側の未履行債務が双務契約において本質的・中核的なものかそれとも付随的なものにすぎないかなどの諸般の事情を総合的に考慮して決すべきである。　そこで、被上告人が本件会員契約を解除することにより上告人に著しく不公平な状況が生じるかどうかについて検討する。　（中略）　預託金会員制ゴルフクラブの会員が破産した場合、これを理由にその破産管財人が破産者の会員契約を解除できるとすると、ゴルフ場経営会社は、他の会員との関係からゴルフ場施設を常に利用し得る状態にしておかなければならない状況には何ら変化がないにもかかわらず、本来一定期間を経過した後に返還することで足りたはずであり、しかも、当初からゴルフ場施設の整備に充てられることが予定されていた預託金全額の即時返還を強いられる結果となる。（中略）その一方で、破産財団の側ではゴルフ場施設利用権を失うだけであり、殊更解除に伴う財産的な出捐を要しないのであって、甚だ両者の均衡を失しているといわざるを得ない。ゴルフ場経営会社が、会員契約の解除によって生じる右のような著しい不利益を損害賠償請求権として構成し、これを破産法六〇条により破産債権として行使することで回復することは、通常は困難であるというべきである。　また、会員契約の成立により、会員は所定の年会費の支払義務を負うこともあるが、その場合でも一般に年会費の額は預託金の額に比べると極めて少額であり、ゴルフクラブによっては会員に年会費の支払義務がない例があることも公知の事実である。そうすると、本件会員契約のように会員に年会費の支払義務がある場合においても、その義務は、会員契約の本質的・中核的なものではなく、付随的なものにすぎない。（中略）　　これらにかんがみると、被上告人が本件会員契約を解除するときは、これにより上告人に著しく不公平な状況が生じるということができるから、被上告人は、破産法五九条一項により本件会員契約を解除することができないというべきである。」ということです。53条が必ずしもいつも適用されるわけではないことを覚えて置いてください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

  2008年04月11日

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  破産法編　第９章　１双務契約と同時履行

  破産法編第９章　１双務契約と同時履行１　双方未履行契約双務契約とは、契約によって当事者の双方がお互いに対して債権をもち、債務を負うものをいいます。双方が義務を負うので双務契約と言います。といっても，難しいものではありません。皆さんが普通想像する契約は大体双務契約です。例えば，売買契約は，買主が代金支払義務を負い，売主が目的物引渡義務を負うので双務契約です。あとは，賃貸借、雇用も双務契約ですから，大体双務契約のイメージは持っていただけると思います。今回は，この双務契約と破産についてお話します。さて，まず売主と買主のどちらか一方が義務を果たしたのに，どちらかが破産してしまった場合はどうなるでしょうか。売主が物を引き渡したのに，買主が破産してしまった場合は，売り掛け先が破産したというよくある話で，売主は，債権者として破産手続に参加します。買主がお金を支払ったのに，売主が破産してしまった場合は，売主は「この物は私が買ったものだから取り戻させろ」といえばいいわけです。いずれにせよ，今までやった破産法の知識で処理できます。では，双務契約で，双方とも未履行だったらどうなるでしょうか。理論上は，どちらか一方が未履行で破産した場合の組み合わせで処理すれば良いようにも思えます。しかし，考えていただきたいのですが，あなたがあるパソコンショップの通信販売でパソコンを買う契約を結んだところ，お金を払う前にそのパソコンショップが潰れ，パソコンも届かなかったという場合，どうしたいですか？「別の店で買おう」と思うことが多いと思います，面倒臭い思いをして，破産手続に関わっていきたくないですよね。ということで，双務契約で，双方未履行の場合は，破産管財人には契約解除権がありますし，相手方は解除の催告権が発生します。（双務契約） 第五十三条 　双務契約について破産者及びその相手方が破産手続開始の時において共にまだその履行を完了していないときは、破産管財人は、契約の解除をし、又は破産者の債務を履行して相手方の債務の履行を請求することができる。 ２ 　前項の場合には、相手方は、破産管財人に対し、相当の期間を定め、その期間内に契約の解除をするか、又は債務の履行を請求するかを確答すべき旨を催告することができる。この場合において、破産管財人がその期間内に確答をしないときは、契約の解除をしたものとみなす。 つまり，あなたは破産管財人が解除してくれるのを待ち，何も言ってこないなら「解除するのかしないのかはっきりしてくれ」と管財人に訴えるわけです。（普通は解除してくれると思いますが，もし「解除しない」と言われたら諦めてください）しかも，解除によって何か損害が発生した場合は，損害賠償請求も出来ます。第五十四条 　前条第一項又は第二項の規定により契約の解除があった場合には、相手方は、損害の賠償について破産債権者としてその権利を行使することができる。 ２ 　前項に規定する場合において、相手方は、破産者の受けた反対給付が破産財団中に現存するときは、その返還を請求することができ、現存しないときは、その価額について財団債権者としてその権利を行使することができる。このように，双務契約で双方未履行の場合の時に何故このような例外があるのかとお考えでしょう。もし，双方未履行の時にも今までの破産法の原則に従って処理すると，破産者からはほんの僅かしか返ってこないのに，破産者の相手方は全部の履行を求められるからです。例えば，清水君があなたからパソコンを買う契約をしたものの，代金もパソコンの引渡も無いのに，清水君が破産したとします。そうすると，清水君は破産している以上，あなたの売買代金は数％しか返ってきませんが，パソコンは既に清水君のものなので，清水君（の破産管財人）にパソコンを渡さなければなりません。これは不公平ですよね。本来，民法ではそういうことが無いように同時履行の抗弁権を認めて，売主買主の両者が相互に担保視しあって，両者の公平に反します。そこで，破産法でも53条のような例外を設けたのだと考えられています。次回は，53条にまつわるお話をします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年04月10日

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  破産法編　第８章　２連帯保証・保証

  破産法編第８章　２連帯保証・保証２　附従性保証人というのは，お金を借りた人（＝主債務者）を担保する人ですから，保証人の負う責任は，主債務者を超えることはありえません。例えば、清水君が草薙氏から1000万円借りた時に，あなたが保証人になった場合，あなたは1000万円を限度に責任を負い，あなたが2000万円の責任を負うことはありえません（安い分にはかまいません。「1000万円は無理だが，500万円なら保証できる」という場合もありうるからです）。これを保証債務の附従性といいます。ですから、もし，他の人が肩代わりしてくれたなど，何かの理由で清水君の借金が0円になった場合，あなたが1000万円を現実に支払っていなくても，附従性により，もうあなたは何の責任も負いません。あくまで，あなたは清水君の借金について責任を負っているだけなのです。まあ，当たり前じゃないかと思われるでしょう。では，その0円になった理由が破産手続による免責だったらどうなるでしょうか。0円は0円だから，あなたはもう責任を負わないとも思えますが，そもそも保証とは，主債務差者が破産した場合に備えてつけるものですから，これでは保証の意味がなくなってしまいます。そこで，免責においては，附従性が主張できないとされています。（免責許可の決定の効力等） 第二百五十三条 　 ２ 　免責許可の決定は、破産債権者が破産者の保証人その他破産者と共に債務を負担する者に対して有する権利及び破産者以外の者が破産債権者のために供した担保に影響を及ぼさない。 判例（最大判昭和45年6月10日）も，253条2項が附従性の例外規定であることを認めています。「保証人等の負担する債務および責任は，会社債権者の債権を人的に保証して，債権者が会社から完全な満足を受けられない場合に備えることをその主要な目的とするものであり，会社が窮境に陥った場合にこそ，その担保としての公用を果たすべきものである」別の話題ですが、以下のような判例（最判昭和62年6月2日）もありますので，余裕のある方はご覧下さい。数人が各自全部の履行をする義務を負う場合において（以下、全部の履行をする義務を負う者を「全部義務者」という。）、その全員又は一部の者が和議開始の決定を受けたときは、和議開始決定時における当該債権の全額を和議債権として届け出た債権者は、和議開始決定後に、当該和議債務者に対して将来行うことのあるべき求償権を有する全部義務者から債権の一部の弁済を受けても、届出債権全部の満足を得ない限り、右債権の全額について和議債権者としての権利を行使することができるものと解するのが相当である。その理由は、次のとおりである。破産法（以下「法」という。）二四条によれば、数人の全部義務者の全員又は一部の者が破産宣告を受けたときは、債権者は破産宣告の時に有した債権の全額について、各破産財団に対して破産債権者としての権利を行うことができるのであるから、破産宣告の債権の全額を破産債権として届け出た債権者は、破産宣告後に全部義務者から当該債権の一部の弁済を受けても、届出債権全部の満足を得ない限り、なお右債権の全額について破産債権者としての権利を行使することができるものと解される。そして、債権者が債権の全額につき破産債権者としての権利を行使した場合に，破産者に対して将来行うことのあるべき求償権を有する全部義務者が弁済したときは、「其ノ弁済ノ割合ニ応シテ債権者ノ権利ヲ取得ス」との法二六条二項の規定は、将来の求償権を有する複数の全部義務者による一部ずつの弁済により、又は右の弁済と破産財団からの配当とにより、届出債権全部を満足させてなお配当金に余剰を生じた場合に、右余剰部分について、右全部義務者が各自の弁済額の割合に応じて債権者の権利を取得する旨を定めたものと解すべきである。けだし、同項が債権の一部を弁済したにすぎない全部義務者において直ちに届出債権額に対する弁済額の割合に応じて債権者の権利を取得する旨を定めたものと解すれば、債権者が届出債権全部の満足を得られない場合にも、残債権につき履行する義務を負つている右全部義務者が前記の割合に応じて債権者の権利を取得し破産債権者としての権利を行使しうることとなり、債権者を害する結果となつて妥当でないからである。以上に述べたことは、和議法四五条によつて右各規定が和議債権について準用される場合にも異なるところはないというべきである。※和議とは倒産手続のこと・引用者注応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

  2008年04月09日

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  破産法編　第８章　１連帯保証・保証

  第８章　連帯保証・保証１　求償権今回は連帯保証・保証における破産についてお話します。清水君が，草薙氏から1000万円を借りる時，あなたが保証人になったとします。そうしたら，清水君が何と破産してしまったとします。さて，あなたはどうすればいいのでしょうか。まず，意外と知られていないことですが，保証人がお金を借りた人（主債務者といいます）に代わってお金を払った時，保証人は主債務者に支払った分のお金を支払えと請求できます。これを求償権といいます。（委託を受けた保証人の求償権） 民法第四百五十九条 　保証人が主たる債務者の委託を受けて保証をした場合において、過失なく債権者に弁済をすべき旨の裁判の言渡しを受け、又は主たる債務者に代わって弁済をし、その他自己の財産をもって債務を消滅させるべき行為をしたときは、その保証人は、主たる債務者に対して求償権を有する。 ２ 　第四百四十二条第二項の規定は、前項の場合について準用する。 実際には，主債務者がお金を払えないから保証人に請求されるので，求償権が効果を発揮することは余り無いのですが，理論上は保証人が主債務者にお金を請求できるのです。しかも，弁済期が到来していれば、あなたがお金を支払う前に清水君に支払えと言えるのです。（委託を受けた保証人の事前の求償権） 第四百六十条 　保証人は、主たる債務者の委託を受けて保証をした場合において、次に掲げるときは、主たる債務者に対して、あらかじめ、求償権を行使することができる。 （中略）二 　債務が弁済期にあるとき。ただし、保証契約の後に債権者が主たる債務者に許与した期限は、保証人に対抗することができない。ということは，清水君が破産した時点で，あなたも債権者なのです。普通，弁済期が来てもお金が返せないから破産するからです。そうなると，あなたも破産手続に参加できそうですが，ちょっと待ってください。草薙氏も清水君に1000万円請求したいし，あなたも1000万円を請求したいところです。これでは，清水君の1000万円の借金について2000万円配当しなくてはなりませんから，おかしなことになります。そもそも，あなたは保証人として草薙氏に1000万円払わなければいけない立場なのですから，まずは草薙氏を優先させなければなりません。仮に優先せず，あなたも配当が受けられるとしても，その配当を右から左へ草薙氏に支払わなければならないので，手続が複雑になるだけです。そこで，破産法は債権者が破産手続に参加すると，債権者が満額の弁済を受けない限り，保証人は参加できません。（全部の履行をする義務を負う者が数人ある場合等の手続参加） 破産法第百四条 　（中略） ３ 　第一項に規定する場合において、破産者に対して将来行うことがある求償権を有する者は、その全額について破産手続に参加することができる。ただし、債権者が破産手続開始の時において有する債権について破産手続に参加したときは、この限りでない。 ４ 　第一項の規定により債権者が破産手続に参加した場合において、破産者に対して将来行うことがある求償権を有する者が破産手続開始後に債権者に対して弁済等をしたときは、その債権の全額が消滅した場合に限り、その求償権を有する者は、その求償権の範囲内において、債権者が有した権利を破産債権者として行使することができるということは，事前求償権があるといっても，自分が弁済しない限りは，あなたは破産手続に参加できないことになります。実は，もう一つ保証について重大な話があるのですが，それは次回にしましょう応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】Cーbook倒産法この本は、倒産法の予備校本です。基本書に抵抗のある方は、こちらをおすすめします。

  2008年04月08日

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  破産法編　第７章　３非典型担保

  破産法編第７章　３非典型担保「非典型担保」というのは，めったに使われない典型的でない担保と言う意味ではなく，民法に規定の無い担保と言うことです。そして，主な非典型担保は，譲渡担保（Wikipediaへのリンク）と所有権留保（Wikipediaへのリンク）です。譲渡担保とは所有権を相手に渡したことにして担保にすることであり，所有権留保とは売買をしながらも所有権を売主の手に残しておくことです。所有権留保は，簡単です。分割払で物を買う時は，ほとんど所有権留保の形になっていますので，分割払で物を買ったことがある人は契約書をご覧下さい。難しいのは譲渡担保です。例えば，あなたがパソコンを担保にしたいという時，民法上は質権設定するしかないので，パソコンを，お金を貸してくれる人（草薙氏としましょう）に渡さなければなりません。皆さんが質屋でお金を借りる時，質草を質屋に置いてきますよね。これでは，あなたはパソコンが使えなくなってしまうので，困ります。お金を貸す側としても，お金を返されたらパソコンが使えなくなるので，お金が返ってくるかどうか決まるまではパソコンを使いたいとも思いません。使いたいとも思わないと言うことは，草薙氏は，実はパソコンをあんまり受け取りたくないのです。そこで，お金を返さないことが決まるまでは，あなたの手元にパソコンがおいておける担保制度が編み出されました。それが譲渡担保です。あなたは，パソコンの所有権だけを草薙氏に渡して，パソコン自体はあなたが管理するという契約を結んで，お金を借ります。つまり，形だけ所有権を草薙氏に譲渡して担保とするのです。これが譲渡担保です。不動産で言う抵当権のような働きをします。さて，では，このような事例で，不幸にもあなたが破産してしまった場合，譲渡担保権者である草薙氏はどのような権利を主張できるでしょうか。形式的とはいえ，所有権を草薙氏に渡した以上，草薙氏は「パソコンの所有権は私のものであり，そもそも破産とは無関係だから取り戻させろ」と主張するのか（これを取戻権と言います），実質的には抵当権のような働きをしていたので，「私は別除権者だ」と主張するのか，どちらなのか問題となります。ここで，草薙氏に所有権を認めると，パソコンが100万円で，債務が一部返済されて50万円の時でも草薙氏は100万円の価値あるパソコン全てについて権利主張することになり，ちょっと不公平です。これに対し。別除権を認めるならば，パソコンが100万円で，債務が50万のとき，破産手続でパソコンを換価し，50万円については草薙氏に優先して返し，残り50万円を他の債権者に配当でき，公平となります。ということで，本件の場合，草薙氏は「私は別除権者だ」と主張することになります。判例（最判昭和41年4月28日）も「倒産手続開始決定時，所有権は，譲渡担保設定契約に基づき，債権者に移転していたが，右所有権の移転は確定的なものではなく，債権者債務者間に債権債務関係が存続していたものである。かかる場合，譲渡担保権者は，担保権者に準じてその権利の届出をなし，倒産手続によってのみ権利行使をなすべきものであり，目的物に対する所有権を主張して，その引渡を求めることは出来ない」と言う主旨のことを述べています。（この事件は，会社更生事件なので，適宜，語を置換しています）ちなみに，所有権留保も同じく別除権になるとされています。ただ，契約上はっきりと「所有権留保である」と書いてあることは少なく，「破産申立があった場合には，直ちに解除でき，売主は所有権を完全に回復する」などと書いてあります（これを倒産解除条項と言います）。このように書かれると，解除は有効となって，結局取り戻されてしまうような気がしますが，判例（最判昭和57年3月30日）は，倒産解除条項を無効としています。「動産の売買において代金完済まで目的物の所有権を売主に留保することを約したうえこれを買主に引渡した場合においても、買主に代金債務の不履行があれば、売主は通常これを理由として売買契約を解除し目的物の返還を請求することを妨げられないが、本件のように、更生手続開始の申立のあつた株式会社に対し会社更生法三九条の規定によりいわゆる旧債務弁済禁止の保全処分が命じられたときは、これにより会社はその債務を弁済してはならないとの拘束を受けるのであるから、その後に会社の負担する契約上の債務につき弁済期が到来しても、債権者は、会社の履行遅滞を理由として契約を解除することはできないものと解するのが相当である。また、買主たる株式会社に更生手続開始の申立の原因となるべき事実が生じたことを売買契約解除の事由とする旨の特約は、債権者、株主その他の利害関係人の利害を調整しつつ窮境にある株式会社の事業の維持更生を図ろうとする会社更生手続の趣旨、目的（会社更生法一条参照）を害するものであるから、その効力を肯認しえないものといわなければならない。そうすると、上告人のした本件売買契約解除はその効力を有しない」応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産法概説この本は、破産法のみならず、民事再生法・会社更生法といった倒産関連の法律を横断的に解説してくれます。破産法・民事再生法・会社更生法を比較して学べます。執筆者は学者の先生ですが、あまり固くなく、比較的読みやすい本です。

  2008年04月08日

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  破産法編　第７章　２動産売買先取特権

  破産法編第７章　２動産売買先取特権前回は担保物権というくくりで先取特権も行いましたが，動産売買先取特権についてもう少し詳しくやりましょう。まず，動産売買先取特権とは，文字通り動産を売買した時に発生する先取特権であり，具体的に言うと，動産の売主は，売買の目的物に対して，代金・利息についての担保権が発生するのです。しかも，抵当権・質権と違って，法律で自動的に担保権が発生する法定担保物権です。（動産売買の先取特権） 民法第三百二十一条 　動産の売買の先取特権は、動産の代価及びその利息に関し、その動産について存在する。 つまり，あなたが車をご友人に売った場合，車の代金が支払われるまでは，車について担保が設定されているようなものなのです。これは凄い！と思うかも知れませんが，担保としては案外弱く，その車が第三者に転売されると，車に対する動産売買先取特権は消滅します（これを，追及効の消滅と言います）。これは，第三者が悪意でも同じです。（先取特権と第三取得者） 民法第三百三十三条 　先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができない。 その代わり，代金について先取特権が認められますが（これを，物上代位と言います），転売代金が支払われるまでに転売代金を差し押さえなければなりません。（物上代位） 民法第三百四条 　先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。ただし、先取特権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。 さて，破産法の話に戻りましょう。破産手続が開始されると，財産の管理権は，破産者から破産管財人に移ります。（破産管財人の権限） 破産法第七十八条 　破産手続開始の決定があった場合には、破産財団に属する財産の管理及び処分をする権利は、裁判所が選任した破産管財人に専属する。 （以下省略）（破産財団の管理） 第七十九条 　破産管財人は、就職の後直ちに破産財団に属する財産の管理に着手しなければならない。 と言うことは，破産者から破産管財人に財産が譲渡されたことになり，動産売買先取特権も消滅するのではないかという疑問がわいてきます。しかし，破産手続開始決定は，第三者への引渡を意味するのではなく，総債権者のための差押えを意味するに過ぎないので，動産売買先取特権は消滅しません。では，転売代金についてはどうでしょうか。やはり，破産手続開始決定が，破産管財人への「払渡し」にあたれば，304条1項ただし書により，物上代位できなくなる恐れがあります。304条1項ただし書の趣旨は，特定性の保持と債権譲渡が合った場合の第三者に不測の損害を与えない点にあることから，破産手続が開始された場合や一般債権者が差し押さえたに過ぎない場合は，なお先取特権者は物上代位権を行使できるとされています。（ちなみに，判例もそのように考えています。最判昭和59年2月2日です。「民法三〇四条一項但書において、先取特権者が物上代位権を行使するためには金銭その他の払渡又は引渡前に差押をしなければならないものと規定されている趣旨は、先取特権者のする右差押によつて、第三債務者が金銭その他の目的物を債務者に払渡し又は引渡すことが禁止され、他方、債務者が第三債務者から債権を取立て又はこれを第三者に譲渡することを禁止される結果、物上代位の対象である債権の特定性が保持され、これにより物上代位権の効力を保全せしめるとともに、他面第三者が不測の損害を被ることを防止しようとすることにあるから、第三債務者による弁済又は債務者による債権の第三者への譲渡の場合とは異なり、単に一般債権者が債務者に対する債務名義をもつて目的債権につき差押命令を取得したにとどまる場合には、これによりもはや先取特権者が物上代位権を行使することを妨げられるとすべき理由はないというべきである。そして、債務者が破産宣告決定を受けた場合においても、その効果の実質的内容は、破産者の所有財産に対する管理処分権能が剥奪されて破産管財人に帰属せしめられるとともに、破産債権者による個別的な権利行使を禁止されることになるというにとどまり、これにより破産者の財産の所有権が破産財団又は破産管財人に譲渡されたことになるものではなく、これを前記一般債権者による差押の場合と区別すべき積極的理由はない。したがつて、先取特権者は、債務者が破産宣告決定を受けた後においても、物上代位権を行使することができるものと解するのが相当である。」）応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産処理法入門第2版補訂版この本は、倒産法をはじめて学ぶ方に最適の本です。量も少なく、とっつき易いです。

  2008年04月07日

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  破産法編　第７章　１担保物権

  破産法編　第７章　１担保物権担保物権とは，民法でやる担保物権であり，留置権（Wikipediaへのリンク）・先取特権（Wikipediaへのリンク）・抵当権・質権を言います。担保物権というのは，文字通り担保となるものであり，債務者（＝お金を借りた人）の経済状態が悪くなった時にこそ効果を発揮するのです。なので、いくら破産手続で、「債権者平等の原則がある」と言っても担保の効果が無くなったら担保の意味がありません。そこで，抵当権・質権・特別の先取特権は破産法上「別除権」と呼ばれて，破産手続から別に除かれます。（別除権） 第六十五条 　別除権は、破産手続によらないで、行使することができる。 ２ 　担保権（特別の先取特権、質権又は抵当権をいう。以下この項において同じ。）の目的である財産が破産管財人による任意売却その他の事由により破産財団に属しないこととなった場合において当該担保権がなお存続するときにおける当該担保権を有する者も、その目的である財産について別除権を有する。 ちなみに，これ以外の権利はどうなるかと言いますと，一般先取特権はもともと債務者の全ての財産に優先するので，「別に除く」べきものがなく，優先した債権者の地位になります（優先的破産債権）。（優先的破産債権） 第九十八条 　破産財団に属する財産につき一般の先取特権その他一般の優先権がある破産債権（次条第一項に規定する劣後的破産債権及び同条第二項に規定する約定劣後破産債権を除く。以下「優先的破産債権」という。）は、他の破産債権に優先する。 （以下略）民法上の留置権は，破産手続では効力を失い，無担保の債権者と同様になります（商法上の留置権は，特別先取特権とみなされます。ここで，留置的効力も認められるのかが問題となりますが，判例は留置的効力を認めているとされます（最判平成10年7月14日））。（留置権の取扱い） 第六十六条 　破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき存する商法 又は会社法 の規定による留置権は、破産財団に対しては特別の先取特権とみなす。 ２ 　前項の特別の先取特権は、民法 その他の法律の規定による他の特別の先取特権に後れる。 ３ 　第一項に規定するものを除き、破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき存する留置権は、破産財団に対してはその効力を失う。 なお，別除権者といえども，完全に自由というわけではなく，破産管財人が換価手続をすることもありますし，処分の期間を定められてしまうこともあります。別除権者がいつまでも換価しないときに，184条・185条が適用されるそうです。（換価の方法） 第百八十四条 　第七十八条第二項第一号及び第二号に掲げる財産の換価は、これらの規定により任意売却をする場合を除き、民事執行法 その他強制執行の手続に関する法令の規定によってする。 ２ 　破産管財人は、民事執行法 その他強制執行の手続に関する法令の規定により、別除権の目的である財産の換価をすることができる。この場合においては、別除権者は、その換価を拒むことができない。 （中略）（別除権者が処分をすべき期間の指定） 第百八十五条 　別除権者が法律に定められた方法によらないで別除権の目的である財産の処分をする権利を有するときは、裁判所は、破産管財人の申立てにより、別除権者がその処分をすべき期間を定めることができる。 また，競売手続によると価値が下がることが多いので，あらかじめ抵当権を消滅させて高く売るという手段も認められます。（担保権消滅の許可の申立て） 第百八十六条 　破産手続開始の時において破産財団に属する財産につき担保権（特別の先取特権、質権、抵当権又は商法 若しくは会社法 の規定による留置権をいう。以下この節において同じ。）が存する場合において、当該財産を任意に売却して当該担保権を消滅させることが破産債権者の一般の利益に適合するときは、破産管財人は、裁判所に対し、当該財産を任意に売却し、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める額に相当する金銭が裁判所に納付されることにより当該財産につき存するすべての担保権を消滅させることについての許可の申立てをすることができる。ただし、当該担保権を有する者の利益を不当に害することとなると認められるときは、この限りでない。 （以下省略）なお，担保権を実行してもなお債権の全額が弁済できない場合には，不足額については普通の債権者として破産手続に参加できます（これを不足額責任主義と言います）。（別除権者等の手続参加） 第百八条 　別除権者は、当該別除権に係る第六十五条第二項に規定する担保権によって担保される債権については、その別除権の行使によって弁済を受けることができない債権の額についてのみ、破産債権者としてその権利を行使することができる。ただし、当該担保権によって担保される債権の全部又は一部が破産手続開始後に担保されないこととなった場合には、その債権の当該全部又は一部の額について、破産債権者としてその権利を行使することを妨げない。 応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産法概説この本は、破産法のみならず、民事再生法・会社更生法といった倒産関連の法律を横断的に解説してくれます。破産法・民事再生法・会社更生法を比較して学べます。執筆者は学者の先生ですが、あまり固くなく、比較的読みやすい本です。

  2008年04月07日

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  家庭教師の裏話６　教材販売つき家庭教師の解約

  家庭教師の裏話６　教材販売つき家庭教師の解約以前、教材販売つきの家庭教師を解約する際の解約金は、「通常の使用料」が限度であり、何も一方的に業者の言いなりになる必要は無いということを申し上げました。ところが、「通常の使用料」についてとんでもない定めをしている業者が有るようです。その名を公表したいところですが、まあ、「家庭教師のプ〇〇〇ス」と言うことにしておきましょう。私は、以前の記事を書いた後、実際に、「家庭教師のプ〇〇〇ス」を解約したいという方からご相談を受けました。そこで、契約書を拝見すると、「『通常の使用料』を差し引いて返金する」とは書いてあるのですが、その計算方法が、「契約１ヶ月目は１５％、その後１ヶ月ごとに５％ずつ加算される」と言うことなのです。そのせいか、御相談者様は返金を受けるどころか、解約金として２０万円を請求されたということです。しかし、この「通常の使用料」の解釈はおかしいですよね。計算していただければお分かりの通り、１８ヶ月（＝1年半）で１００％に達してしまいます。家庭教師は必ずしも１年半で終わるものではないのに、勝手に１年半で「通常の使用料」を１００％にしており、１年半経過すれば一切教材の返金には応じないとしているので、「通常の使用料」の解釈としておかしいのは明らかです。そこで、私はもよりの国民生活センターに行くように御相談者さまにおすすめ致しました。そうしたところ、国民生活センターの方は実に親身になって相談に乗ってくださり、以下のことを教えてくださったそうです。１、１８ヶ月で「通常の使用料」が１００％になる解釈は誤りである。２、販売された教材の中には「教師用」と銘打ってあるものがあるが、生徒さんに「教師用」の教材を買わせるのはおかしい。３、家庭教師の管理費用や、勉強計画作成費用が教材の額に含まれており、これでは家庭教師が来ても来なくても家庭教師の管理費用や勉強計画作成費用を払うことになり、おかしい。以上のように、私が契約書を見ても気づかなかった契約書の不備を丁寧に教えてくださり、しかも今後「家庭教師のプ〇〇〇ス」との交渉は国民生活センターの方がしてくださるとのことです。そうして、国民生活センターの方が尽力してくださった結果、御相談者さまは、初めに請求された２０万円を支払わなくても良くなったばかりか、６万円の返金を受けたそうです。御相談者さまは国民生活センターに行くのに、２，３日仕事を休まれたそうですが、仕事を休んだ分以上の額が返ってきて、喜んでらっしゃいました。このように契約書に書いてあっても、諦めるのはまだ早いと言うわけです。もちろん、いつでも返金されるわけではありませんが、ちょっとでもおかしいと思ったら、とりあえず国民生活センターに相談してみてはいかがでしょうか。仮に返金が無かったり、解約金が安くならなかったとしても、相談料は無料ですし、少なくとも「苦情があった」と言う事実は国民生活センターに残りますので、少しは一矢報いた気分になれるでしょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

  2008年04月06日

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  破産法編　第６章　債権者平等の原則

  破産法編　第６章　債権者平等の原則前回は、破産申立についてお話しました。ちゃんと申立さえすれば、あとは問題が無い限り破産手続が進みますから、今後は破産手続に問題があった場合についてお話します。そして、破産手続の問題を解決するにあたって需要なのは、債権者（＝お金を貸した人）をどう保護するかということです。破産者（＝お金を借りた人・破産した人）の保護だけ考えれば良いというわけではありません。以前，破産手続は債権者のためにあると申し上げました。法律っぽいことばで言うと，破産法では「債権者平等の原則」が実現されるというわけです。では，どのように「債権者平等の原則」が実現されるのでしょうか。まず，破産手続が開始されると，債権者は破産手続によらなければその債権を行使できませんし，債権者の個別執行も出来ません。（破産債権の行使） 第百条 　破産債権は、この法律に特別の定めがある場合を除き、破産手続によらなければ、行使することができない。 （以下省略）（他の手続の失効等） 第四十二条 　破産手続開始の決定があった場合には、破産財団に属する財産に対する強制執行、仮差押え、仮処分、一般の先取特権の実行又は企業担保権の実行で、破産債権若しくは財団債権に基づくもの又は破産債権若しくは財団債権を被担保債権とするものは、することができない。 （以下省略）そして，同じ順位の債権者は平等に配当を受けます。（配当の順位等） 第百九十四条 　配当の順位は、破産債権間においては次に掲げる順位に、第一号の優先的破産債権間においては第九十八条第二項に規定する優先順位による。 一 　優先的破産債権 二 　前号、次号及び第四号に掲げるもの以外の破産債権 三 　劣後的破産債権 四 　約定劣後破産債権 ２ 　同一順位において配当をすべき破産債権については、それぞれその債権の額の割合に応じて、配当をする。 また，賃借人が破産した場合の賃料など，破産者に対し破産手続開始前の原因に基づいて生じた債権は，「破産債権」と言います。そういう破産債権は，127条所定の破産債権の確定を求める訴訟となるべきものであり，127条・126条・128条に基づく必要があり，個別に訴訟を続けてはいけません。（破産債権査定申立てについての決定に対する異議の訴え） 第百二十六条 　破産債権査定申立てについての決定に不服がある者は、その送達を受けた日から一月の不変期間内に、異議の訴え（以下「破産債権査定異議の訴え」という。）を提起することができる。 （中略）第百二十七条 　異議等のある破産債権に関し破産手続開始当時訴訟が係属する場合において、破産債権者がその額等の確定を求めようとするときは、異議者等の全員を当該訴訟の相手方として、訴訟手続の受継の申立てをしなければならない。 ２ 　第百二十五条第二項の規定は、前項の申立てについて準用する。 （主張の制限） 第百二十八条 　破産債権査定申立てに係る査定の手続又は破産債権査定異議の訴えの提起若しくは前条第一項の規定による受継に係る訴訟手続においては、破産債権者は、異議等のある破産債権についての第百十一条第一項第一号から第三号までに掲げる事項について、破産債権者表に記載されている事項のみを主張することができる。 法律の理念は以上の通りですが，実際に破産手続を行ってくれる人がいないと困ります。そこで，破産管財人が財産の管理をしてくれます。（破産管財人の権限） 第七十八条 　破産手続開始の決定があった場合には、破産財団に属する財産の管理及び処分をする権利は、裁判所が選任した破産管財人に専属する。 普通，破産管財人は弁護士からなり，管財人は裁判所の監督に服します。（破産管財人の選任） 第七十四条 　破産管財人は、裁判所が選任する。 ２ 　法人は、破産管財人となることができる。 （破産管財人に対する監督等） 第七十五条 　破産管財人は、裁判所が監督する。 （以下省略）このように、破産法は、債権者平等の原則を実現させるべき規定が多いのです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産処理法入門第2版補訂版この本は、倒産法をはじめて学ぶ方に最適の本です。量も少なく、とっつき易いです。

  2008年04月06日

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  破産法編第５章　２申立

  第５章　２申立２支払停止前回は，破産法15条の「支払不能」についてお話しました。今回は，「支払を停止」つまり，支払停止についてお話します。（破産手続開始の原因） 第十五条 　債務者が支払不能にあるときは、裁判所は、第三十条第一項の規定に基づき、申立てにより、決定で、破産手続を開始する。 ２ 　債務者が支払を停止したときは、支払不能にあるものと推定する。 支払停止は，条文には定義がありませんが，弁済能力の欠乏のために弁済期が到来した債務を一般的かつ継続的に弁済することが出来ない旨を外部に表示する債務者の行為を言います。そして，支払停止は，支払不能にあるものと推定されます。支払停止の具体例として一番有名なのは，手形不渡りです。普通、手形は何としてでも払うものですから，手形を払えない以上は，もう支払能力が無いものとして支払停止になります。また，夜逃げをすればもう払う気が無いということですから，夜逃げも支払停止です。ちなみに，破産について弁護士に相談しただけでは，他に特段の事情が無い限り，いまだ内部的に支払停止の方針を決めただけにとどまり，債務の支払をすることが出来ない旨をまだ外部に表示する行為をしたとすることは出来ないので，支払停止には当たりません。さて，実は法人にはもう一つ破産申立の要件があります。債務超過です。（法人の破産手続開始の原因） 第十六条 　債務者が法人である場合に関する前条第一項の規定の適用については、同項中「支払不能」とあるのは、「支払不能又は債務超過（債務者が、その債務につき、その財産をもって完済することができない状態をいう。）」とする。 ２ 　前項の規定は、存立中の合名会社及び合資会社には、適用しない。 債務超過とは，債務額の総計が，資産額の総計を超過している場合を言います。おや？とおもわれるかも知れません。会社は，銀行から融資を受けて投資をして，事業を発展させていきますので，債務超過の会社は珍しくありません。特に設立直後の会社のほとんどは債務超過だと言われています。ですから，債務超過だからといって，何でも破産させて良いわけではありません。こんな条文があります。（破産手続開始の決定） 第三十条 　裁判所は、破産手続開始の申立てがあった場合において、破産手続開始の原因となる事実があると認めるときは、次の各号のいずれかに該当する場合を除き、破産手続開始の決定をする。 一 　破産手続の費用の予納がないとき（第二十三条第一項前段の規定によりその費用を仮に国庫から支弁する場合を除く。）。 二 　不当な目的で破産手続開始の申立てがされたとき、その他申立てが誠実にされたものでないとき。 ２ 　前項の決定は、その決定の時から、効力を生ずる。 「不当な目的で破産手続開始の申立て」をすることが禁じられています。つまり，たとえ債務超過であっても，嫌がらせ目的で破産の申立をしてはいけないということです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産法概説この本は、破産法のみならず、民事再生法・会社更生法といった倒産関連の法律を横断的に解説してくれます。破産法・民事再生法・会社更生法を比較して学べます。執筆者は学者の先生ですが、あまり固くなく、比較的読みやすい本です。

  2008年04月05日

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