なにわっこ会計士の司法試験受験簿

[商法過去問答案] カテゴリの記事

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• 商法Ｈ１６－１

  １　設問前段について（１）　株主Ｂは1000円前後で取引されていた株式が50円で大量に第三者割当の方法で発行されたことで、株価下落による経済的損害、支配比率の低下という損害を被っている。　　　　（そこで）　Ｂは新株発行無効の訴えができるか（280条ノ15）。同条に無効事由が規定されていないため、本問発行に無効事由があるかが問題となる。　　　アa（まず）　　本件新株発行は株主総会決議を経ていないことから、「特ニ有利ナル発行価額」として株主総会決議が必要な場合（280条ノ2第2項）といえるか　　　　b（この点）　旧株主の利益と円滑な資金調達の調和の観点から、「特ニ有利ナル発行価額」とは通常新株を発行する際の公正な発行価額と比較して特に低い価額であり、公正な発行価額とは株式の時価を基本として決定すべきと考える。　　　　c（本問では）1000円前後で取引されていた株式が50円で発行されているので、公正価額に比べて特に有利な価額にあたる　　　イa（とすると）本件新株発行は株主総会の特別決議が必要であるにもかかわらず、これを経ていない。→この瑕疵は無効事由にあたるか（280条ノ15）　　　　b（この点）　新株発行は、会社組織を人的物的に拡大する組織法上の行為であるが、授権資本制度の下、第三者との関係では資金調達手段として業務執行行為に準ずる性格を持つ。　　　　（よって）　取引安全との調和の観点から、無効原因をできるだけ限定すべきであり、取引の安全と株主の利益とを実質的に衡量して無効原因にあたるか否か判断すべきである。　　　　c（確かに）　株価下落による経済的損害、支配比率の低下という損害は著しい。　　　　（しかし）　株主総会決議の有無は外部からは知り難い。　　　　（また）　　大量の株式を無効にすることによる社会的影響は著しい。　　　　（さらには）新株発行事項が公示されており、株主は事前に差止請求（280条ノ10）をなせたはずである。　　　　（よって）　本件瑕疵は無効事由にあたらないと考える　　　ウ　（よって）　株主Ｂによる新株発行無効の訴えは認められない　（２）ア（次に）　株主Ｂは金銭的損害の填補を図るため、266条1項5号の取締役の責任を株主代表訴訟（267条）により追求することが考えられる。　　　イ　（また）　　ＱがＡと通謀し株式を引き受けた者ならば、代表訴訟により発行価額との差額相当額の支払（280条ノ1第1項）を求めうる（同条2項）　　　ウ　（さらに）　株主Ｂは266条ノ3第1項に基づいてＡに対し損害賠償を請求を求めることが考えられる。　　　　（この点）　同条は第三者を特に保護するための法定責任を定めたものであることから、職務懈怠について代表取締役の悪意重過失があれば足り、「第三者」には株主も含まれると考える　　　　（そして）　Ａには280条ノ2第２項に違反して新株発行をなした点で、任務懈怠について、悪意重過失が認められる。　　　　（よって）　株主Ｂは266条ノ3第１項に基づいてＡに対し損害賠償請求できる　　　エ　（また）　　本件新株発行は取締役会決議に基づくものであるので、他の取締役に対してもＡと連帯して損害賠償責任を追及できる（266条ノ3第3項、266条2項、3項）　（３）　（この他）　代表取締役Ａらの解任を株主総会に求め、解任決議が否決された場合、少数株主権の行使として取締役解任の訴えを提起できる（257条3項）２　設問後段について　（１）ア　株主Ｂは、新株発行無効の訴えを提起できるか。前段同様問題となる　　　　イ　（この点）　新株発行事項の公示（288条ノ3ノ2）は新株発行差止の請求（280条ノ10）の機会を保障するために不可欠の前提である。　　　　（そして）　差止の請求は、既存株主が違法な新株発行から自己の利益を守るための数少ない実効的な手段である。　　　　（よって）　新株発行事項の公示欠如は、取引安全を上回る程度に重大な瑕疵であり、無効原因となると解する。　　　ウ　（従って）　この場合、Ｂは新株発行無効の訴えを提起しうると考える。　（２）　（そして）前段同様、Ａに対し266条1項5号の取締役の責任を株主代表訴訟（267条）により追求したり、Ａ及び他の取締役に損害賠償を請求（266条ノ3第1項、3項、266条2項、3項）したり、取締役解任の訴えを提起できる（257条3項）　　　　　以上　

  Oct 12, 2004

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• 商法Ｈ１５

  【問題】 平成15年・第１問 　次の各事例において，商法上，Ａ株式会社の取締役会の決議が必要か。ただし，Ａ会社は，株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上の大会社又はみなし大会社ではないものとする。 １　Ａ会社の代表取締役ＢがＣ株式会社の監査役を兼任する場合において，Ａ会社が，Ｃ会社のＤ銀行に対する10億円の借入金債務について，Ｄ銀行との間で保証契約を締結するとき。２　Ａ会社の取締役ＥがＦ株式会社の発行済株式総数の70パーセントを保有している場合において，Ａ会社が，Ｆ会社のＧ銀行に対する1000万円の借入金債務について，Ｇ銀行との間で保証契約を締結するとき。３　ホテルを経営するＡ会社の取締役Ｈが，ホテルの経営と不動産事業とを行うＩ株式会社の代表取締役に就任して，その不動産事業部門の取引のみを担当する場合。 【答案】１　小問１について（１）　本件取引は、利益相反取引（265条第1項後段）にあたり、取締役会の承認決議が必要ではないか（思うに）　265条の趣旨は、取締役が会社の利益を犠牲にして自己又は第三者の利益を図ることを防止する点にある（とすれば）利益相反取引にあたるかは、取締役と会社との間の利益が実質的に対立するか（、すなわち、取締役と第三者が同一視できるか）どうかにより判断すべきである（本件では）ＢはＣ社の監査役であり、Ｃ社の意思決定に直接関与する立場にない。（また）　　監査役の報酬は株主総会決議で決定され（279条第1項）、Ｃ社の業績が上がったからといって監査役Ｂが利益を受ける関係にない。（よって）　取締役ＢとＡ会社との間の利益が実質的に対立する関係にはなく、本件取引は利益相反取引に当たらない。（２）（もっとも）本件は10億円という額の保証債務である。（そこで）　「多額ノ借財」（260条第2項2号）にあたり、取締役会の決議が必要ではないか（思うに）　本条の趣旨は、会社に重大な影響を与える事項について、慎重かつ適正に意思決定せしめることにある（そして）　重大な影響を与えるか否かは、会社の業績、規模、債務の性質、額などによって異なる。（よって）　それらの事情を総合判断して「多額ノ借財」にあたるかを決すべきである（本件では）Ａ会社は大会社ではないから、資本金5億円以下の会社である（商法特例法1条ノ2）。（とすれば）10億円は少なくとも資本金の2倍に当たる額であり、会社に重大な影響を与えるといえる。（さらに）　債務の性質も「保証」であり、通常の借財に比べて、金銭の給付を受けることなく債務だけを負う点で不利であり、慎重かつ適正に行わしめる要請は強い。（以上より）本件取引は「多額ノ借財」にあたり取締役会の決議が必要である。２　小問２について（１）　本件においては、保証債務の額が1000万円と小額であるから、「保証」であることを勘案しても「多額ノ借財」とはいえないと考える。（２）（では）　利益相反取引にあたり、取締役会の決議が必要か（本問では）ＥはＦ会社の70％の株を有する大株主である。（従って）　Ｆ会社が利益を上げれば、株価の上昇、利益配当などにより、株主Ｅが利益を受ける関係にある。（とすれば）取締役ＥとＦ会社は同一視できる関係にあり、取締役ＥとＡ会社との間の利益が実質的に対立する→利益相反取引に当たる（よって）　取締役会決議が必要である３　小問３についてＩ会社の代表取締役に就任することは、「営業ノ部類ニ属スル取引」（264条第1項）をなす場合にあたり、取締役会の決議が必要か（思うに）　本条の趣旨は会社の取締役が営業について精通していることから、競業を無条件に許すと、取引先を奪うなど会社の利益を犠牲にして、自己の利益を図るおそれがあるため、これを防止する点にある（とすれば）「営業ノ部類ニ属スル取引」をなす場合にあたるか否かは、取引先を奪うなど会社の利益を犠牲にして、自己の利益を図るおそれがあるか否かをもって判断すべきと考える。（ここで）　Ｈは不動産事業部の取引のみを担当するというのであるから、取引先を奪うなどの弊害が生じないとも思える。（しかし）　Ｉ会社はホテルの経営も行っており、Ｈはその会社の代表取締役に就任している。（このような事情の下では）ＨはＩ会社のためにホテルの客、料理の仕入先などの情報を漏らす危険もある。（従って）　Ｉ会社の代表取締役に就任することは、「営業ノ部類ニ属スル取引」をなす場合にあたると考える。（よって）　取締役会の承認決議が必要である（264条第1項）。　　　　　以上　

  Oct 11, 2004

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• Ｈ１４

  【問題】 平成14年・第１問 　株式会社Ａ社は、株式会社Ｂ社の総株主の議決権の60パーセントを有する株主であるが、Ａ社及びＢ社は、Ａ社を存続会社、Ｂ社を消滅会社として合併をすることとなった。Ａ社及びＢ社は、ここ１０年間ほど１株当たりの純資産額も１株当たりの配当もほぼ同じであったが、合併契約書におけるＢ社株主に対するＡ社新株の割当てに関する事項（合併比率）は、Ｂ社株式３株に対してＡ社株式１株の割合となっている。なお、合併交付金はない。Ｂ社の株主総会においては、総株主の議決権の70パーセントを有する株主が合併に賛成、総株主の議決権の30パーセントを有する株主が合併に反対であり、合併契約書は承認された。Ｂ社の株主であるＸは、合併比率が不当だと考えているが、株主総会における合併契約書の承認の前後を通じて、どのような手段を採ることができるか。【答案】 １　事前の手段（１）　（まず）　　合併比率の不当性を知ったXとしては、株主総会でこれを否決ことを考える。（そして）　合併契約書の承認には株主総会の特別決議（408条4項・343条）が必要であるところ、A社は６０％の株式しか保有しておらず、他の株主と協力すればかかる決議を否決することも不可能ではない。（そのためには）他の株主の住所を知り、手紙を書く等して合併の不当性を伝え、株主総会において反対の票を投じるよう説得することが必要となろう（そして）　その前提として、B社に対して株主名簿閲覧、謄写請求（263条3項、1項2号）を行うことになる。（２）　（次に）　　そのような合併を決定する経営陣を刷新するため、取締役の解任を株主総会の議題（232条の2第1項）とすることを請求（３）　（しかし）　このような株主総会では不公正な決議が行われる可能性が高い。（よって）　裁判所に株主総会の検査役（237条の２）の選任を請求する。２　株主総会これらの準備をして、株主総会にのぞみ、合併の不当性を訴え、取締役に合併比率の説明を求め（237条の３）、自ら反対の票を投じる（241条1項）。３　事後の手段（１）　以上のような努力にもかかわらず、合併契約書が承認されてしまった場合はやむを得ず、投下資本回収のため、株式買取請求（408条の3第1項）を行う。（もっとも）買取請求は会社から離脱することになるので、B社に残りたい株主にとっては、真の救済とはいえない。（２）ア（そこで）　合併無効の訴え（415条1項）を提起することが考えられる。（この点）　合併比率が不当であることが合併無効原因となるのか、合併無効原因が明らかでないことから問題となる。イ（思うに）　会社の合併は株主の利益に大きな影響を与えるから、不当な合併は広く無効原因とすべきようにも思える。（しかし）　一方で合併は組織法上の契約であることから組織に属する多数の者の利害関係に影響を与える。（とすると）逆に、無効原因を限定して法的安定を図る必要もある。（そこで）　無効原因は一律に決することができず、合併当時の会社の株価や合併交付金、合併に至る経緯等を考慮して著しく不当な合併と認められる場合に無効となると解する。ウ（この点）　A社とB社は10年もの長期一株当りの純資産及び配当が同じであったことから両者の株価はほぼ同じであったと考えられる。（また）　　合併交付金もない（にもかかわらず）３：１という合併比率は不平等である（これは）　A社がB社の親会社であることを不当に利用したと考えられる（以上から）本件合併は著しく不当な合併と考える。ウ（よって）　合併無効の訴えは認められると考える。以上

  Oct 10, 2004

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• Ｈ１３

  【問題】 平成13年・第１問 　親会社であるＰ株式会社は、親会社としての影響力を背景に、子会社であるＱ株式会社から不当に低い価格で製品を買い入れ、Ｑ社に損害を与えた。Ｑ社の少数派株主Ａには、商法上どのような保護が与えられるか。この取引が商法第265条第１項の取引となる場合はどうか。 【答案】 平成13年・第１問 １　設問前段について（１）ア　株主は会社の実質的所有者であり、Ｑ社の損害は株主Ａの損害といえるから、ＡはＰ社に対して、この損害分の利益を返還させたいと考えられる。（そこで）　ＡはＰ社に対し、Ｑ社からＰ社への利益供与を返還するよう求めることが考えられる（295条3項、4項、267条）。イ（まず）　　Ｐ社はＱ社の親会社であるからＱ社の「株主」である。（そして）　Ｑ社から「不当に低い価格で製品を買い入れ」ており、「受ケタル利益ガ供与シタル利益ニ比シ著シク少ナキトキ」（295条2項後段）にあたる。ウ（よって）　ＰＱ間の取引は利益供与（295条1項）にあたる。（この結果）Ａが6ヶ月前より引き続き株式を有する者であれば、Ａ自らＰ社に対し、Ｑ社からＰ社への利益供与を返還するよう求めることができる（295条3項、4項、267条）。エ（なお）　　Ｐ社が実質的にＱ社の経営の意思決定を行っていたとして、Ｐ社を事実上の取締役ととらえて、（２）ア（また）　　Ｑ社の取締役は295条1項に違反する行為を行っていることから、取引を行った取締役には266条1項2号及び266条1項5号の責任を追及できる。（この点）　この行為が取締役会決議に基づいてなされたときは、決議に賛成した取締役も連帯して責任を負う（266条2項）。（なお）　　この決議に参加しながら、異議をとどめなかった取締役は決議に賛成した者と推定される（266条2項）。イ（そして）　Ａが6ヶ月前より引き続き株式を有する者であれば、Ａ自ら株主代表訴訟（267条）により請求することができる。（３）ア（さらに）　Ａは266条ノ3の責任をＱ社取締役に追及することが考えられる。（まず）　　「第三者」（266条ノ3第1項）に株主は含まれるのか（思うに）　「第三者」とは会社・取締役以外のものをさす。（従って）　株主も含まれると考えることができる（よって）　「第三者」に株主は含まれるイ（次に）　　悪意重過失の対象及び損害の範囲本来取締役は会社に対して責任を負うところ、取締役の地位の重要性から第三者保護のため法が特に認めた責任（→不法行為責任（民法709条）も追及できる）→取締役の任務懈怠についての悪意重過失があれば足り、損害は直接損害だけでなく、間接損害も含む（しかし）　株主は代表訴訟によって間接損害については回復可能（よって）　株主ＡはＱ社取締役に直接損害についてのみ266条ノ3によって請求できる（４）　（また）　　Ｐ社が実質的にＱ社の経営の意思決定を行っていたと考えられるから、Ｐ社はいわゆる事実上の取締役と考える。（従って）　株主Ａは、Ｑ社取締役に対するのと同様、Ｐ社に対しても直接損害について266条ノ3によって請求できる。２　設問後段について（１）ア（では）　　この取引が利益相反取引（265条1項）となる場合はどうか（まず）　　Ａは266条1項4号の責任をＱ社取締役に追及することが考えられる。（この点）　Ｐ社が総株主の議決権の三分の二の議決権を有する程の株主であれば、Ｐ社により、当該責任を免責される可能性がある（266条4項）。イ（そこで）　Ａは266条1項5号によって責任追及することが考えられる。（この点）　4号責任は適法に利益相反取引をなしたのに結果的に損害が生じた場合の無過失責任であるのに対し、5号責任は過失責任であって両立可（よって）　Ａは266条1項5号によってＱ社取締役に責任追及できるウ（なお）　　295条及び266条ノ3の保護については前段同様の保護がある。　　　　　以上　

  Oct 9, 2004

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• Ｈ１２

  【問題】 平成12年・第１問 　ある株式会社が、平成12年度の株主総会において、次のような内容の定款変更を行おうと考えている。それぞれについて、商法上どのような問題があるか説明した上、そのような定款変更が許されるかどうかについて論ぜよ。　１ 　株式の譲渡について株主総会の承認を必要とする。 　２ 　１万株以上の株式の所有者は、自社の製品を定価の４割引きで購入することができる。 　３ 　平成13年度以降に発行する株式に対して行う利益配当は、それまでに発行した株式に対して行う利益配当の２分の１とする。 【答案】 １　株主は会社の実質的所有者である。　そこで、株主が望むのならその決定事項を拡大することも原則として許される（230条の10）。　しかし、株主総会はその開催手続につき、厳格な手続が必要である　従って、迅速な決議が可能な取締役会の決議事項としなければならないといった法の趣旨がある場合には、決定事項の拡大は許されない。　そこで、以下、本問各小問の定款変更が、その変更内容と関連する法の趣旨に反せず許されるかについて検討する。２　小問１について（１）　株式の譲渡に株主総会の承認を要するとする定款変更は、株式譲渡自由の原則（204条1項本文）に反し許されないのではないか。　この点、株式の譲渡に取締役会の承認を要すると定款に定めることが許される（204条1項但書）ので、株主総会の承認を要するとしても問題はないかに見える。　しかし、株式譲渡自由の原則は、会社存続中に退社が認められていない株主が投下資本回収を図るための唯一の手段であり、できるだけ尊重されるべきである。　204条1項但書の趣旨は、部外者の排除という要請と株式譲渡自由の要請との調和の観点から、迅速な対応が可能な取締役会の決議であれば、その承認決議を要することとしてもよいとしたものである。　この点、株主総会はその開催手続につき、厳格な手続が必要であり、迅速な決議は行い難い。　とすれば、株主総会に株式譲渡を承認する権限を与えることは204条1項但書の趣旨に反し、株式譲渡自由を著しく制限することになる。（２）　よって、本問定款変更は許されないと考える。３　小問２について（１）　本問のように、特定の株主に限定して自社の営業に関する利益を供与することを認める定款変更は、株主平等原則に反し許されないのではないか。　ここで、株主平等原則とは、株主は株主としての資格に基づく法律関係については、その有する株式数に応じて平等に取り扱われなければならないとする原則を言う。　そして、この原則は少数株主保護という機能を営むので、強行法規的な性格を有し、これに反する規定は無効とすべきである。　よって、当該原則に違反した行為は、無効であると解する。　そして、違反の有無は実質的に考慮すべき。　この点、本問優待制度は、1万株を有する者にのみ会社の製品を4割引で買える特権を与えるものであり、形式的には株主平等原則に反する。　しかし、製品の性質によるものの、市場価格でなく、定価の4割程度の割引であればなお合理的なものといえ、実質的に株主平等原則に反するとまではいえない。（２）　以上から、本問定款変更は株主平等原則に反せず、許される。４　小問３について（１）　本問のように、平成13年度以降に発行する株式に対する利益配当をそれ以前に発行した株式に対する配当の2分の１とすることは、利益配当について、すべての株主を平等に扱っていないとして、株主平等原則のあらわれである293条に反し許されないのではないか。　この点、利益配当については、特定の株主を他の株主と異なる扱いをすることが認められている（222条第1項1号）。　しかし、利益配当請求権は、株主にとって本質的な権利であり、かかる規定は株主平等の原則の例外である。　従って、特定の株主を他の株主と異なる扱いをする場合には定款を以って、その株式の内容、数を定めなければならないとし（222条第2項）、限定的に許容しているのである。　とすれば、本件定款変更については、株式の内容については明示があっても、その数が明示されておらず、222条2項の条件を満たさない。　よって、本件規定は株主平等原則の例外として、許容できないと考えるべきである。（２） 以上から、本問定款変更は、株主平等原則のあらわれである293条に反し、許されない以上

  Oct 8, 2004

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• Ｈ１０

  【問題】 平成10年・第１問 　甲および乙の２つの事業部門を有するＡ株式会社が甲事業部門を別会社として分離独立させるため、商法上採り得る方法とそれぞれの方法の特色について述べよ。 【答案】１　Ａ会社が事業部門の一つを独立させ別会社にしようとすることは、一つの会社を法律上独立した二つの会社に分けようとするものであり、会社の分割である。以下、明文上の会社分割と事実上の会社分割とに分けた上で、その場合の特色を述べる。２　明文上の会社分割について（１）　明文上の会社分割a事業の一部を分離して新しく会社を設立する方法（新設分割）←本問はこちらb分離された事業部門を既存の会社が承継する方法（吸収分割）（２） 新設分割における要件、手続a「営業ノ全部又ハ一部」の移転（373条）b分割計画書につき株主総会の特別決議（374条第1項、5項）∵会社経営に重要な影響ある。株主保護の必要c会社債権者保護手続（374条ノ4、374条ノ20） ∵債権者にも影響ある（３）　「営業ノ全部又ハ一部」の移転の要件満たすか（ここで）　「営業」の移転＝一定の営業目的のため組織化され有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部を移転し、これによって分割会社がその財産によって営んでいた営業活動の全部又は一部を新設会社に受け継がせたものを言う。（なぜなら）競業避止義務については分割計画書に委ねる趣旨と解されているから（この点）　本問事業部門は有機的一体として機能する財産であり、これを新会社に移転し、営業活動を引き継がせようとしている→要件満たす３　事実上の会社分割について（１）　甲事業部門を現物出資して新会社を設立する方法ア　新会社側の手続a定款に記載（168条第1項5号）、b原則検査役の検査必要（173条第1項、181条第1項）∵目的物の過大評価により会社債権者を害する危険（会社財産が唯一の引当）∵金銭出資をした他の株主との不公平のおそれイ　Ａ株式会社側の手続移転によってＡ株式会社が競業避止義務を負う場合→特別決議必要（245条第1項）それ以外 →特別決議不要。取締役会決議は必要（260条第2項1号）∵営業譲渡＝一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部を譲渡し、これによって譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うもの（２）　金銭出資により新会社設立後、新会社に甲事業部門を現物出資する方法ア　新会社側の手続・・・原則検査役の検査必要（280条ノ8）　∵（１）と同様イ　Ａ株式会社側の手続・・・（１）と同じ（３）　新会社設立の際に財産引受の形でＡ株式会社より営業譲渡を受ける方法ア　新会社側の手続・・・a定款に記載（168条第1項6号）、b原則検査役の検査必要（173条第1項、181条第1項）　　∵現物出資の潜脱防止イ　Ａ株式会社側の手続・・・（１）と同じ（４）　新会社設立後にＡ株式会社から新会社に事後設立の形で営業譲渡を受ける方法ア　新会社側の手続・・・a特別決議（246条第1項、245条第1項）、b原則検査役の検査必要（246条第2項、第3項）　∵現物出資、財産引受の潜脱防止イ　Ａ株式会社側の手続・・・（１）と同じ　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

  Oct 6, 2004

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• Ｈ８－１

  【問題】 平成８年・第１問 　株式の併合または分割と資本との関係について論ぜよ。 【答案】 平成８年・第１問 １　　資本とは、会社財産を確保するための基準となる、一定の計算上の数額をいう。　　以下、かかる資本と、株式の併合または分割との関係について検討する。２　株式併合と資本の関係（１）　株式併合とは、数個の株式を合わせて、それよりも少数の株式とすること。　　　　併合の結果、端数が生じる場合に株主が不利益を被る可能性がある。　　　　そこで、株主総会の特別決議が必要（214条）。（２）　株式併合は株式数を減らして、1株あたりの純資産額を引き上げるのみ。　　　　よって、株式併合に伴って、当然に資本の減少が生じるわけでない。（３）　すなわち、株式併合と資本とは何ら関係がないのである３　株式分割と資本の関係（１）　株式分割とは、既存の株式を細分化して、従来より多数の株式とすること。株式数を増やして、1株あたりの純資産額を引き下げるだけで、株主の実質的な地位に変更はない。　　　　そこで、取締役会決議によって決定できる（218条1項）。（２）　株式の分割は株式数を増やして、1株あたりの純資産額を引き下げるのみ。　　　　よって、株式分割に伴って、当然に資本の増加が生じるわけではない。（３）　すなわち、株式分割と資本とは何ら関係がないのである以上

  Oct 4, 2004

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• Ｈ７－１

  【問題】 平成７年・第１問 　Ａが株式会社の発起人として会社の設立中にした行為に関して、次の問に答えよ。　１ 　Ａは、Ｂとの間で、原材料を会社の成立後に譲り受ける契約を締結した。会社の成立後、会社の代表取締役に就任したＡに当該原材料を引き渡したＢは、会社に対しその代金の支払いを請求することができるか。逆に、会社は、Ｂに対し当該原材料の引渡しを請求することができるか。 　２ 　Ａは、Ｃに対し会社の宣伝広告をすることを依頼し、これを承諾したＣは、近く会社が成立し営業活動を開始する旨の広告を行った。Ｃは、会社の成立後、会社に対しその報酬を請求することができるか。この請求ができないとした場合には、Ｃは、誰に対しどのような請求をすることができるか。 【答案】 平成７年・第１問 １　小問１について（１）ア　Ｂが会社に原材料の代金を請求するには、ＡがＢとの間でなした行為が成立後の会社に効果帰属しなければならない。（しかし）　設立前には会社は成立しておらず、権利能力を取得していない。イ（そこで）成立後の株式会社に発起人の行為の効果を帰属できるか（思うに）　設立前にもなんら会社が存在しないわけではなく、設立中の会社と呼ぶべきものが実在している。（そして）　この権利能力なき社団が成長・発展して、権利能力を付与されることで会社が成立するのである。（従って）　成立後の会社と設立中の会社とは実質的に同一であるといえ、発起人が設立中の会社の執行機関として行った行為の効力は、成立後の会社に帰属しうると解するウ（このように）発起人の行為が設立中の会社を通して成立後の会社に効果帰属するとしても、そのためには、当該行為が設立中の会社の実質的権利能力の範囲内であって、発起人の権限の範囲内でなければならない。（そこで）　設立中の会社の実質的権利能力の範囲及び発起人の権限の範囲が問題。（思うに）　設立中の会社の意義は会社成立後直ちに営業を開始することにあるから、その実質的権利能力の範囲は、設立それ自体を目的とする行為のみならず、設立に必要な行為さらに開業準備行為も含むと解する。（しかし）　発起人の権限の範囲についても同様に解すると、財産引受と同様の危険ある開業準備行為を無制限になしうることになるし、仮に168条第1項6号を類推するとしても、検査になじまないものもあり、発起人の権限を広げるのは妥当でない（よって）　発起人の権限の範囲は会社設立それ自体を目的とする行為と設立に必要な行為に限定されると解する。（２）（以上から）本件Ａの行為について検討するに、原材料の買い入れは、会社の成立前から存在する財産を買い入れることにあたる。（すなわち）これは、財産引受（168条6号）である。（ここで）　財産引受は開業準備行為→本来は発起人の権限の範囲外の行為（従って）　定款への記載等を要件として、特に法が認めた権限であるというべき（とすれば）手続的要件を満たした額については会社が相手方に責任を負うが、それ以外については発起人が責任を負うと考えるべきである。（また）　　手続的要件を満たさない額は、無権代理行為に準ずるものとして、会社の追認は可能であるが、追認がない場合、発起人が責任を負うと考える。（なお）　　かかる結論は相手方に酷に見える。（しかし）　財産引受は変態設立事項として法定された事項であり、相手方に調査義務を課しても酷ではないと考える。（３）（よって）　会社は財産引受として定款に記載していなくとも、発起人の行為を追認し、Bに対し当該原材料の引渡を請求することができる。２　小問２について本件Ａがした行為は開業後の営業準備のためになされたもの→開業準備行為（従って）　設立中の会社の実質的権利能力の範囲内で発起人の権限の範囲外の行為→会社の追認なき限り、会社に効果及ばず、Ｃは会社に報酬請求不可（とすると）Ｃとしては契約の名義人Ａに報酬請求するほかない（さらに）　Ｃの損害について不法行為責任の追及もできると考える（民法709条）　　　　　以上　　

  Oct 3, 2004

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• Ｈ６－１

  【問題】 平成６年・第１問 　取締役が在任中に取締役会の承認を得て会社から金銭を借り入れたが、弁済期に返済しないまま退任してしまった。会社および株主は、どのような措置を採ることができるか。 【答案】 平成６年・第１問 １　会社のとりうる措置（１）　会社は金銭の貸主 →金銭の返還請求権（民法587条） →履行なければ債務不履行責任（民法415条）（２）　利益相反取引ア　当該取締役は発生した損害について責任（266条第1項4号）→無過失責任、他の取締役と連帯責任無過失責任とされる理由＝取締役の権限の重大さに鑑みて置かれた規定＋会社財産に悪影響ある行為を1～4号に限定列挙イ　役会で承認した他の取締役は貸付を受けた取締役と連帯して未弁済の額について責任を負う（266条第1項3号）∵金銭の特殊性から貸し付けた取締役に保証人的地位を認めたウ　かかる責任の発生は株主総会による解任事由（257条第1項）エ　取締役の責任免除については原則総株主の同意が必要（266条第5項）ただし、4号責任だけは全株主の三分の二以上の多数で免除可（３）　監査役に任務懈怠責任追求（277条）（ただし）　監査役はその能力からして妥当性監査をする必要はない。（そして）　利益相反取引に承認するのは取締役会の権限である。（従って）　かかる権限の行使については、原則、監査役の監査の対象とならない。（しかし）　本件貸付及びそれへの承認に極度の不当性があり、取締役に善管注意義務・忠実義務（254条第3項、民法644条、254条ノ3）違反がみとめられれば、これを看過した監査役は任務懈怠責任を負う可能性がある。２　株主のとりうる措置（１）　株主代表訴訟（267条、280条）ただし、267条、280条に定める条件満たす必要あり→会社と取締役の関係の特殊性から訴え提起懈怠の可能性があるため認められた（２）　民法709条不法行為責任及び商法266条ノ3ア　「第三者」に株主は含まれるか（思うに）　「第三者」とは会社・取締役以外のものをさす。（従って）　株主も含まれると考えることができる（また）　　株主も取締役の職務執行によって個人として損害を被ることはありうるから、これを回復する手段を認める必要がある。（よって）　「第三者」に株主は含まれるイ　悪意重過失の対象及び損害の範囲本来取締役は会社に対して責任を負うところ、取締役の地位の重要性から第三者保護のため法が特に認めた責任（→不法行為責任（民法709条）も追及できる）→取締役の任務懈怠についての悪意重過失があれば足り、損害は直接損害だけでなく、間接損害も含む（しかし）　株主は代表訴訟によって間接損害については回復可能（よって）　株主は直接損害についてのみ266条ノ3によって請求できる　　　　　以上　　

  Oct 2, 2004

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• Ｈ５－１

  【問題】 平成５年・第１問 　取締役会においては、株主総会の場合と比べ、その招集手続および議決権の行使につき、どのような違いがあるか。株主総会の場合との違いは、どのような理由に基づくか。 【答案】 平成５年・第１問 １　総論取締役会＝取締役全員で構成される合議体で、会社の業務執行に関する意思決定をするとともに取締役の職務執行を監督する株式会社の必要的非常置機関（260条1項）株主総会＝株主を構成員として会社の基本的事項について意思決定する株式会社の必要的非常置機関（230条ノ10）所有と経営の分離から→取締役（取締役会の構成員）＝経営の受託者。経営の専門家。常時、経営に携わっている。→株主（株主総会の構成員）　＝会社の実質的所有者。経営の意思も能力もない。常時、経営に携わっているわけではないこのような地位・能力の違いが、株主総会と取締役会の召集手続、議決権の行使につき以下のような違いを生じさせる。２　召集手続について（１）　株主総会の召集通知は開催の二週間前に発しなければならない（232条）　　　　この通知には議題・議案の要領を示す必要（232条2項、245条2項等）（これは）　出席の機会を与えるのみならず、普段経営に携わっているわけではない株主に十分な準備の時間を与える趣旨。（２）　取締役会の召集通知は開催の一週間前の通知で足り、短縮可能（259条ノ２）　　　　この通知には議題・議案の要領を示す必要なし。手続の省略も可（259条ノ3）（これは）　激動する経営環境に即応するために、機動的な開催が要求されるからである。（この点）　経営の専門家として日常的業務執行について常に把握している取締役には、必ずしも出席の準備の時間を与える必要なく、問題ない。３　議決方法について（１）　株主総会では書面による決議・代理行使可能（特例法21条の2、239条2項）。（これは）　会社の実質的所有者である株主にとって、議決権行使は権利であり、できるだけかかる権利行使できるようにすべきだからである。（一方）　　取締役会における取締役には、かかる権利行使の方法認められない。（なぜなら）取締役は受任者であり、取締役会に参加する義務がある。（また）　　取締役は経営の専門家として、個人の能力が重視されているので、代理行使は認められず、十分な討論の必要性あるからである。（２）　取締役会決議の方法は一つしかなく、特別決議などはない（343条参照）。（これは）　取締役は経営の受託者に過ぎず、少数派保護といった利益保護の必要性がないからである。（また）　　一人一議決権であり、不統一行使もありえない。（３）　株主総会では特別利害関係人も議決に参加できる（ただし247条1項3号）。（これは）　株主は会社の実質的所有者なので、自己のために議決権行使が許されるべきだからである。（一方）　　取締役会では特別利害関係人の議決権行使は認められない。（これは）　取締役は、経営の専門家として会社の経営を受任したものであり、会社のために議決権行使すべきだからである。以上

  Oct 1, 2004

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• Ｈ４－１

  【問題】 平成４年・第１問 　株式会社が株主以外の者に対して新株を発行する場合、商法上どのような問題があるか。 【答案】 平成４年・第１問 １　株式会社は定款により、あるいは、取締役会決議により、株主以外の者に対して、新株を発行することができる（280条ノ２第1項）（しかし）　かかる場合、旧株主の利益が害される虞があるので、旧株主の利益を以下に図るかが問題となる。２（１）（ここで）旧株主の利益＝a持株比率の維持の利益、b株価の下落により経済的損失を蒙らないという利益（２）（まず）　持株比率維持の利益を守るため、旧株主に新株引受権を与えることが直接的（しかし）　現行法上＝＞原則、旧株主に新株引受権を与える必要なし（280条ノ2第1項5号）（これは）　株式会社は大規模会社が予定されている。→株主は個性喪失、会社経営の意思も能力も有しないのが通常→持株比率維持の利益はそれほど重要ではないと考えたから（ただ）　　株式の譲渡制限がなされている会社は、通常小規模→株主の個性が会社経営に影響を及ぼす→このような会社では持株比率維持の利益は重要（そこで）　譲渡制限ある会社では旧株主に新株引受権を与えなければならない（280条ノ5ノ2）（３）（次に）　株価の下落により経済的損失を蒙らない利益を守る方法としては、a株主に新株引受権を与えることやb新株を時価で発行することが考えられる（この点）　新株の時価発行は義務付けられていないが、「株主以外ノ者ニ対シ特ニ有利ナル発行価額ヲ以テ」新株を発行する場合には、取締役が株主総会でその理由を開示した上で、その特別決議を経る必要があるとしている（280条ノ2第2項）（そこで）　「特ニ有利ナル」とはいかなる場合かが問題となる。（この点）　旧株主の利益を重視すれば、時価以下の発行ということになる。（しかし）　円滑な資金調達という新株発行の目的も無視できない（そこで）　「特ニ有利ナル発行価額」とは通常新株を発行する際の公正な発行価額と比較して特に低い価額であり、公正な発行価額とは株式の時価を基本として決定すべきである。３（１）以上のような旧株主の利益が害された場合、株主の救済手段としてはいかなるものがあるか（２）（この点）a取締役と通じて著しく不公正な価格で株式を引受けた者の責任（280条ノ11）b新株発行差止請求（280条ノ10）c新株発行無効の訴え（280条ノ15以下）がある（３）新株発行無効の訴えに関しては、有利発行につき株主総会の特別決議がなされなかった場合、それは無効事由にあたるかが問題となる。（この点）　旧株主の利益を考慮すれば、無効事由にあたるとすべきとも考えられるが、特別決議の有無は会社内部の問題であり、外部からは必ずしも明らかとはいえないので株式流通の見地から、無効事由に当たらないと考えるべきである　　　　　以上　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

  Sep 30, 2004

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• Ｈ３－１

  【問題】 平成３年・第１問 　定款に株式の譲渡制限の定めのある会社において、全株保有の一人株主がその持株の全部を取締役会の承認を得ずに譲渡し、譲受人から名義書換の請求があった場合、会社はこれを拒むことができるか。 【答案】 平成３年・第１問 １　　商法204条第1項但書は定款による株式の譲渡制限を認めている。この定款による株式の譲渡制限があった場合、その株式譲渡は無効となるのかが問題となる。（１）　法が定款による株式の譲渡制限を認めた趣旨＝現実の社会では株式会社といっても、家族経営とでもいいうるような小規模で閉鎖的な会社が多数存在する。→そのような会社では、株式の自由譲渡を認めると、会社に敵対する者が経営に参画してくるなど、会社ひいては会社の実質的所有者である株主の利益をかえって害することになることを防止する必要がある（２）（しかし）株式は自由に譲渡できるのが原則である（204条第1項本文）。（というのは）株主が引受価額を限度とする間接有限責任しか負わない（200条第1項）ことの反面として、会社債権者の債権の引当は会社財産のみということになり、会社財産を確保する必要性から、ごく例外的な場合を除いて、株主に出資の払戻がなされることはないので、株式を譲渡することによって株主が投下資本を回収する途を確保しておかなければならないからである（とすれば）株式の譲渡制限は、できる限り排除すべきであり、制限を認めるとしても、制限の目的を達成しうる限度にとどめるべきである。（３）（このように考えると）定款による譲渡制限の目的は、会社ひいては株主の利益を害する者が会社に入ってくることを防止する点にある。（よって）　それに反する株式譲渡も、その目的を達成しうる限度で、つまり、会社との関係でのみ効力を生じないとすれば足り、株式譲渡当事者間では有効と解すべきである。（また）　　204条ノ5が譲受人からの買受権者指定請求を認めていることは、譲渡契約自体が無効ではないことの現われと言える（４）（以上より）譲渡制限に反する株式譲渡は、当事者間では有効。会社との関係で効力を生じない→会社は譲受人からの名義書換請求を拒めることが原則２　（しかし）　設問の会社は一人会社。一人会社にも上記結論は妥当するのか（そもそも）株式の譲渡は当事者間では有効（とすると）一人会社の株主が持株全部を譲渡した場合、一人株主はもはや株主ではなく、譲受人が会社に入って来ることで一人株主が害されることはない（従って）　取締役会の決議を経ることを要してまで守ろうとする利益がない（また）　　このような場合に会社に名義書換請求の拒否を認めことは、取締役の保身の手段を与えるだけであって、法の趣旨に反する。（よって）　設問においては、会社は譲受人からの名義書換請求を拒むことはできない。　　　　　以上　

  Sep 29, 2004

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• Ｈ２－１

  【問題】 平成２年・第１問 　合名会社と株式会社における社員の地位の違いは、投下資本の回収の方法にどのように反映しているか。【答案】 平成２年・第１問 １　合名会社と株式会社における社員の地位の違い（１）　合名会社の社員は、会社債権者に対して直接無限責任を負い（80条）、会社の経営に関して重大な利害関係を有する。　　　　そこで、合名会社の社員は業務執行権、代表権（70条、76条）をもつ。　　　　したがって、合名会社においては社員の個性が重視される。（２）　これに対して株式会社の社員は、間接有限責任しか負わず（200条1項）、その地位は細分化された割合的単位の形をとる。また、会社の経営は第三者に委ねられている（254条2項）。　　　　したがって、株式会社においては社員の個性が重視されていないといえる。２　投下資本の回収方法（１）合名会社の場合ア　持分譲渡による方法合名会社の社員は個性が重視されるので、社員の交替は会社経営に重大な影響を与える。（よって）　容易にその地位の譲渡を認めるわけにはいかない。（そこで）　持分の譲渡には他の社員の承諾が必要とされ（73条）、持分譲渡の方法による投下資本回収はきわめて制限されている。　　イ　持分払戻による方法（よって）　合名会社の社員には持分払戻を認める必要性が大きい。（一方で）　合名会社の社員は直接無限責任を負うので、会社財産確保の要請は強くない。（そこで）　持分の払戻は比較的自由に認められている（84条、85条）。（２）株式会社の場合　　ア　持分払戻による方法（一方）　　株式会社の社員は間接有限責任しか負わないので、会社債権者の担保となるのは会社財産だけであり、資本維持が要請される。（従って）　持分の払戻は認められないのが原則となっている。　　イ　持分譲渡による方法（よって）　株式会社の社員には持分の譲渡を認める必要性が大きい。（一方で）　株式会社の社員は個性が重視されず、社員の交替による会社経営への影響は少ない。（従って）　持分譲渡は原則として自由とされている（204条1項本文）。以上

  Sep 28, 2004

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• Ｈ１－１

  【問題】 平成元年・第１問 　会社の設立に際して、株式を発行する場合と会社の成立後に資金調達を目的として株式を発行する場合とで、どのような差異があるか。また、どうしてそのような差異が設けられているかを論ぜよ。 【答案】平成元年・第１問１　株式会社においては、社員の地位は株式の形をとるため、株式の発行は会社の人的・物的規模の拡大を意味する。　　この点において、会社設立時の株式発行と、会社成立後の新株発行において共通。しかし、会社の成立後の新株発行は設立時と異なり、すでに人的・物的基礎が存在している。そこで以下のような差異が生じる。２　会社財産確保のための厳格な規制の有無について（１）　設立時の株式発行は、新株発行と比べて会社財産確保のための厳格な規制がおかれている。　　　　これは、設立時には会社の物的基礎が確立しておらず、健全な会社設立という要請があるからである。　　　　そこで以下のような差異が生じる。（２）設立の場合　　　　発行予定株式数の定款への記載し(166条1項6号)、その全部につき引受の確定が必要→部分的にではあるが、資本確定の原則が要請されている。　　　　払込担保責任（192条1項2項）不足額填補責任（192条の２第1項）等、厳格な資本充実責任あり。（３）新株発行の場合　　　　引受・払込があった部分だけで新株発行の効力が認められる→資本確定の原則は放棄されている。　　　　厳格な資本充実責任なし（ただし、280条の13第1項、280の13の2第1項第2項）。３　簡易迅速な処理の要請の有無について（１）　新株発行の場合、設立の場合と異なり、すでに会社の物的基礎が確立しているので資金調達の便宜が優先される。　　　　そこで以下のような差異が生じる。（２）設立の場合　　　　株式発行の基本的事項は定款に定める（166条1項6号）その他の事項は、発起人の全員の同意が必要（168条の2）　　　　失権手続あり（179条）（３）新株発行の場合　　　　特に定款に定めがない限り、株式発行事項は取締役会の多数決で決定される（280条の2、260条の2第1項本文）　　　　法律上当然に失権（280条の9第2項）４　既存株主保護の要請の有無について（１）　新株発行の場合、設立の場合と異なり、すでに会社の人的基礎が確立しており、既存株主保護が要請される。（２）　第三者に有利発行する際に厳重な手続が必要（280条の2第2項）　　　　譲渡制限のある会社では既存株主に新株引受権が付与される（280条の5の2第1項本文）　　　　新株発行差止の訴え（280条の10）が認められる。　　　　新株発行無効の訴え（280条の15）が認められる。　　　　　　　　　以上

  Sep 27, 2004

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