碁法の谷の庵にて

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• 非嫡出子相続分問題、大法廷回付

  　法改正が先か、違憲判決が先か、という感じでしたが、ついに来るべき時が来た、という感じでしょうか。　　被相続分区別の事案について、最高裁が大法廷に回付した、とのこと。　実は、最高裁判所がこれまで使ってきた判例を変更するには裁判官15人で構成される大法廷を開くことが必要なのですが、これまで小法廷で開きまくって合憲判断を維持しておきながらいきなり大法廷に回した、と言うのは、事案にもよりますしもしかしたら違う争点があってそっちの判断で大法廷に回したという可能性は捨てきれませんが、まずは違憲判断の可能性が高い、とは言えるでしょうね。　　実は以前、こんな記事を書きました。　つまりは、国籍法違憲判決が出た段階で、最高裁の多数意見が「子どもに関係ない問題である」と言う点を強く強調していたことから、この問題に対する最高裁の態度にも影響が及ぶかもしれないと指摘したのですが、違憲判決が出たらさもしくも少し自慢しようかな、なんてことも思っています。　まあ、違憲説、合憲説ともどちらの結論もありえない結論だとは思わないのですが、一つ指摘しておきたいことは、相続分区別の場面は意外なほどに少ない、という点でしょうか。　相続分が区別されるのは、嫡出子と非嫡出子の間だけです。　非嫡出子と配偶者しかいない（つまり配偶者に子どもがいない）場合には、区別が全く働きません。非嫡出子が半分もらっていくことができます。　　また、法律上有効な遺言が残されていればこうした規定には全く意味がありません。　もちろん、法律の規定ではこうだけれども、非嫡出子にも嫡出子と同じように訳ましょうという合意をすることも当事者の自由となっています。　　ネットで違憲にしたら家族制度が壊れる、と騒いでいる人たちは、当事者が勝手に変えることすら許容されている限定的な区別をなくした途端に家族制度がおかしくなる、という理屈を主張していることになりますが、本当かな？と言う疑問はぬぐえません。　もちろん、この点は違憲説にとってもごく補充的な規定であるから問題ない、と言う理屈に使われるので（合憲とした最高裁判例も現実にその点を指摘している）ウイークポイントだったりするのですが。　　もう一つの問題として、遺産を分割する場合には、ある程度まで合目的的な分割が許容されている、と言う点に注意する必要はあるでしょうね。　法定相続分の規定を粉砕するようなものはともかく、ちょっとやそっとずれているという程度では違法の問題にならないのです。例えば各人3分の1ずつ、と法律で規定されている場合に、30％：40％：30％と家庭裁判所が決めることも、許される場合がある・・・というか、おそらくリアルでその程度の差がついていることは珍しくもなんともないと予想しています。　理論的に考えれば、全ての財産をきちんと評価して金銭に代え、あるいは現金を払わせるなどして配分すべきなのかもしれませんが、そんな事をしたら換金や評価に手間や金等がかかってしまい、紛争が長引くばかりになったり、トラブルの元になってしまいます。　これまで誰が使ってきたか、誰が必要としているかなどと言う点を配慮した上で、ある程度の差をつけることは認められているのです。　そして、そこには関係者の生活維持や、被相続人に貢献してきたのは誰かと言う視点が組み込まれることも十分にありえます。　具体的な妥当性のキープは、ある程度までであればそこで代替することができる、と言う点はどちらの立場をとるにせよ注意しておくべきでしょう。　　　最後に、平成7年の最高裁判例＆意見が掲げた合憲と違憲の個別の根拠をそれぞれ指摘しておきましょう。もちろん、正確にどのような流れで判断しているかは、原文にあたるようにしてください。　なお、平成7年判例は合憲説10、違憲説5ですが、合憲説でも法改正などによる改正について言及するなどこの規定に否定的なニュアンスを持つものが多く、「それでも違憲とまではいえない」という考え方であることは留意しておくべきでしょう。合憲説一、法定相続分の定めは指定がない場合に補充的に機能するものである二、民法は法律婚主義を採用している以上、区別が生じるのはやむを得ない（以上法廷意見）三、相続分について差を設けても婚外子が生まれることが抑止できないというが、これはそう言った目的効果の問題ではなく、法律婚主義のもつ論理的帰結である。（可部裁判官補足意見、事例にも言及あり）違憲説一、出生について非嫡出子は何の責任もなく、意思や努力で変えることができない。二、非嫡出子を嫡出子に劣るものと言う方の基本的観念を表示してしまっており、差別を助長している。（個人的に、ネットの意見を見てるとけっこう共感できるものがある）三、諸外国の立法の体制や国際人権規約、児童の権利に関する条約の規定も児童のようどうな扱いを要請している。四、もし本当に法律婚を守ることを直接の目的としてこのような規定が設けられたのであれば、当事者の意思で変えられるような規定にするはずもない。（尾崎裁判官追加反対意見）

  2010年07月09日

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• 飲酒運転処分の見直し（一部手直しあり）

  　飲酒運転の「原則懲戒免職」という公務員処分に、見直しが進んでいるらしいとのこと。　念のため断わっておけば、別に原則懲戒免職、という規定を用意したとしても、それ自体がいけない訳ではないと思います。と言うよりそれはあくまでも内規レベルの話であって、裁判所は原則として関知しません。　「原則」懲戒免職と言うことは例外もあるということであり、その例外がどのように個別の事件に適用されるかで、その適否が決まってくることになります。業務上か否か、飲酒の程度がどうか、事故は起こったかどうか、素直に申し出て来たかどうか（自首を軽減理由とすることは刑事裁判ですらも自己負罪拒否権に反しないとされる）。　原則例外をどれくらい認めるかも、難しい問題ですが。　まあ、処分見直しもある程度は自然な成り行きでしょうね。　飲酒運転に対する社会の意識が高まること自体はいいことだと思う(近年の減少も、厳罰化、と言うよりはその辺の意識の高まりがもたらしたものだと思います)のですが、過剰反応のにおいは感じていました。　以前から、「飲酒運転やひき逃げの厳罰化を求める法改正への提言はいいが、そのために逃げ得という言葉を用いるのは事故を起こしてパニックになっている運転者にひき逃げの動機を与える恐れがあるし、かつ批判内容も正確とは言えず、適当ではない」と指摘してきました。法改正の主張に別に逃げ得という言葉は必要ではなく、どういう場合に逃げ得なのかをきちんと筋道立てていく方がよほど良いと思います。　それを無視して逃げ得という言葉のショッキングさに頼った運動は、一時的には効果が出るにしても、むしろ危険だと思うのですが、未だにこの言葉を使う遺族団体の方もいるようで、残念な気持ちになります。　実際、前日に飲んで車の中で寝て、翌朝になってもう酔いも覚めたと判断して運転したら、酒気帯びに引っ掛かり、それで一発で免職、と言うような事件もある（と言うか裁判例で取り消しになるのはそう言う事例が多い）ようです。酒気を帯びているという認識すらないということは、本来過失と評価する余地すらあることです。酒を飲んだら一生運転するな、ということでない限り。　こういうごく単純な過失で、しかも「実損害すら発生していない」のにクビが飛ぶ…と言うことすら起こっている訳です。この基準を例えば医療の世界に持って行ったら医療従事者のクビは次々と飛んで行って、しまいには医療従事者がいなくなってしまうんじゃないでしょうか？　それに、飲酒運転に限らず、スピード違反や整備不良、わき見、信号無視などでも人の死につながる事故は起こりえます（スピード違反でなく制限速度内ですら交通事故は起こりえます）。　スピード違反だって、故意の可能性は十分ある訳ですが、それで切符切られたらたちまちオール解雇、あるいは解雇に準じた重い処分でしょうか？私は寡聞にしてそんな企業聞いたことがありません。　ネットで軽くするんじゃない！と騒いでいる人たちは、自分達がスピード違反も、わき見も、灯火ミスも、一時停止違反も、駐車違反も、その他ヒヤリハット一回もない、と言うのでしょうか？　ちなみに私は今の所違反点数を食ってはいませんが、灯火忘れてた、ってことはありました。　免許なんか持ってないあるいはペーパードライバーなら分かりませんが、そうでない限り残念ながら私には軽くするなと騒いでいる人たちが潔癖にも何のミスもしていないなどとは思えません。　これに対して、ほめられたことでは全くないにせよ、ほんの些細なミスで職を奪われるということの意味を考える必要はあります。　常識的に考えれば、例えば停職3か月でも飲酒運転は割に合わない（３か月分の給与をすっ飛ばしてまで行う価値のある飲酒運転はそうそうない）ですから、更に厳罰化した所で飲酒運転の抑止になるかは怪しいのです。　第一、公務員はもちろん、企業の雇用関連に飲酒運転の抑止機能を求めること自体が本来はお門違いですからね。　職を奪われる、と言うのは、生活の基礎をはく奪されるに等しいことです。特に年配になってくれば職はなかなか見つからず生活保護も頼りにならない昨今、職を奪うということが処罰としてどれだけ厳しいか、という点も念頭に置く必要があります。　個人的所感としては、懲戒免職は、執行猶予付きの有罪判決で職がキープされるより厳しいと言っても間違ってないと思っています。「飲酒運転」くらいという感覚になってはいけない、と言う人は多いですが、他方で「職を奪うくらい」という感覚を持ってもダメなのです。　一応先ほどのネタ翌日の酒気帯びで検挙された、と言うのは比較的分かりやすい極端な例として挙げました。　しかし、罪と罰の均衡という意味では、もう少し中間的な事例であっても懲戒免職にはせず、停職くらいで済ませる方がよい（もちろん、その後に出世をさせないこともいけないことではない）と判断されることもあると思います。　なお、民間なら即クビ、と言う話を持ちだしてブログ上で気炎を上げる向きもありましたが、残念ながら民間ならどんな飲酒運転でもただちに懲戒解雇有効とはなかなかならないでしょう。懲戒処分をすることは問題ない懲戒処分をすることも意外と厳しいようですし、更に解雇に至ろうとすると大変です。現実にそれでクビになっている事例があるからと言って、それが裁判所で適法なものと認められるとは限りません。　飲酒運転の内容や、その民間会社の、或いは当該労働者の職務の内容等に応じた処分であることが要請されるのは変わりなく、それを無視して過剰に重い処分をすれば解雇権の乱用で解雇無効、下手をすれば解雇して働いてもいなかった間の給料を利息付きで取られることは十分に考えられるのです。　重く処分しようと思えば、一、会社の業務に関連して飲酒運転を行った（宅配便の運転手が仕事中に酒気帯びをしていたような場合）二、自動車運転関連業など交通安全への信頼性確保の要請が特に強い業種である（運送業や、居酒屋業等、こちらも参照）三、常習であるか、過去にも飲酒運転で処分を受けていた四、事故を起こした五、飲酒運転者の所属する会社までが幅広く報道されて会社の信用が失墜してしまった　等と言うような事情が必要であろうと考えられます。　旧来の裁判例でも、飲酒運転による解雇はやり過ぎと言う判例が多いようです。（こちら参照）　まあ、飲酒運転に対する社会的非難や法定刑も高まった現在、当時の基準のまま判断されるかという問題はありますが、それでもいきなり方針がガラッと変わることは考えにくく、旧来から判断な微妙な事例で、処分を認める方向にぶれやすくなる程度ではないかと思います。　ちなみに、一瞬のわき見運転とかによる死亡事故で、事件の事後処理をきちんとすれば(保険に入っていて賠償が支払われるのは当然ですね)、大体は自動車運転過失致死罪で、刑事裁判なら懲役or禁錮（露骨な交通違反を伴わない運転ミスは、禁錮の可能性が比較的高い）1年6月前後、執行猶予3年前後ですが、それでも職場がいきなり解雇する、と言う例は私の知る限りでは少数だったと記憶しています。　事故に至っていない酒気帯び運転より死に至らせた人身事故の方が処分が甘い…って言うのは処分の重さに不均衡があるように思うのは、何も私だけではないはずです。

  2010年06月27日

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• 囲碁は「運ゲー」でもある以上賭け碁は賭博です※モンスタークレーマー用追記あり

  　賭け碁は実力だから賭博にあたらない、とか言う説を主張している人がいるようです。　予め指摘しておきますが、法制度として、競馬だの競艇だのパチンコだのが幅広く行われているさなかで賭け碁をより幅広く解禁すること自体には個人的には違和感はありません。　賭博を完全放任するのはともかく、ほぼ一般的に処罰するのは適当ではないというのが個人的意見です。　ただし、それはあくまでも私個人の感覚。賭博でしょっ引かれて裁判所相手にそんな事を言ったらこいつ反省してないなとみなされて処罰が重くなったりするのがオチですから、注意しておきましょう。　賭博罪における賭博は、偶然の事項について物をかけることで成立します。　全く偶然じゃない、当事者の片方に勝敗が丸わかりになっている賭博詐欺のケースは、賭博罪が成立しない、と言うのが通説判例となっています。サイコロ賭博で丁と言えば半、半と言えば丁が出るようにいかさましてました、なんてのは偶然要素ゼロですから賭博罪は不成立ですね（だました方は詐欺罪ですが）。　では、この偶然はどれくらい偶然ならばよいか。　競馬とかだって、馬や騎手などの情報をつかむことで、ある程度までかけるべき馬を絞ることは可能で、その意味で偶然性を抑えることは可能です。　他にも、当事者の技量によって勝敗が決するもの、スポーツや囲碁将棋などのゲームにおいてはどうでしょうか、と言うのがここでの問題です。　これについて、判例は大審院以降、囲碁将棋麻雀についても賭博にあたるという解釈を採用しています。　そもそも賭博とは「当事者にとって主観的に確実に予見できない、あるいは自由に支配できない、主観的に不確実なこと」について金銭をかければよいのです。完全な第三者としてみれば条件を決定した瞬間どっちの勝ちか分かってしまうのでも、賭博としては成立するのです。　今（2010年6月18日現在）の日本の総理大臣が誰か賭けようぜ！なんて言うのでも、当事者双方が今の日本の総理大臣が誰か知らないのであれば成立するのです。　実は、個人的に囲碁将棋は実力で決まるんじゃないの？と言う疑問を学部時代に刑法の教授に聞いてみたことがあり（本書いてる有名な先生です・・・というとまた誰かが噛みついてきそうですがｗ）そのときに「あんまりにも差があるようだと、ほんのわずかな偶然性については賭博にあたらないと解釈する余地はある」と言う返答が返ってきたことはあります。　とは言え、これもあくまで「余地がある」程度の話であり、原則形態は実力がからむものでも、多少なりとも偶然性が絡めばダメ、と言うことになるでしょう。　この理由について、刑法のコンメンタールは以下のように指摘しています。「勝敗に影響すべき偶然性の程度を図ることは類型的にも具体的にも困難であり、このようなあいまいな基準に犯罪の成否をかけることは妥当でないばかりでなく、財物を賭して勝敗を争う行為の反風俗性は、偶然性の大小によって左右されないからである。」　もちろん偶然で全くない事項について処罰をするのは賭博の語義から外れかねず罪刑法定主義の問題が生じえますが、僅かでも偶然の要素が絡む限り、罪刑法定主義違反とはなりえないと考えられる訳です。　そして、これを賭け碁や賭け将棋に当てはめると、囲碁将棋は完全に実力であり、偶然の要素はない、と言う理屈の無理が明らかになってきます。　囲碁について常識的に知っている人ならちょっと考えれば分かる通り、囲碁の勝敗には水ものの要素がどうしてもあります。　「碁を極めつくした」なら別ですが、そうで限り、偶然の要素はどうしても入るでしょう。もちろん実力を高めることでその偶然の要素を相当な範囲で小さくすることができますが、それはあくまでも小さくすることができるだけです。碁のルールしか知らない人間が、何となく石をおいて行ったら李昌鎬に勝ててしまいました、なんてことだって、天文学的な確率をクリアしなければなりませんが、実はあり得ない相談でもありません。　アマチュアはもちろんのこと、プロだって、どれが最善なのかどうしてもわからず、えいやっと打ったらそれが好手だった、悪手だったということだってごく普通にあることですし、間違えることだってごく普通なのですから、究め尽くさない限りは碁と言うゲームには偶然の要素がどうしたって残っていると考えられるでしょうね（もちろん、強くなるにはその偶然性をどこまでも抑えていくことが必要なので、その意味で研鑽には意味があるのですが）。　現実にも力量の近い二人が続けて碁を打ったとすれば、勝敗が入れ替わってしまうこと等珍しくも何ともありませんよね。黒番が当たるか白番が当たるかで棋力が変わってしまう人もいますし、黒白の決定方法はニギリ…ニギリに金かけたら完全な偶然ですね。　こうした実力を越えた運の要素は、囲碁においても絡んでいる上、どれくらい偶然かで区別するのは妥当ではない、と言う先のコンメンタールの指摘に照らせば、賭け碁は実力だからOK、というのは、残念ながら珍説扱いしかされない、と言うことになる訳ですね。　賭け碁の賭博性を考えると、なんだか囲碁のちょっとした本質っぽい部分が見えるようです。※追記※　またモンスタークレーマーhidew氏からイチャモンが。　別に批判したければするのは構わないけど、無知や基本思考の欠如をさらけ出したまんま他人をあげつらうことの恥ずかしさを分からないようです。　今回の彼の場合は、罪刑法定主義のざの字も分かっていない、それに基づいて思考できないというところでしょうか。　＞全くその通り。彼は自分で引用したこの文章を理解できていない。　何だか、彼にかかると「自分で理解していない」文章を理解できていないといわれるようですね。最近はきちんとした引用に噛みつくより、引用者である私にむやみに噛みつくことを覚えたようです（苦笑）。　コンメンタールの賭博の語義からまんま引っ張ってこないといけないらしいです。「読みたくない！批判したい！」の面目躍如。彼の根性からすれば、コンメンタールをわざわざ引いてきたとは思えないし。本当にひいたんならすいません。　でも、賭博の意味なんて刑法各論の教科書見れば何だって普通に書いてあると思うんだけどね。＞勝負に興じた人の「下手さ」「愚かさ」をどのように判断するのか。「日本の総理大臣が誰か賭けようぜ！」の場合、「当事者双方の無知の程度」を客観的に立証できるのか。 　常識的に「人間は全知全能ではない」それで終了である。３６１！通り以上確実にある囲碁なんて究め尽くせるわけがないし、現に世界に極めつくした人物がいない。だから偶然の要素あり。そういう経験則で終わりである。おそらく反証もできないだろう。　そもそも「程度の評価はいらない、程度の立証も要求しない」ために少しでも偶然ならダメ、と言っているのに、立証できるのか、という問いで分かっていない等と反論するのは、根本的に理屈がおかしい。人間が囲碁を極めつくしていないことくらい、公知の事実で裁判所における立証も不要であろう。　＞仮に、囲碁が「運ゲー」だとするなら、その基準で、非「運ゲー」に分類される勝負はひとつもないだろう。「下手な人間が打てば結果は偶然だ」という屁理屈を使うなら、全ての勝負が賭博に該当する。 　だから、非運ゲーと言うものはそうそう存在しないのである。全ての勝負が金をかければ賭博に該当する、という結論が出ても私はおかしいと思っていない。　ゲーム論から先に考えて金を賭けても賭博でないゲームがなければ嫌だといういびつな思考なら、こういう理屈になるのかもしれないが。＞「財物を賭して勝敗を争う行為の反風俗性は、偶然性の大小によって左右されない」 この部分だけを強調して「偶然性に関わらず、財物を賭して勝敗を争う行為は反風俗だから、」と言えばいいのである。　賭博とは偶然のことについて賭けごとをすることである。現在は端的に法文で賭博とされているが、かつては「偶然の輸羸(ゆえい)」という言葉が使われていた。もちろん今でもその意味は変わらない。　賭博が偶然をその要素とする以上、偶然から完全にはみだしてしまう必然に左右された行為を、実質的に反風俗で賭博に似ているから賭博にあたる、賭博罪で処罰だ、なんて言ってしまったらそれは罪刑法定主義のぶち壊しでしかない。偶然にあたらない行為で処罰できないという罪刑法定主義の問題があるということは本記事にも書いている。「偶然ではない」からこそ、記事で掲げた賭博詐欺は、賭博に金を出した被害者側の反社会性が変わることはない（賭博罪自体は賭博に勝とうが賭博に負けようが成立する）にもかかわらず賭博罪不成立なのである。（だました方の詐欺罪は別論）　もちろん、罪刑法定主義に反しない「範囲内で」、どのような解釈を採用するかは実質的当罰性の判断が入ってくる。その意味で実質的当罰性がないから、解釈上賭博にあたらない、と言う主張をしたければすればいい。　記事にも書いた通り、刑法学者の先生でも著しく極端な差がある場合には、賭博から外れるという主張が通る余地はない訳ではない（裁判所に通るかは別論）。いずれにしても、一応の筋は通る。(限界事例の話も彼はしているが、限界事例において評価の問題で話を決めざるを得ないのは、刑法においてもごく普通の話である)　だが、どうあがいても、それも本来の賭博の意味から外れれば何の意味もない。それを賭博と言うのは罪刑法定主義違反でおわりである。　従って、法律家が賭博罪の成否に際してそんな説明で終わらせていい訳がない。　わざわざ罪刑法定主義の問題が出てくる、と記事にも書いておいたのが、ミスター「読みたくない！批判したい！」の彼には無駄なようだ。＞ゲームについて本質的に理解しない人間が「ヘボ碁なんて指運でしょ」という程度の認識で、「賭博とは偶然性が…」などと余計な説明を加えるから話がおかしくなる。法律家らしく「理屈ではなく前例で『賭け碁は賭博』と決まっている」とだけ言えばいいのだ。 　あいにく、そんなことを言うのは法律家ではない。罪刑法定主義をすっ飛ばして実質的当罰性の論理だけで有罪方向に片付ける人を、日本で誰が法律家と呼ぶのかな。　それとも、お前なんか法律家じゃないやいと言う皮肉なのだろうか？それとも賭け碁を賭博と考えている現在の判例実務への批判？　まあ私相手に皮肉を言いたいのなら勝手にすればいいが、世に存在する真の法律家の人々に対しては実に無礼な人物である。追記第2次　処罰が妥当かどうかと刑法の条文解釈として成立するかの違いに着目する刑法各論の一番基本的な考え方をすると、彼にはこういう批判ができるらしい。＞「偶然性の程度を図ることは類型的にも具体的にも困難」　測る必要をなくするために偶然が絡むものは全て該当する、と書いたが、読みたくないらしい。　＞「財物を賭して勝敗を争う行為の反風俗性は、偶然性の大小によって左右されない」 　個人的には同意している。　形式的に見て賭け碁も「偶然」にあたるんだ、ということを説明し、更に実質的にも処罰は妥当だ、というのがコンメンタールの文章の趣旨である。　刑法各論のイロハを知っていれば簡単な話だが、彼はそれで考えられない。それはそれでいいけど、彼は自分で知らないことを調べも学びもせず他人を貶すのが常態化している。　「法律家は誤りを認めない」と言う前に、「自分の誤りの可能性」から検討してはいかが。私も自分が誤らないように判例集をひくのである。

  2010年06月18日

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• 法律相談に行くコツ

  　何らかの原因で困ってしまい、弁護士に法律相談に行きたい、と言う人。　依頼者の方が何に困り、どのように解決すべきか。人間同士で脳の情報を直に交換することができない以上、弁護士としては話して聞き出すしかありません。　そして、依頼者が法律のプロではない以上、必要十分な情報や本人の希望を十分に伝えられない、ということはどうしても起こってしまいます。　その辺について力量のある弁護士ならば、その話術でもってなんとか聞き出すことはできますが、そうは言っても、弁護士としても理解しやすい相手、理解しにくい相手は確実にいるものですし、その辺の技術が試験される訳ではない以上、力量不十分な弁護士にあたることも覚悟しなければなりません。　まあ、話が理解しにくいというだけで帰れと言われることはないと思いますが、理解しにくい情報を元に何とか相談に乗っても、場合によっては話がかみ合わないままになったり、時間ばかりが無駄に経って行く恐れがあります。　最悪のパターンですが、法律相談ですれ違ってしまって、後になってから気づいて方針変換をしても取り返しのつかないことになったり、本来払う必要のない弁護士費用や裁判費用を払うはめになったということだって起こらないとも限りません。後になってから裁判などで弁護士の責任追及をしても、損害を賠償してもらえるとは限りません。水掛け論になって真偽不明になれば負けるのは依頼者側になるでしょうし、よしんば裁判に勝てたとしても全てを元に戻すことは困難です。依頼者に説明ミスがあったということで、大幅な過失相殺が追求されないとも限りません。　　法律相談では、相談する側にもテクニックがあった方が自分の身を守りやすいのです。　それを踏まえて、法律相談に行く場合にはどうしたらよいかをちらっとまとめてみました。　法律相談に行く場合、何かで困っちゃったから、弁護士に相談したいんですけど…と言う人がまず中心だと思います。　あちこちで行われている無料の市民法律相談の類でなければ30分5250円とか1時間10500円とかの相談料を払う訳ですから、ただ愚痴を言うためだけに相談する人はそういないでしょう。　まず、法律相談がしたい場合には、あらかじめその法律事務所に電話などで連絡を入れ、時間の予約を取っておきましょう。前触れもなくいきなりやってきて相談に乗ってほしい、と言われても、弁護士も困ってしまう場合が少なくありません。予約した上でまた来てください、ということになる場合が普通です。　これは仕方のないことで、いきなり飛びこんでも、弁護士の時間が空いているとも、そもそも事務所にいるとも限りませんし、そう言う場合往々にして依頼者の方も準備不足である場合が多いようです。　いきなり飛び込んだけど目的は予約を取ることです、と言うのならまあ大丈夫かもしれませんが…。　　予約をする場合は、まずは日時の指定がされるでしょう。　あと、大雑把でも何について相談したいのか聞かれることが多いです。　細かい事情を話しだすと法律相談を2回やるようなことになってキリがないですから、平たく言えば「どんな事件で何をしてほしい」か、だけ話すようにしてもらえればよいですね。　もちろん、「何ができるのか」も分からないということもありますから、その場合はこういうことで困っているとだけ言ってもらえれば十分としたものですが。　例えば　「○○を売ったのだけど、相手にお金を払ってもらえない。どうしたらよいか聞きたい」　「父親が死んだのだが、父親の残した借金の取り立てに困っている。どうしたらよいか聞きたい」　「消費者金融からの借金でクビが回らない」　程度でも十分です。もちろんこれだけでは最終的な回答は出せないでしょうが、弁護士としても何を聞くべきか、方針が立てやすい、ということになるでしょう。　事件は、内容によっては弁護士よりも弁理士とか会計士とか司法・行政書士に相談した方がよいもの、あるいは専門の弁護士に頼んだ方が得策なものもありますから、その場合は相談料を払う前にこっちに行った方がいいんじゃないですか、とアドバイスがもらえることもあります。　また、相談する場合、時々なにそれ？と言いたくなるような法律が絡むことがあります。弁護士は全法律マスターではないので事前に関連法令を確認しておくようにできた方が相談がスムーズにいくのです。　　さて、電話をして、予約が取れました。　その場合、法律相談に行く前に用意しておいた方がいいものをいくつかあげておきます。（予約が取れると、そのときにこういうものがあったら持ってきてもらえますか？と言われるものですけどね）　まず、関係する書類は本当に全部持って来た方がよいでしょう。　売買契約とか賃貸借契約があるなら、契約書必須ですね。　不動産の関連する事件なら、その不動産の登記簿のコピーとかもできれば欲しい所ではあります。（別に相談のためだけにわざわざ役所に行って取ってくる必要はないですが、もしあるならコピーを持って来ると吉）不動産の所有やら抵当やらの関係が一通りわかりますからね。　もし可能であるならば、自分の主張したい事実を立証してくれる証人の方が同席してくれたりするともう言うことはありません。（もちろんここまで至れり尽くせりな人は少ないとは思いますけどね）　また、もめ事になるまでどのようなことがあったかは、もちろんあらかじめまとめてきて、簡潔に説明できるようになってほしい所ではありますが、できれば脳内でまとめるだけでなく、紙に書いてまとめておいてもらうと便利です。相談する側も事件について見直す機会になるはずですし、いざと言う時に見返すだけでも便利ですし、何より弁護士も脳内で話聞きながらぱぱっとまとめるよりも予め書いてある紙を参照しながら話を進める方がまとまりやすく、やりやすいのです。　法律相談になったら、隠しごとはなしです。自分にとってよくない事情だから黙っていたいというのは、気持ちはわかりますが、危険なことです。　自分にとって不利な事情も包み隠さず話すようにしないと、弁護士もアドバイスを誤りますし、誤るとろくなことにはなりません。負ける訴訟を起こすために弁護士の依頼料と裁判費用をどぶに捨てる…なんて、バカバカしいことになりかねないのです。　弁護士には守秘義務がありますから、それこそ守秘していたら人が死ぬなどと言うようなど緊急事態でもなければ不利なことは黙っています。（秘密をばらすことは弁護士法上の処分どころか刑罰の対象になる）見栄や恥は捨てるようにすることが吉です。

  2010年06月12日

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• 弁護士にも個性はあるけど…

  　モンスタークレーマーhidew氏がまた横やりを入れてきました。　　当面相手にしないことにしていましたが、この記事くらいは書いておきましょう。　法的にきちんとした形での解決、即ち民法その他関連法規に忠実に従って、民事訴訟法上のフォーマルな手続、憲法上の人権条文などによっての解決の道筋しか依頼者に示さず、それに従ってしか活動しない弁護士って、実務上は正直使い物にならない扱いされているでしょうね。　　私自身、限られた範囲とはいえあちこちで、何人もの弁護士の先生と知り合いですが、とにかくフォーマルな解決の道筋しか示せない弁護士の先生なんて一人もいません。　個人的には、そんな感じの弁護士が頑張らなければ解決できない事件も少なくないと思うので、そう言う弁護士を一概に否定する気にもならないのですが、真似はしたくありません。　裁判と言うのは水もので、真実を裁判官に認識してもらえるかもわかりません。そして負けたら裁判費用など負担しなければならないし、依頼料を取らなければ弁護士だって生きていけない。法的な建前を貫きとおしていわゆる隣人訴訟事件のように当事者が一部ながらも勝訴判決をかなぐり捨てて訴えを取り下げる羽目になったことだってあります。　法律的なやり方について、穏健な交渉や平和的手段で何とかしようと構えることは、別におかしなことでもなんでもないと、私は見ています。　現実にも、明日の１００より今日の５０という諺もあります。　痴漢冤罪でさっさと認めて示談して釈放を勝ち取る人がいる、と言われていますが、その人たちの存在に思いを致せば、人間の心理として、法律に従った手続きだけで解決するのは、一般の人には負担が大きくてある程度譲ってでも解放されたいというのも分かるはずです。法律は最低限度の話であり、当事者が話し合い譲り合うことを禁じていないのですから、そこに道が開けるならある程度譲ってもいい、という当事者は、まったく珍しくもなんともないのです。　そうすれあ、弁護士としても、こだわって難しい手続のために依頼料だけふんだくる結末になる位なら、もっと簡単な方法でやった方がいいよ…と勧めるのが良心的です。弁護士は、アドバイザーとしての役割も求められることが多い訳ですし。　弁護士としては、その辺の損得も見定めた上で、依頼者に対して方針を指し示すのがよい弁護士であると、少なくとも私の知っている限りの弁護士は口をそろえるでしょう。このことは自信を持っています。　もちろん、最終的に大切なのは依頼者の意思ですが、弁護士は依頼者にできる限りの知識と、経験その他に基づく知見を与えて、依頼者の方針決定に対して適切なアドバイスをすることも、弁護士には必要な訳です。　そう思って、先日のように職務質問に対しては「立ち去る権利はあるけれど、素直に受けた方が速く帰れる可能性は高い」とアドバイスするのが、優れた法律家だ…と私は信じています。もちろん、河野氏の質問のように、それでうまくいかないという事態の場合はまた違ってくるかもしれませんが。　また、hidew氏がごねています。海原氏の言うように寂しいから構ってほしいのかしらと思える食いつきっぷりも凄いものですが、私が黙秘に対して示したアドバイスについては「いざとなったら、法の建前なんて関係ねぇ。損得が大事なんだ。現状に適応せよ」　ですって。依頼者の意思が大事だから、別に適応したくなければしてもいいけど、ただ言うことを聞かないでもっと厄介なことになっても知らないよ、と言う趣旨なわけですが。　損得を求めるのは依頼者です。法的にガチガチな対応をして、結果疑いを増してしまって、逮捕されても国賠ではろくに償ってくれない、そうなってからいくら警察の違法行為を指弾した所で、手間をかけるだけ描けて大したことのない国賠を取って、何の役に立ちましょうや。国民には自分の利益を投げ捨ててまで違法行為を取り締まる義務等どこにもないのに。　もちろん、自分は大丈夫だし、手間がかかっても構わないという自信がない限りは勧めない→自信があるならどうぞとも言っている訳ですから、そう言う方針を取りたければ取ってもよいのです。　残念ながら多くの人はそれには乗りませんけどね。　彼にとって、人権と言うのは人を助けるためのものではなく、インフォーマルで柔軟な解決を封じてどうにもならなくする理由になるもののようですし、そんな感性の持ち主に長いものに巻かれろだと騒がれても痛くもかゆくもありません。　

  2010年05月24日

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• 生活保護と自家用車論争に関するネット世論

  　むかーしむかし、「貧乏人は麦を食え」と言い放って思いっきり噛まれた大臣がいたと聞いていますが、あれから時代が変わったんでしょうかねぇ…。　（追記：誤解のないように言っておけば、大臣は実際に貧乏人は麦を食えと言った訳ではなく、マスコミが報道に際して見出しで貧乏人は麦を食えと曲げたのですが、つまり「貧乏人は麦を食え」と言ったら非難される時代であったという趣旨です。）　日弁連が意見書で、車を持っている人にも生活保護、と言ったら何だか噛まれているようです。一例としてこちら。意見書本体はこちらからどうぞ。　車を持っていたら、車を売るか、廃車にするかしないと生活保護ができない、という現状を何とかしろと言う訳ですね。　んまあ、感性の違いとして、車はぜいたく品であるから持っている人には生活保護は出せない、と言う主張それ自体は決して理屈の通らない失当なものとは思いませんが、ネットで見かけるなんだか批判の質があまり良くないように思います。　まさか、行政が生活保護に加えて車も買ってあげるようにしなさいと言っていると誤解している人は…多分いないんじゃないかと思いたいのですが、そう誤解していると考えてあげた方が批判者に親切なんじゃないかと思う位酷いです。　意見書の内容は日弁連のページにもきちんとアップされていますし、内容も僅かに１２頁程度。　日弁連のＨＰを検索すればすぐに見つかります。こんなのすら「Ｊ－ｃａｓｔの情報だけで十分、それ以上は読みたくない！でも批判はしたい！」で、生活保護に車を認めろと意見したという見出しだけで、弁護士には市民感覚がないとごねている…なんて言うどこかの誰かがたくさんいるとは思いたくないものですが、どうも批判を読んでいるとそうとしか思えないものが多いです。ネットに書き込んで、日弁連のサイトに行くくらい１分でできるだろうに。　私には、自分の利益に直接関係ないことについて、検索すれば簡単に手に入る１２頁の資料すらまともに読まないで非難するのはクレーマーのすることと言うのが彼らの大好きな市民感覚じゃないかと言う気がするのですが…。　弁護士は、個性はありますが、経済的には豊かとは言えない人と関わる機会もかなり多い職業です。　本当に暮らせなくなって、困るだけ困り果てた末に、藁にもすがる思いで泣きついてくるような人だっています。もっと早く来てくれれば、弁護士としても何とかなったのに…なんて例だってあります。そう言った貧乏な人が、刑事事件をやらかして国選弁護人としてつくような例だってあります。　で、そういう弁護士たちが事例を持ち寄って研究会などを開いたりしています。３年前の９月、私の行かせてもらった事務所には、既に生活保護を水際で阻止する、いわゆる「水際作戦」「北九州方式」に対応するためのポスターが貼ってあったりしていました。弁護士会単位でそういった困窮者に対する集中的な法律相談をする例も少なくありません。　弁護士は、一度問題意識を持てば、この手の問題にかなり詳しくなれる職種の一つであると思います。その上で。　自転車やバイクでいいから？　元々持っていた自動車を「売って」あるいは「廃車にして」バイクや自転車を買えというのでしょうか？　居住移転の自由があるのだから生活保護者は都会に住めと言いだす人に至ってはぶっ飛びそうになりました。　都市部は物価が高いというのに。引っ越しだって、車なしで、ただでできると思っているのでしょうか。　それとも、都市部にすんだら、引っ越し代は生活保護付きで出してくれるとでもいうつもりでしょうか（そこまで言うなら、賛否は別にして筋の通った理解だとは思いますが）。　元となった日弁連の意見の趣旨は、分かりやすく書けばこんな感じです。　　今の生活保護では、市民が窓口を訪れても、正当に保護を受けられる人までが水際作戦で追い払われることが多い。（いわゆる「北九州方式」の問題で、日弁連はこの問題について積極的に扱ってきた実績がある）　そして、その水際作戦の一つの典型例が、車を持っているから生活保護を出しませんと言うやり方である。　行政通達上、生活保護を認める場合において、自動車の保有は極めて限定されている。（詳細は原文２～３頁参照）　実務の運用は、処分の価値が小さい車どころか価値のない車まで保有を認めない。福祉現場では、車について保持していても保護要件を満たす受給中の人間にまで、自動車の処分を指示し、処分しないと保護を止めるという事態までが乱発している。　乗用車の保有制限が保護率に決定的な影響を与えていることを示唆すると指摘する文献も存在している。こういう現状認識の下で　自動車の普及率は８３．２％に達している。　特に傷病、障害、加齢などハンデある人にとっては公共交通機関の利用にもハンデがあり、自家用車を利用する必要性が高い。　そうでなくとも家賃や地代を抑えるためにアクセスの悪い所に住まざるを得ないことも多いし、商店街等がシャッター通り化しており、安価な買い物には郊外の大規模店で買いそろえる必要も高い。地方で公共交通機関が縮小傾向にあり、線が通っていても本数が少なくなっていることも考えるべきだ。　その上で、生活保護法の解釈論も展開し、車の保有を認めよと言っているのです。　中学生のころだったか、新聞で友人から車を借り、その運転をしただけで保護を止められたという記事を見て子どもながらに憤慨した私は、日弁連の意見書を見て筋の通った理解だと、文章を読んだ限りでは素直に思いました。現状私が仕事をしているのはいわゆる片田舎に属しますが、シャッター街が多く、確かに車がないと「生活」は厳しいところです。ちょうど島根に旅行した時の話ですが、「ＳＡＴＹまで２５キロという看板を見て驚いた」なんて体験談も私はしていたり。　まさか往復で５０キロを歩いて、しかも片道では大荷物で歩け、なんてことでは困ってしまいますからね。もはや１日仕事どころではありません。自転車でも目くそ鼻くそレベルでしょう。　日弁連がどうして自動車の保有を認めるべきだと主張したかと言えば、意見書をそのまま読めば分かる通り、まさしく本来保護を受けるべき人が保護を受けられず、しかもそのための方便として車の保有が使われているという現状認識があるためです。　今だって、例えば破産等で財産の強制執行をされる場合でも、車は換金価値が２０万円を越えなければ、差し押さえられないとされています。　また、保護費の中でのやりくりは被保護者の自由であるべきとする最高裁判例も出ています・・・ってこれも意見書にありますね。　それらと考え合わせれば、ネット上に存在する脊髄反射的な日弁連批判意見よりは、遥かに日弁連の意見書に説得力を感じます。　問題意識の理由にせよ、現状認識にせよ、ネット上の批判意見レベルでは到底手に負えないレベルに達していると評価するに十分です。　仮に日弁連の主張をそのまま受け入れるわけにいかないとしても、「水際作戦の一つ」として現在認められている範囲の自動車保有が使われているという指摘が事実であるならば、それは絶対に直さなければいけません。その意味だけでも、日弁連の意見書は至極もっともに思えます。　他方、冬には暖房、夏には冷房もあり、ネットもパソコンも携帯も持ってますという環境下で、愚にもつかない思い付きだけの批判意見（特に、日弁連が指摘している考え方を全く無視する形で、意見書を読んだかどうかも怪しいもの）をずらずら書き連ねているような人たちは、この日弁連の意見書に対抗できるだけの理屈を出してみろ、と言いたいです。　田舎道を夏冬と季節問わず何キロも歩いたり自転車こいでいくべきだなどと主張しているのに、たった１２頁の意見書を読んで反論を作ることすらも嫌だ、とか言っているなら・・・救いようがありません。

  2010年05月21日

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• 職務質問を受けました

  　26年間、全うとは言わないまでもまあ普通に生きて来た私が、ついに職務質問を受けました。　自転車でついっと白バイの横を通ったら、二人一組の警官に止められたのです。　別に疾しい所などはなかったのですが、どうやら、乗っていたボロ臭い自転車が盗品ではないかと疑ったようで、自転車の番号を確認して警視庁までわざわざ照会をかけていました。　ちょっと厄介だったのが、現場は埼玉県なのになんと自転車の登録が「警視庁」。しかも、この自転車は自分で買ったものではなく、妹のもらいものに乗っていたし、かなり前にもらったものなので、あまり詳しい来歴を知りませんでした。　結局妹に電話して誰からもらったか、相手の名前を通知してもらってやっとさよならとなりました。　横柄な警官ではなかったので終始和やかに話は進めておきましたが。　まあ一応司法試験で刑事訴訟法など勉強すれば職務質問については触れることが多いので、まあどんなことをしていれば大体大丈夫か、個人的に考える所くらいはあります。　個人的に考える対処法を少し開陳してみましょう。　職務質問の根拠は、警察官職務執行法2条1項にあります。第二条 　警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者又は既に行われた犯罪について、若しくは犯罪が行われようとしていることについて知つていると認められる者を停止させて質問することができる。　後の質問の内容からすれば、私も何らかの犯罪を犯したと見られたから質問されたのでしょうね。(今思えば、白バイとすっとすれ違った段階でどの辺がそう見えたの？と聞いておくべきだったのかもしれませんが)鍵が壊れていたのが一つの原因かも。（代わりのチェーンロックは前かごに入っていたのですがね）　職務質問は、法律上は任意に行われることが前提となっています。職務質問されたけど、「答えたくない、帰りたい」と言えば帰ることができるのが建前です。警職法2条3項に３ 　前二項に規定する者は、刑事訴訟に関する法律の規定によらない限り、身柄を拘束され、又はその意に反して警察署、派出所若しくは駐在所に連行され、若しくは答弁を強要されることはない。　帰りたいと言われたのに帰さないのは身柄拘束ですから、現行犯逮捕するような場合でなければ裁判所の令状が必要であると言うのが建前です。　以上、ここまでが法律の条文レベルの建前論ですが、問題はその先です。基本書にも普通に書いてあることですね。（自分で基本書を読まないのに他人の基本書にはホコリが被っている呼ばわりをするつわものというかバカ者のことを少し思い出しました）　この後に書いたことに従ったら損した、と言うのであれば少しは責任を感じますがが、この建前だけに従って行動して損したと言われても、私は一切の責任を持ちません。「黙秘は不利益にならない」レベルのwikipedia脳からは脱却するのがよいでしょう。　現実には、こうした建前にそのまま従って活動するには大きな障害があることも否定できません。　警察に協力すべきだ、なんて説教くさいことを言うつもりはありません(市民に一般的犯罪捜査協力義務はないとされています)が、自由になるにも障害になってしまうことは重々認識する必要があります。　まず、帰りたいからと言って、警察官に暴行を加えれば公務執行妨害で現行犯逮捕された所で文句は言えないのはいうまでもないことです。　また、任意とは言っても、職務質問に応じるよう説得する行為は許されていますし、ケースによっては警察官が腕をつかんだり、車の運転の場合に車のカギを勝手に抜き取る等の行為も適法とされた例があります。　もちろん、質問相手を地面にぶんなぐって倒し、組み伏せたりすれば、正当防衛が成立するような場合でもなければまず違法ですが。　どこまでが許されどこまでが許されないか、と言うのは本人が疑わしいと判断された理由とか、疑わしい罪の内容などにもよりますし、判例でも明確な基準がある訳ではなく、学説なども百花繚乱で一概に線を引くのは難しいのですが、当然これらに対してもボカッと殴ったり、押しのけたりすれば公務執行妨害で逮捕されてもと言うことになりかねません。公務執行妨害は妨害した公務が不適法なら成立しないと解釈されていますが、それでもその捜査が厳しくなってくるのは避けられないことです。　　「俺は逮捕されようが裁判にかけられようが、最後に無罪判決さえ取れればそれでいいんだ、逮捕中にクビが飛んでも構わない」という信念の持ち主で、かつ「俺はその場の法的に見て必要な状況を全部把握しているし当てはめも絶対裁判官と同じく正確だし、裁判官にその状況を絶対間違わず認識してもらえる」と言う、勇気と無謀をはき違えているか凄い自信家でなければ、職務質問から「強引に逃げ出す」のは絶対に勧められない行為です。　では、職務質問に対して「黙秘」を続けたらどうなるでしょうか。もちろん職務質問だからと言って答える義務は法的にはありません。　しかし、黙秘しても不利益になることはないと言う記述がwikipediaにあるから黙秘すればOK、解放してもらえるなんて考えて、自分で実行するのは各人の自由ですが、それを他人に勧めるのはいただけません…というか不利益に陥ることを進めるも同然で、ある意味犯罪的行為ですね。　黙秘をすることは、職務質問する側に対してこいつ怪しいな、という疑いを増やし、質問が勢いづいてくることになります。　それだけでなく、弁解すれば「そうだったのか」ということでさっさと放してもらえるのに、弁解がないからどうしようもない、と言うことだって起こりますし、後で弁解を話してみても、「こんなに後になるまで弁解しないと言うのはどういうことだ、嘘なんじゃないのか」などと、痛くもない腹を探られるはめになるのです。　強引に逃げ出す行為で話したような信念を持っている人か、よほど隠さなければならない事実を持っている人でなければ、黙秘も得策とは言えません。　黙秘を得策にするハウツーも出回っているようですが、よほどうまくやらないと自爆ですから、やめておいた方がよいでしょう。下手に職務質問になれていると思われると、それだけでも怪しいと思われ、追及がきつくなる理由になりかねません。　結局、職務質問された場合に、私が用意する、さっさと解放されるために一番適切な回答は「おとなしく質問を受ける」ことです。知る限りのことを素直に喋るのが、さっさと職務質問から解放されるもっとも手っ取り早くて安全な手法です。　逆に言えば、それでも色々追及してくるのは、警察に何らかの誤認もやむを得ない事情があるか、はたまた警官がおバカであるかどちらかだと思いますので、腹をくくるしかないでしょう。おとなしく質問を受けた段階で、既にできることはやりつくしている、素直に大人しく喋って引き下がらない警察官が、黙秘したり逃走を図ったりで引き下がることは考えられないと私は思います。　また、既に仮に何か犯罪をしてしまっても、職務質問されたときに自分の犯罪を暴露すれば、自首（刑を減らしてもらえる可能性がある）が成立する場合もありますし、(職務質問の際に自分の罪を申告するのが自首になるケースもありえます。覚せい剤で職務質問されたときに窃盗を自分から話した場合など)例え自首が成立しないでも粘って見つかってしまうよりは量刑上有利に考慮してもらえる(ケースによっては起訴猶予、軽い罪なら微罪処分になる)ことは間違いありません。　他に私が取った行動として、家族にわざわざ携帯で連絡を取って自転車の来歴について話してもらって、弁解を完璧にしておきました。向こうが連絡を取りたいとこだわっていたのも事実ですが、弁解を根拠づけるのが職務質問からさっさと解放されるには最も適切です。　また、最初に名前を教えてと聞かれたときには、単に名乗るだけでなく持っていた運転免許証を出しました。顔写真がついていますから偽名を名乗っているなどと言う疑いはこれで消えますし、住所なども書いてあります。住所不定であるというのは万一の場合に逮捕されやすくなってしまう重大な要因なので、住所を明かしておくのが得策です。　なお、警察手帳の開示を要求しろ、と言うハウツーもあるようですが、私は余計なケンカは売らない方がよいだろうと判断して辞めておきました。

  2010年05月10日

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• 早稲田が優勝したらしい。

  　関東学生囲碁リーグで、早稲田大学は一般・女子ともで優勝したとのこと。（こちら参照）　おめでとうございますです。　去年で主力が抜けてしまったので、今年はちょっと厳しいかな、と思ったのですが・・・　４日に東大、慶応を倒したという知らせが入った時にはおお、なかなか頑張るじゃないかと思いましたし、さらに優勝と聞いた時には素直に驚いたものです。　どうやら新戦力が入ったらしいのですが（私は見に行っていないし、選手の名前すら知りません）、優勝を死守しました。　勝ち数、勝ち点が並んで前回順位での優勝（直接対決で決めるなら専修優勝）とはいっても、十分な成果と評してよいでしょう。　それにしても、東大が５位なのは…時代ですかねえ。上位相手にもかなり食いさがっているようですし、６位以降との差はまだまだあるようですが。私の知る限り、東大が5位以降に落ちたのは…多分ここ20年くらいなかったと思います。　また、一つよい傾向だと思うのが上位５校の実力が近接してきていることです。実力が落ちたからどんぐりのせい比べになってしまった…とは思えません（と言うか根拠なくそうではないと信じています）から、実力近接と判断するに十分でしょう。　私の高校～大学～大学院の現役時代とかなら、上位３校、下手すると事実上上位２校の争いで残りは軒並み５－０とか４－１とか・・・なんてことも何度かあったのですが、今回は上位５校の直接対決１０のうち３－２が８試合、残りも４－１ということです。実力が近接していたって５－０と言うこともありえますから、それだけに３－２の連発は凄いですね。　現状上位５校と下３校に結構差がある感じですが、秋には法政が上がってきます。主将から三将まで全勝、どの試合も４－１か５－０ということですから、文句のつけようがありませんね。　副将はよく知りません（ごめんなさい・・・検索したところ元院生でCまで上がったようです）が、主将と三将は名の知れた実力者。上位５校を脅かす存在として十分と判断できるでしょう。　そうすると上位６校による熾烈な優勝争いも期待できそうですね。　全体のレベルが上がるのはよいことです。別に碁が強いだけが価値ではありませんが、囲碁界と銘打つ以上はやはり碁の強さにもそれなりに価値を置きたいですからね。　さて、今日は衝撃的かつ面白い体験もしましたから、明日あたりそのことでも記事にしますかねぇ。

  2010年05月08日

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• 憲法記念日記念記事～裁判官の口が重い理由

  碁の方では半目負けを食らってナエまくりなのですがorz　記念記事と言ってもあまり憲法とは関係ありません。まあ毎年憲法記念日記念記事とかやってましたからね。　憲法関連の質問でもあれば回答するにはやぶさかではないのですが、まあこのブログで扱っている憲法ネタで扱ってみたいネタは扱いつくしました（「民主制でも権力を縛り付ける」立憲政治の意義などは、ぜひいろんな人に考えてもらいたい意識なのですが）し、面白くもなんともない論点解説をやりたい訳でもないので、法律に関する所感めいたことを。　私自身、ちょっとした理由で、何度か裁判官の先生とお会いしたことがあります。　そしてつくづく感じるのは、「裁判官の先生方は人間だ」ということです。　確かに頭のいい人だ、とはよく思います。私などには手に余る法律をするすると使って正しい答えを導き出します。　あまのじゃくな私はえっと思って反発の材料を探そうとするのですが、残念なことに私のレベルではとても応戦不能です。　しかし、それだけ。　私の知っている現役あるいは元裁判官の先生方は、家に帰れば着崩した格好で料理もしたり、家族にしばかれたり、子煩悩なお父さんや良き母親をやったりしているような人たちばかりです。敬虔なキリスト教信者だったり、天体観測をしにわざわざ海外まで行ったり、ドラマのDVD集めてたり、挙句にはアイドルの追っかけをやったり、多分全くの偶然ですがテレビの街頭インタビューでインタビューされたり。一升瓶をあけるほどに酒も飲んだり、ダジャレやら自作川柳やらでウケを取ったりと言う人も。　念のため言っておきますが、これは私が知っている数少ない裁判官の先生方に限定した話です。日本中探せばもっとすごい人が余るほどいるのでしょう。　法服着て法廷に立っていなければ、何のことはない本当にただの人間なのですし、実際そう言う点もよく強調されます。　本当に一般の人とは異なる路線で努力したか才能があったかはたまたその両方か、いずれにせよそれだけの人間だといってよいはずだという実感には自信を持っています。　手にきちんとした職のある人なら多かれ少なかれそこに至るために努力をしたか才能があったかだと思いますから、そう考えれば裁判官ばかりお偉い先生だ、と言う訳ではありません。専門職の持つ専門性や職業としての意義・尊厳に一定の敬意を払うべきであるのは、法律家に限った話ではなく、医師でも士業でも職人芸でも農業でも同じであると考えています（それだけに、他の士業を知りもしない上、貶すような発言をする者に対しては許し難いと思うことがあります）から、その限りでの敬意は裁判官にも当然に払いますが、裁判官も何のことはない、「ただ分業制社会の中で司法を担当し、その中でも判断をすると言う役割を与えられているだけ」なのです。　あまり詳細を語ると冗談抜きで手が後ろに回りかねませんし、そうでなくともプライバシーの問題にもなるのでこれ以上詳しいことは書けませんから、信用性を疑うのであれば構いません。　しかし素直に私が感じたことであるということはいいたいと思います。　　　法曹界でも、裁判官もごく普通の人間であるということは共通認識に属すると言って差し支えないように思います。　そして、裁判官も人間であるということに立ち返り、更に裁判員制度も含めて考え併せれば、至極簡単に分かることがあります。　それは、「何故ただの人間に過ぎない裁判官(あるいは裁判員)の判断が、判決と言う形で人一人の人生を左右していいのか」ということです。　もちろん誰かがやらなければいけないから、と言うのが究極的な解答であることは揺らぎません。　ただそれでも、特に裁判官や裁判員の判断に任せ、他の人間に関与させないと言う点では、裁判官や裁判員に何か特別な属性があることになるのもまた事実のはずです。　最終的な裁判官の判断の権威性は、証拠を見たかどうか、双方の言い分をきちんと聞いたかどうかという、「手続を踏まえたか否か」に求められると私は思います。　権威性を手続きさえ踏まえれば担保できるからこそ、裁判員制度が導入されたのだともいえます。()　・・・逆に言えば、手続を踏まえなければ裁判官の権威などないも同じだともいえるのです。　しかし、世人がそう見るかは別問題です。「裁判官が言ってるから」と言うことで一定の信頼をしてしまう人は少なくありません。　だから、外国ではどうか知りませんが、日本では手続外で裁判官がものを言うのを避ける傾向が大変強いのだ、と考えています。例えば、誤判が明らかになった際、担当裁判官に感想を求めるマスコミがいますが、裁判官としては当然それは回答できません。そう言う回答は別に手続を踏まえていないため、何の権威もない、どうあがいても「単なる一私人の感想」に過ぎないものに「裁判官の発言」として勝手に権威が付与されてしまう恐れがある訳です。　現実に、在日外国人の選挙権訴訟で、当時の裁判官がオフレコをしたために、判例が揺らぐという本末転倒な事態が発生しているのは、その手の問題に詳しい人には知ってのとおりです。(裁判官がオフレコしたから判例としての事実上の先例性には揺らぎはないと考えられるので、このオフレコで判例無価値と鬼の首を取ったように騒ぐ人たちには違和感がありまくるのですが…)　そう言う訳で、裁判官の口は一般向けとしては果てしなく重くならなければいけません。他の法曹や司法修習生のような身内同士でオフレコで語ってよいことはあっても、権限に属してすらいない所で、自分でコントロールできない言葉を発して混乱させることは、厳に慎まなければいけないのです。　もちろん、それは裁判官に口を開いてもらう側にも弁えが求められることです。　かつて、日米安保密約を暴いた記者は、その取材方法が社会的相当性を逸脱しなければ違法性を阻却される場合があることは認められたにもかかわらず、その男女関係を利用した取材方法の悪辣さを指摘されて秘密の漏えいで有罪になっています。(最判昭和53・3・1。個人的感想としては、秘密の漏えいの保護法益と異なるので不相当であるから有罪と言うのには理屈に飛躍がある気もしないことはないのですが)　まあ、間違ってましたとかと言うのは秘密漏えいの問題ではないのですが、さて、「返答できない」裁判官に返答を迫り、返答しないと言っては晒し者にするやり口は、自分勝手な正義感の満足には資するかもしれませんが、どれほどの役に立つのでしょうか？そんな事をしなければ喚起できない公論などいらない、と言うのは私の勝手なロマンチシズムでしょうか？　特に、裁判員にそういう要求をして、裁判員に評議の秘密を洩らさせたりしたらもう最悪です。裁判官に対して、このような取材をする人間が、裁判員だからそれをしないという保証がどこにありましょうか。何らかの原因で誤判が起こり、しかもその件で何らかの理由でその事件の裁判員の素性がばれ、そんな「正義の追及」に裁判員が耐えかねて勝手なことを言ったら、裁判員が処罰されてしまいます。　人の立場に立って考えられる人なら、自分が裁判員になること、その際に誤った判決を出すかもしれないこと、更にその際、裁判員としては秘密も漏らせないし個人的な所感だって簡単には漏らせないことに思い至るはずなのですが、そうではない人も少なくないようです。　そんなわけで、誤判などがあった時に、正義漢気取って裁判官を返答不能に追い込み、さらに返答しない(できない)裁判官に対して謝罪要求をしたり、軽蔑的な言葉を向けるような行為は、私には嫌悪感しか抱けないのです。

  2010年05月03日

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• 昨日の「行列」の問題を見てふと思ったこと

  　竜星戦の後藤九段vs工藤九段の乱闘（工藤九段黒番半目勝ち）を見ながら、法律相談が始まったと見るや否や二画面の音をそちらに移して視聴しました。　問題と各弁護士の回答はこちら。　早い話が圧迫面接の上にセクハラ質問をされたら慰謝料をどれくらい取れるか、と言う話ですね。　圧迫面接自体は、手法の是非自体はともかくとしてそれだけでは原則として違法ではないでしょう。単に意地悪な質問をするということ自体否定されたら面接自体成り立つかどうか怪しいとさえ思います。　ただし、程度問題であることも否定はできません。特に、労働契約を締結するまで、企業と就活生の間には法律上特に指揮監督がある訳ではなく対等と言うタテマエがあるのに、その人格を否定するような域に達する面接をすることは、その企業の社員等に対する意識も疑わせると言ってよいと思います。流石に、映像のとおり今どきあんな面接をする企業はナンセンスだとは思いますが（実態に詳しい訳ではありません念のため）。　そして、少なくともこの問題に対しては、各弁護士の回答にそんなに異議はありません。どれもそれなりに一理あるとは思います。　落ちた腹いせに行っているようにしか見えないと言う北村弁護士の説も、必ずしも間違いだとは思われません。また、そのような訴訟を起こしたという噂が立って業界に知れれば、彼女の今後の就職活動に支障をきたす恐れもあるので、取れる賠償額がどれくらいか考えた上で、長い目で得策かどうかを考えなければいけません。　しかし、私は北村弁護士の主張に対して一つ思うことがあります。　いえ、別に間違っているというのではありません。北村弁護士相手にお前は間違っていると言えるほど私は法律のキャリアはありませんし、また判例などを調べてもいません。　その上で、あくまで個人的な「感性」として。裁判所が、「セクハラをする人がいるけれども、それに合わせてくれるような人材が欲しい」という会社の言い分を認めるのはどういうことでしょうか。それは「セクハラをするという行為を裁判所が容認した」ことにつながるように思うのです。（直接そうだと言う訳ではありません念のため）　相手がどれほどのお得意様であろうが、本来違法なことであるはずなのに、その違法な行為があることを前提に「それに耐えられるような人材でなければだめ」という言い分を正当化の材料として裁判所が認めてしまうのですから。　裁判所としてセクハラを許さないという建前を貫くためには、その「セクハラをしてくる営業先のため」に他人に不快感を与えることを正当化の理由にすることまでは許容できないと考える訳です。　そのために会社に損害を与える（例えば重要な営業先を失う）ことを許容するのか、と言う価値判断も当然あるのですが、会社もそのような違法行為をする相手に対して社員を守るのではなく、それどころか相手の言いなりになることで利益を上げるのでは、「ある意味」セクハラ犯の共犯と言うべきことだと私は考えます。　裁判所が違法行為に手を貸さないという要請は、そのような違法行為に乗ってでも利益を上げたいという会社の希望に優先すべきであり、いかにそのような手法が人材選びにおいて合理的で、会社の存続上必要だという理由が立っていたとしても、法律家の世界で受け付けてはならない…と言うのが私の「個人的見解」です。　・・・もちろん、昨日書いた記事のとおり、この事案が仮に弁護士である自分の所に持ち込まれたら、真っ先に判例はどうなってる、学説はどうだって所から調べていくのですけどね。上の理屈を裁判所が過去に行っていれば別ですが、そうでなければ最後に主張することになるでしょう。

  2010年04月26日

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• 権威に対して謙虚であること

  　日本人は権威に弱い、とよく言われます。　私も、はっきり言って権威に弱いです、と言うよりむしろ弱くあろうと努めているとすら自分で思います。　ちなみに別に権威に強い人（という表現が正しいかどうかわかりませんが）を「それだけで」腐す気はありません。　根本的に面倒くさがりな私は、例えば碁でも「これで形勢は悪くない、勝てる」と思ったら更にそれ以上を目指すことをしません。相応の質がキープされていると判断しさえすれば、さっさとそのまま打ち進めますし、大体それで勝っています。（この辺、私の棋風と性格がぴったり一致している所だったりする）　コウを解消して全然勝っているのに、いつまでも小さなコウ材に応対して逆転される人、幽玄の間の７,８段クラスでもごく普通に見かけますが、内心で「おいおいおい」と思ったりもします。まあ、ネット碁の場合は相手に勝つより楽しさやノリが大事だ、と言う人も普通にいるので、一概に否定する気はありませんが。　　話を戻すと、その意味で権威に頼るのは、楽ちんです。自分で一から調べて相応の質のものを確保するのは一骨どころでは済みませんが、権威の見識を借りれば、相応の質の見解形成が確保できるからです。　また、世の中では絶対的真実ばかり追い求める訳にもいきません。「暫定的に」これが真実であろうと認定するしかないと言うのは、世のあらゆる営みで言えることです。　権威に頼った論証はそれすなわち真理であることを欠片も意味しませんが、完全でない人間が暫定的にどこかで真実への「妥協」をしなければならない中では、権威の見解に頼るのが手っ取り早くて、他より質もよいのです。　私は人類史上最大の発明は、飛行機でも抗生物質でも核でも、「火」ですらなく、「分業制」であると思っています。分業制なくして（少なくとも今の世の中における）権威と言うのは成り立たないと思いますが、学問など特に分業制なくして発展しえない領域であると思うだけに、（過度の専門分化に問題があることは否定しませんが、少なくとも今の人類の見識の全てを個人が学び、かつ生かすには最長１２０年程度の寿命では無理でしょう）曲がりなりにも大学や大学院で法学を勉強した身では分業制や権威のありがたみが身にしみます。　分厚い六法に記載された法律の条文「だけ」を与えられて、問題を出されて、さあ考えてみろ、とだけ言われたって、何が問題なのかすらわからずお手上げにならざるを得ない領域は、８年間くらい学んできた今の私にも少なくないのです。まして、一般人がまっさらな状態から身一つで考えろと言われたら、多くの人が悲鳴を上げるに違いないと思う訳です。（そもそも何法に書いてあるのかすらわかりません、なんてことだってあり得ます）　　また、法学のように客観的な解がまず存在しない場合には、権威が言っていることすなわち正解にすらなります。　裁判の世界では、判例と言う権威をひけなければ有権解釈（立法時の有権解釈や行政上の解釈通達など）と言う権威をひき、それでもだめなら学説と言う権威をひき、それすらないと言う、もはや詰んでしまったような状態の中でだけ、「私はこう思うんです」を使います。真っ先に私はこう思うと自説だけ使っても仕方ありませんし、それですら近い判例をギリギリまで自説に近く引き寄せる等の工夫を練ります。　それ抜きであれこれ論証をこねるのは、全く判例も何もない完全な新ジャンルか、判例にケンカを売らなければその職務を果たせない場合なら仕方ありませんが、まずは十中八九最後の悪あがきにしかならないのです。司法試験なら論文試験はともかく択一試験は100％受かりません。受かっていても受かっていなくても容易に分かることです。　もちろん、最後に理由を書きますがその最後の悪あがきを見事成就させた人を腐す気はさらさらない（むしろ尊敬します）ので念のため。　　　他方で、権威主義には弱点もあります。　何より、「その権威自体が間違っていたらどうするの？」という問題です。　歴史的に見て、権威が言ってきたことが全面的に正しいことばかりだった、なんてことはありません。今の学説からすればありえないような珍説でさえ、かつては権威として扱われてきたこともあります。　常に権威主義と言うのはそういった危険と隣り合わせです。　権威主義と言うのが一般に否定的なニュアンスを持たれるのも、そう言った権威主義の弱点が存在するからです。（あと、マニュアルがないと動けない人間の存在も問題にされますが。）　しかし、権威に頼らず自分の見解を作るとなれば、多かれ少なかれ自分の目で物事を見据えて考え、判断しなければなりません。少なくとも、一般に権威とされる人々はそういう過程を通過した上で、権威としての地位を勝ち取っています。　例えば私が確定裁判の事実認定などに一般的にはケチをつけないのも、証拠を直接見聞し手続に立ち会った裁判官の判断は、自分の目で物事を見据えて考えると言う、それだけで極めて外面的な情報しか持たない自分の判断より信頼性が遥かにおける過程を経ているからです。もちろん、裁判に限らず手続を踏まえた行政上の諸手続についても同様です。　もちろん、それすなわち行政や裁判所が「絶対無謬」だ、と言うことには絶対にならないので、証拠を拾い上げ批判する人をそれだけで批判する気にはならないのですが、暫定的にどうあるべきか、という点で行けばそこらの私人の主張より裁判官の手続を踏まえた見解の方が信頼できる、と言う話なのです。　ときとして、そこには無知から来る独善や思考の錯誤が大量に入る余地があることになります。分業制の恩恵も、権威による「そこそこの質」の恩恵も受けない、となれば当然そこには果てしない苦難の道が待っていることになります。　もちろん、時にはその苦難をものともせず権威を跳ね返した人物もいますし、そういう人たちには心から敬意を表しますし、そういう努力をすること自体も、私は全くおかしいと思いません。　　・・・ただ、その苦難が分かっていない人が多いのも事実であるように思います。　そして、そういう人たちは、「自分達ではほとんど勉強もしない」のに、俺様が正しいで終わってしまいます。「自分の頭で考える」ことの価値を否定する気は毛頭ないにせよ、自分の頭の限界を悟らなければならないのに、それができないのです。　権威主義なら、まだその「正しい」は権威の見解なのでそこそこの質が確保されていますから、まだ「まし」と言えると思いますが、世で権威を批判する一般人の主張の多くは独善以外の何物でもなくよりどころすら怪しいため、最初からガタガタです。と言うより、最初からガタガタでなく十分に批判に耐えうる質をキープしているなら、一般人として批判する以前に権威として頭角を現している可能性が高いと思います。　しかも、なぜかそう言う人物に限って権威とされる見解をこれ以上ないほど、時として陰謀論やら利権論まで引っ張り出してボロンボロンにけなす傾向がある…ような気がなんとなくします。（気のせいかもしれませんが）　　だから、私は権威に対する批判言説をほとんど信用しません。正確に言えば、例えそうかもしれないな、と思ったとしても、その批判言説をそのまま受け止めて発言する場合はほとんどありません。権威と権威でぶつかるか、そもそも権威も何もない領域であれば私見も交えますが。　正確に言えば、アンチ権威主義も権威主義も全面的に信用していいものではないにせよ、権威主義の方がまだ信頼が置けるだろうと言う感じでしょうか。　もちろん、そこには「権威に従っておけば安心である」「自分の頭で考えない」というずるい思考があることも、否定はしません。一般になされる権威主義批判が、当てはまると言われればそれまででしょう。　　それでも、権威に対しては謙虚であらねばならないと思います。　もちろんそれは権威を批判してはならないことを意味しません。ただし権威にケンカを売ることの苦難の道のりを悟る必要はあるはずだと思うのです。　その苦難の道のりを悟ればこそ、安易な俺様理論に頼らず、「ひとたびその気を起こしたときに」適切に批判して行くこともできるはずだと私は信じています。　敵を知り己を知れば百戦危うからず。

  2010年04月25日

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• 「自分の言っていることを理解する」難しさ

  　真面目な話である。　・・・念のため言っておくが、決して「理解していないから口が軽い」という訳ではない。確かに口が軽いあまり自分の言っていることを理解できないままぽんぽん発言してしまうのが常態化してしまう人もいると思う。　しかし、逆にどんなに口が重い人でも、自分の言っていることの意味が１００％分かるか、というとそれは怪しいと言うより不可能ではないかと思う。　どこで口が軽いかそうでないかの線をひくかは難しい話だが、その辺をぶつぶつ言うのはこの記事ではなしにしたい。　それに、自分の言っていることの意味を１００％理解できる人間など、地球人である限り、いないのではないかと思う。　　例えば、分かりやすそうな説例（極端な事例は分かりやすいのだ）として「税金なんてなくなればいいのに」と言ったとする。　「直接的な意味」は、「文字通り」税金がなければいいというだけだ。　しかし、「現実の物事として考えるならば」話は一気に変わってくる。　税金がなくなるということは、同時に日本の国家財源がなくなることを意味する。税金がなくなればいいというのは、冗談抜きで国家財源なんていらない、国に金銭その他を伴う活動はしてもらわなくていいという意味を内包することになる。　ありとあらゆる便利な生活が国によって支えられ、更にそれを支える税金で支えられているのかを考えれば、必然的に「税金なんてなくなればいいのに」と言う発言は、「生活が果てしなく不便になってでも税金がなくなった方がいい」という、とんでもない意味を内包してしまうことになる。　念のため言っておけば、こんなことを大の大人がつぶやいた所でそれは絵空事としてしかとらえられないし、さらに「税金がなくなって、他がそのままならいい」と言うように善意に解釈されるので、全く問題ないのだが。　しかし、「現実の話として本気で考える」となれば、話はそうはいかなくなる。税金がなくなればいいって、自分の言っていることの意味が分かっているのかという話になる。おそらくではあるが、そう言った「意味」を知るならば、彼はその発言を撤回するであろう。あるいは、何らかの代案でそう言った意味を持たせないよう奮闘するか、はたまた「それでいいんだ」と開き直るかかもしれないが。　現実問題として、『まじめなつもりで』人と議論する場合であってもそれは例外ではない。　しばしばあるのが、自分の直接的な意図と違う、ということを理由に、そう言っているのを認めたがらないケース。　特に法律学を巡る議論ではありがちなケースである。　法律というのは、「一般的な規定やルール」を「個別具体的な事例に当てはめて」判断して行く。都合のいい時にあっちではああ、こっちではこうと言うのには、限界が大きいのだ。　「こっちには共感できるけどこっちには共感できない」とか、「こっちは明日は我が身だけどあっちは別世界の話」、なんてご都合主義な取捨選択が通じる余地はまずない。それは恣意主観と言うのだ。恣意主観を排するために法律がある以上、できない相談である。（それでも何とかするための大技として、民亊法なら信義則と言う手があるが、刑事法にはない）　例えば、死刑を存置すると言うことは、人類の裁判に間違いが想定される以上、誤って死刑になったとしても多くにおいて文句は言えないことになる。他方で死刑を廃止すると言うことは、少なからぬ遺族が死刑を望む以上、死刑を望む遺族感情を無視されたとしても文句は言えないことになる。　玉虫色に『中を取って懲役１０年くらいで』なんて通用するわけではない。　従って、ある時はこういう結論がいい、と言うのは必然的に「別事例でも同様に考えなければいけない危険」を内包しているのである。　もちろん、そう言った事例の中でどちらを救うかは価値判断が多分に絡む所である。それらを認識した上で価値判断をして、こちらがよい、と言うのであれば、全く問題はない。　

  2010年04月16日

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• 流石はhidew氏

  　自分勝手な心理分析をひけらかしてまで他人をけなすhidew氏に理解させることなどとうに諦めている（諦めるのが遅すぎたとつくづく思うが）が、こうなってはいけないのだと言う見本として、記事にしたいと思う。　ついでに、hidew氏の思い込みによる嘘からの名誉回復も図っておきたいし。自説を正確に理解された上で名誉が落ちるのは仕方ないが、他人の嘘解釈でけなされる理由はないからね。　どんな心理分析も、前提となる事実と違った事実の認識の下に行っては意味がない。奇しくも、光市母子殺害事件差戻し控訴審判決はそれを明言した上で、被告人の弁解も、心理鑑定も信用ならないって言ってるのだが、彼にかかればそれを無視するのもお茶の子さいさいだ。　ついでに言っておけば、キングギドラは、少なくとも個人的にはかっこいい怪獣なのである。大学囲碁選手権で早稲田vs立命館をゴジラvsキングギドラをはるかに凌駕すると評したこともあった。もちろん最大限のほめ言葉としてだ。　はぁ、今になってキングギドラという例えが失敗だったかなぁ。ヤマタノオロチかヒドラにしとくべきだったかな。　しかし、それでも両方とも好きだから困ってしまうし、他に頭がたくさんあるのでメジャーなのは…なんだろうか。千手観音とか阿修羅ってわけにもいかないし。さて。　hidew氏は、何を勘違いしたか、と言えば「批判されているのがhidewの出した足利事件批判」であって、「足利事件に関する被告人側・弁護人側主張全体ではない」と言うことをすっかりと忘れてしまっている。　・・・と既に何度か指摘しているのだが、あいも変わらず嘘を止める気配がない。　「光市事件において、刑事弁護の基本すらも理解しないままに、DNA鑑定ばかりを批判する」　というhidew氏の姿勢。この点を私は結果論だと批判したのである。弁護側主張を最初からありえないと言って検討すらさせないのでは、「結果論」でしかありえないからだ。　hidew氏のいい加減な主張を脇に置いて実際に批判が結論において適切であるかどうかは、全く論及していない。　それは、該当文を見れば分かるはずだし、その後も繰り返し指摘しているが、彼は都合のよい文章をつまみ食いし、そこだけをピックアップして、見苦しい弁解をしたと言って弁護人をバッシングし、そのくせ足利事件全体に対する批判もしている。　まるでドラえもんだの復活の儀式だのといったショッキングな単語だけをつまみ上げて弁護団を攻撃していたマスコミのようだ。　ここから、彼が結論だけをさっさと取って、或いは結論に限りなく近い部分だけをつまみだして、情緒的に批判しているということは明らかであった。　それを目して、彼にこんな資格はない、と言ったら、彼はあろうことか、自分批判は足利事件の弁護人・被告人側の批判であるかのように言いたててきている。　こういう批判者は全部敵という姿勢は、奇しくも、ネット上に跋扈する「自称被害者の味方イナゴ」のやり口に酷似している。彼等は、自分達が批判されると、「被害者のことはどうでもいいのか！加害者の弁護ばかりするな！この人権屋！！」などと罵声を浴びせて、自分を批判されにくい立場としての犯罪被害者の側において、自分を正当化したがる。刑事訴訟制度に対する基本的知識も、下手をすれば当の被害者が何と言っているかという認識も、そこにはない。　もちろん、それが現実の制度変革においてどんな影響をもたらすか、という認識もない。　声を上げれば何とかなる時代ならまだしも、そうでなくなってきつつある時代だ、という自覚がない。　理念がどんなに素晴らしくても、それを維持して行くことが難しいという自覚がない。　たまにwikipediaその他で仕入れたらしき用語を開陳するが、その内容も的外れなものだ。　hidew氏の場合、真実義務という言葉を引っ張ってくるが、その真実義務の内容は「俺様真実義務」で、判断権者の判断を無視したものだった。法律を誤解釈して、消費税を５０％要求するような「納税義務」を主張するようなことを、彼は真実義務論で展開していたのである。　その傍証か、ここでもhidew氏は情緒的な理屈付けを出した。＞DNA再鑑定を却下する裁判官がその「歳月の重み」を考えるべきだった。　再鑑定の却下云々に、身柄拘束を受けた時間は関係ないだろう。１年身柄拘束された人と１５年身柄拘束された人で、再審認容の厳格性に差が出るなんてことはなにをどうやってもありえないからだ。（時間が経ったので証拠が劣化している、というのならありえなくはないが、厳格性には変更はない）　今回において裁判所が批判されるべきなのは、それ以前の証拠評価の方法や、その際に用いた理由づけの点である。　それで裁判所に問題ありという結論が出て初めて、その問題がもたらした結果をどうしようと言う話が出てくる。　その際も、精神鑑定の請求すら必要なしと認められて鑑定されないことなど、珍しくもなんともないし、ケースによっては必要性もあることに注意する必要がある（だからと言って精神鑑定の請求自体が咎められることはないという点を混同されては困るのだが）。　　　つまり、そこにある裁判所の判断が、その時点の裁判所の判断としてどうであったか、という点を、様々な障害（法律の規定や要請など）と併せて考えた上で、「裁判官の判断はこうこうこういう点でおかしかった」と言っていかなければならない。ケースによっては（今回がそうだと言う訳ではないが）裁判官には問題がなく、むしろこのような判断を裁判官に強要した法制度その他の問題という場合も出てこよう。　こういう批判でなければ、冤罪防止の役には立たないのである。　　せっかくの重要な問題が、陰謀論を中心とする、質が低すぎてどうしようもない説でおかしく扱われ、全体の信用を失うと言うことは、ネット上における議論でよくある話である。国籍法改正、人権擁護法案、外国人参政権問題などでよく見てきている。　hidew氏も、同じ穴のむじななのだ。　陰謀論とは違っていても、何の役に立たず、問題意識に対する足を引っ張るばかりなのだから。

  2010年04月02日

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• 今度は警察がオウム犯人説を流すとは・・・

  　http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20100330-00000567-san-int　　オウム名指しは「正義にかなう」　長官銃撃で警視庁　この問題については、少し警察の順法意識に問題があると断じざるを得ないように思います。断定形を基本的に避ける私ですが、この件については少なくとも発表内容が真実である限りにおいて、断定形を使うことをためらいません。　関係者に対しては、初動捜査が失敗したという反省はしていましたが、結果論の可能性もあり、それだけなら事情に詳しくない私がこんな風に批判するつもりはなかったのですが、この会見で全てが台なしの感があります。　発表した警察側に私利私欲虚栄などをむさぼる意図がなかったにせよ、ハッキリ言ってやり筋が客観的に見て卑怯で悪辣です。私に言わせれば人権感覚が鈍感だとしか思えないマスコミ関係者でさえも、これにはえっと思ったようでした。　これに関しては、残念ながらオウム（現アーレフ）側の反論にハッキリと理があると言うべきであり、警察のつまらない発想のために、反論の機会をみすみすと与えたようなものだと思います。本当に相手に問題があるなら、相手に正義を与え自分が不正義の側に転落しないようにしなければならないというのに。　　このような行為が正当なものとして認知されれば、例え無罪判決が下ろうと、検察段階で公判が維持できないとして不起訴になったものであろうと警察が社会的制裁を下すことが可能になってしまいます。　国民の生命を守るために必要という言い分も、こうした社会的制裁に根拠を与えるもので、到底賛同できません。団体規制法で、曲がりなりにも監視が働いている中であればなおのこと、１５年前の犯罪を証拠不十分のままオウム犯人説を流したからと言って、社会の安全につながるとは言えないでしょう。　また、「オウムであるから何をやってもよい」という発想が一番危険です。凶悪殺人犯が相手なら何をやってもよいという発想が冤罪事件を招いてきているのですから。連続○○犯というのは、捜査側でもすべて同一犯という先入観にとらわれがちですし、時には「別件真犯人が本件を引き受けて自白してしまう」と言う現象が起こりやすい所でもあります。　「要は」氏のように社会人として根本的に問題がある言説を吐き散らす人物がうようよといる中で、このような負け惜しみ発言、しかも制度的に雪冤の機会がない中で、発現すること自体が卑怯です。そんなにオウムの犯行だと言いたいのであれば、検察にきちっと送検して起訴してもらい、司法の判断を仰げばよいのです。　名誉毀損の国賠訴訟で訴えられたとしたら、本当に敗訴しかねないといえます。　例えそれが個人に対するものではなく団体のものであったとしても、その視点は変わるものではありません。　警視庁及び検察庁は、この件に関して関係者に対し、処分ないし厳重注意をしておくべきでしょう。　どれほど信念に基づき一生懸命やっていたとしても、自分勝手なルールで裁きと同じ効果をもたらそうとすれば、あるいは同じ結果をもたらすことをすれば、処分されなければならないと言うルールが分からない人物は、日本において警察官をさせておくべきではないのです。　「信念の人」はアニメや漫画や小説で見る分には決して嫌いではありません（むしろ好きです）が、現実社会で権力を握り、その意思のままに活動することはときとして危険極まりないことです。

  2010年03月30日

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• 「要は」氏の恥ずかしいことこの上ない言説

  　本当なら、即座に削除すべきだったのかもしれませんが、あえて残しておきました。　ご本人などから削除の依頼があれば、本記事やこちらの記事も併せて、すぐにも削除に応じるものであります。　足利事件を巡って、ネット世論の一部に考えられないほど品性に欠けるものが多数います。　ヤフーニュースのコメント欄に意外なほど増殖していて、まさかと思いましたが、このブログにも「要は」なる人物からそのようなコメントがなされました。極めて遺憾であると言わざるを得ません。同時にネット世論の一部とはいえ、ここまで愚劣な人物が増えてしまったことに深い悲しみを覚えます。　確かに、足利事件において、真犯人が未だにわからないのは、残念なことですし、それを嘆くこと自体は、私は否定的には捉えません。　しかし、真犯人がつかまらないから、証拠の足りない人物に有罪判決を下して、かりそめの安逸をむさぼるよりも、真犯人がつかまらないまま、誰も服役していない方が、遥かによい状態のはずです。その嘆きを菅家氏に押し付けるような言説は愚劣以外に評しようがありません。遺族に謝れと言う人もいましたが、遺族と言えど第三者に八つ当たりしてまでその心情を保護してもらう権利などあろうはずがありません。　火災の中、レスキュー隊の人が命がけで一人を助けて来たときに、それを喜ぶのは、他の焼け死んだ人に対して失礼なことであるから、喜ばないべきなのでしょうか。しかし、上記の批判よりもっと愚劣なのが「要は」氏の言説です。以下にコピペしましょう。要は、黒がグレーに戻っただけでしょう。本当の犯人がつかまったわけじゃないから、白になった訳じゃない。それなのに、良かった良かったと、もちあげるのはおかしい気がしますね。この人が犯人の可能性もまだ残ってる。黒が相当濃いグレーに戻っただけ。誰でもグレーとかそういうのではなくてね。この人が犯人の可能性って、まだまだ相当高いと思うよ。バスの運転手やってたわけだし。自白もしてるし。DNA だけで決めた訳じゃないでしょう。あなたこそ、何も読んでいません。事件の起きた近隣の幼稚園のバスの運転手ということが大事なのです。全然別の県の市バスとかの運転手は含みません。　産経新聞等にある判決要旨を読めば、再審によって被害女児の下着に残されたDNAとは「全く一致していない」ことが分かるはずです。つまり、DNAは、「今や」菅家氏の犯人性を否定する有力な証拠のはずです。　不幸にして１０００人中１．２人(当時の最高裁判決認定に基づく精度)にあたっちゃっていたけど、他の証拠から合っておらず、アリバイが見つかったなんて言うのとは全く違うのです。　東京高裁の再審開始決定は、有罪認定の根拠は、自白とDNAだったと認定した上で、DNAが揺らいだからで再審を認定しています。他の根拠は、無問題ではないにせよ抽象的なものに過ぎない訳です。　また、「自白したんだから可能性が残っている」などと言っていますが、その自白がどれほど信用できないものであるかは、産経新聞の判決要旨につまびらかにされています。　無実の人が自白する、というのは確かに実感のわきにくいことかもしれませんが、それでも中学、高校の公民をまじめに勉強していれば、無実の人間が自白してしまうようなことがあったということは教養として当然知っているはずであり、現に裁判所によって自白の信用性が否定されている現在、これを押し立てるのはクソ度胸もいい所です。　もちろん、こうだから信用できるんだ、と証拠関係に目を通し、無罪判決を批判するのであればまだわかります。しかし、彼はこれを怠って、抽象的に自白があると言うことだけを言いたてています。　例え真犯人がつかまったって、「実は共犯」なんて抽象的な可能性だってない訳ではありません。松本サリン事件で河野氏がオウムの共犯だ、などという「抽象的な可能性」だって、実はあったりする訳です。もちろん、そんな抽象的可能性に基づいて他人を犯人呼ばわりする人間を、私はとことん軽蔑しますが。　しかし、それは少なくとも当時生きている人物であれば誰しもが持っている可能性であり、それを理由に他人をあげつらい犯人扱いするなどは許してはならないことです。　今いきなり、２０年近く前の当時のアリバイを問われて、覚えている人自体何人いるかわかりません。ましてや「立証できる人」が何人いると言うのでしょう？　これらを無視して、「バスの運転手だから」「自白したから」というだけで「犯人の可能性がある」という「要は」氏の言説は、もはや菅家氏の名誉に対して何らの敬意も払わない、社会人として到底容認され得ない発言であると評価してよいと思います。　芸能人の星野奈津子氏が香川・坂出３人殺害事件で、「絶対やってない訳ないよねと家族でもちきりになっている」とブログに書いた結果、1年近くもの間芸能活動自粛扱いになりました。今芸能界に復帰しているのか、wikipediaなど参照してもわかりませんが、分からない状態であるということはもう人気者として出ている訳ではないことは容易にわかります。彼女は、たった一回のそう言った発言のために、非常に多くのものを失ったのです。　個人的には、そこまでやらなくてもよかったという気はしないこともありません（当時の感想はこちら）が、他人を犯人呼ばわりする、というのは、そういうことなのです。

  2010年03月28日

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• 足利事件無罪判決～「キングギドラ」はいりません

  　おめでとうございます、というのは本当は変だと思うのですが、（制度論としてはまだしも、彼個人の立場としてはもっと早くなっていて然るべきだった所です）語彙貧困ゆえにうまい言葉が見つかりません。それを踏まえた上で。　おめでとうございますと言わせて頂きます。　一応司法界の片隅でひっそりと生きている人間としては、この事件における判決のもたらした教訓を噛み締めていきたいところですし、また司法界に対する言論も、この事態が起こったことを粛然と受け止める必要があると思います。　検察も、上訴権を放棄する手続を取るらしいとのこと。別に放棄の手続を取らなくても放っておけば2週間で上訴はできなくなるのですが、元々有罪判決を取る気がない（論告では無罪求刑）以上、せめてものということであろうと思います。なお、甲山事件などでは、（別段無罪前提という訳ではなかったようですが）上訴権放棄の手続が採られたようです。　裁判長も、判決手続が終わった後に、被告人の将来について訓戒（刑事訴訟規則で許されています。「訓戒」といういい方をしますが別に「お説教」をするとは限りません。裁判官によって個性もある所です）で、謝罪の言葉を述べたとのこと。公式な謝罪の一環と受け止められるでしょうね。　個々の裁判官や検察官が言うとなれば、「公式見解」とされる恐れがありますし、検察庁となれば「先取り」扱いされかねないので勝手なことが言いにくいのは分かります。その意味で、手続上のやり方で事実上の謝罪をした裁判所のやり方は穏当なものだと思いますし、最大限のことをしたと評価してもよいと思います。　むしろ、個別の担当裁判官や担当検察官を追い回して謝罪を求めると言うやり方は、本人が求めるのならいざ知らず、マスコミなどが行うのは不可能を要求して正義漢を気取るに近く、心情的問題を別にすればむしろ「追い回す方のやり方に嫌悪感を覚える」やり方です。例え内心では頭を地面にこすりつけて涙腺崩壊状態で土下座していようとも、表に向かっては判決が全てですと言わなければならない。　その意味では、例え依頼者の言い分が全く失当でどうしようもないと思っていても表に向かってはそんなのをオクビにも出さず「正当である」と言いたてて弁護しなければならない弁護人と同じで、裁判官も過酷な職業です。　代わりに、組織体としての裁判所が、公式に何か言ってはどうかという気はしますが。　検察が無罪という結論について全く争っていないのに、当時の状況についていちいち審理をした栃木地裁は、この再審公判についてかなり「気を回した」のではないでしょうか。「証拠申請しても、結論は変わらないからいらないよ」ということで証拠申請を全部却下して淡々と無罪判決を下して終わり、というのでも、「手続上は」何の問題もありませんし、「司法のしゃべりすぎ」の井上薫元判事あたりに言わせれば、そう言うのをいちいち審理するのはおかしいということになると思われるからです。　あるいは、弁護人が裁判所相手に大粘りをやったのかもわかりませんが。　さて、この件から学ぶべきことはいくらでもあります。　しかし、そうかそうかとその場だけで首を縦に振るだけなら、サルでもできます。問題は、他の事件で似たようなことが起こった際に、果たしてこの事件の教訓に思い至るか、です。　DNA鑑定があるから時効なんて撤廃しても大丈夫だ、と言っている方々、この事件でDNA鑑定が大いに冤罪に加担したことをどう考えていますか？（精度の問題の他、ヒューマンエラーによる取りちがえ騒動が先日報道されています）　弁護人の佐藤博史氏は、著書「刑事弁護の技術と倫理」で足利事件を振り返り、こう指摘しています。「私が一審弁護人だったとして、果たして十分な防御ができたのかと問われると、「DNA鑑定神話」が支配していた当時には難しかったに違いない。」　さて、今の風潮は「DNA鑑定神話」ではないのでしょうか？　公判廷でも認めたから間違いない…と言っている方々、彼が否認に移ったのは第一審の実質的な手続が終わってからであることをどう考えていますか？　裁判官や検察官に問題があった、という言説はその通りなのだろうな、と思います。弁護人や弁護方針にも問題があったという指摘もあります。（担当弁護人の著書に、自分達もDNA鑑定神話に毒されていたという自戒がありました）　しかし、もしこの件の最高裁判決などが今あったら、「DNAがあっているのに否認は見苦しい」とか、「こんな奴を弁護する弁護人は何だ、有罪は明らかである以上、反省させるのが務めだ、不反省な様子をみせたから無期まで上がったんだ」とバッシングしていたのではありませんか？　冤罪事件と重大事件で言うことがコロコロと変わるキングギドラ（首が3つあるので）はいりません。というより、邪魔ですから事件について論評しないでもらいたい、というのが偽らざる私の「本音」です。建前としては言論の自由ですけど。　　先日、私は小学校時代の方々と同窓会に行って久々に会ってきました。各人の道を歩み始めていましたが、それすら、今から16年ほど前の話。菅家氏が拘束されていた時間は、それよりも長いのです。　その教訓が安っぽい同情に基づく一時の罵声に終わらないことを強く祈るものです。（それくらいなら、検討した末に誰にも問題はなかったと言う方が誠実だ・・・というのは、私の勝手なロマンチシズムでしょうか。） ※追記※yahooのコメント欄などで、自白した被告人にも責任などという言説が相当数踊っているのに驚きました。殺人事件で問われている以上、認めたら重い罪になるのは分かっているはずです。「それでも自白した」というのがどういうことなのか、考えたことはないのでしょうか。性格的に文句が言えない人は冤罪を着せられても構わないという法律は日本にはありません。あまりに短絡的な「被告人の自白が責任」という思考から脱却できない人がたくさんいるとなれば、日本の刑事司法における冤罪防止に対して阻害要因にしかなりません。また、抽象論ならまだしも、具体的事件について「本当に犯人でないかどうかはわからない」などとはいたら、先日の最高裁基準に照らしても、本当に名誉毀損罪になりかねません。検察が本当に謝罪の意思を持っているとすれば、もし告訴などあった場合、せめてもの責任として断固追及してもいいのではないかとか思っていたり。まあ、事件によって言うことを変えるキングギドラよりはましなのかもしれませんけどね。

  2010年03月26日

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• 不適切発言だ、とは思うけど…

  　春の選抜高校野球で、開星高校の野々村監督が、「２１世紀枠のチームに負けたのは末代までの恥。こんな恥をかくことは２度としたくない。野球の話ももうしたくない」（ソースはこちら）　確かに、事実ならば問題のある発言であると思います。　相手が何らかの「汚い手」を使ったのならいざ知らず、２１世紀枠は正当にルールにのっとり出場したにもかかわらず、なんたる言いぐさというべきで、十分非難に値するものだと思います。・・・とは思いますが。　一方で、監督の発言の状況からすれば、別にけなしたくて言ったというよりは、敗れたことに責任を感じる中で、口が滑っただけではないか、という気もします。　外に向かっていつまでも発言を正当化しているならば仕方ありませんが、速やかに釈明、謝罪しているのです。　「中国大会優勝の誇りがあり、島根から地元の子で日本一になりたいと思ってやっています。わたしの本意は、試合直後は負けた現実を受け止められず、何も考えられないくらい悔しくて、情けなかった。向陽を侮辱したり、高野連の２１世紀枠を批判したと受け止められたら、わたしの発した言葉ですから、本当に申し訳なく、謝罪いたします」と謝罪もしていますし、校長などによって相手校などに真摯に謝罪が行われ、処分も検討されている以上、現実に侮蔑的な言葉を吐かれた向陽高校関係者ならともかく、第三者がこれ以上騒ぐのは、いかがなものかなぁ、とも思います。　甲子園に出る学校は、多かれ少なかれ、地元の大きな期待の下に出るのが通常です。　高校選択の段階で、甲子園に出たいからという理由で、頑張って学力を上げ、場合によっては学力水準から落としてでもこの学校を第一志望にして行く、というような生徒さんだって少なくないはずです。　予選で無念の敗北を味わわせた学校も多いでしょう。　その是非はともかくとして、現状において、甲子園の監督が背負っているものは、並の高校スポーツと質が異なると思います。　その敗北は、「誠実な」監督にとって極めてショッキングなことであるはずであり、そんな中、殊更に監督にコメントを要求し、そこで失言をしたと言ってバッシングをするのは、個人的には「何だかな・・・」という印象がぬぐえません。この件では、お立ち台に立たせて数分間沈黙した末に吐きだした言葉であるらしいだけに、なおのことです。　高校野球における監督は、本来野球部のスポークスマンではなく、教育者で技術を指導する者のはずです。プロ野球選手なら見せて金をもらう以上、どうしても芸能人としての要素もあるでしょうから応対する必要が出てくるのは仕方ないと言えるかもしれませんが、高校野球の監督にまでそれを求めるのでしょうか？　見ようによっては、それくらい熱心に指導・監督していたからこそ、我を忘れてしまったという見方もできます。　もちろん、ここまで監督に書いていることはかなり監督に好意的に書いているものですし、それでも監督の言動が非難されてしかるべきものであるという見解には賛成です。　賛成なのですが、相手校その他を飛び越えて、第三者からあそこまで叩かれなければならないほどの言動であるのかについて、私はもう少し監督の立場を酌んでもいいのではないかと思う訳ですし、その際にはマスコミが芸能人でもない監督に取材をするという状況ももっと顧みてはと思う訳です。

  2010年03月24日

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• インターネット上の名誉毀損に最高裁判決

  　以前、高裁判決が出た際にこんな記事を書きましたが、最高裁判決も出ました。　個人的にはネットであるからと言って緩める理由はないとする高裁判決の方が正しいと思っていましたが、最高裁も同趣旨なのは個人的には何より。　刑法２３０条の２における違法性阻却については、以前書いた記事を部分部分略してコピペするとしましょう。　原文は上でリンクを張った記事からどうぞ。　刑法は名誉毀損をしても処罰されない類型として230条の2を設けました。戦後になってできた条文らしいです。　230条の2によって不処罰になる場合としては、一、提示した事実が公共の利害に関する事実であること二、事実を発表した目的が専ら公共の利益を図るためであること三、提示した事実が真実であることの証明があること 　この3つを「全て」満たす必要があります。一つだけ満たしていても問答無用で処罰されてしまいます。（中略）　なお、ここで言う証明は、一般に合理的な疑いを入れないほどの証明、言い換えると刑事裁判で有罪判決が取れるほどの証明を要求される、というのが通説ですし、判例も同趣旨であると解されています。しかし、そうすると困るのが、「真実であることの証明にしくじった場合」です。　（中略）　しかし、十分な調査をして発表したけども、運悪く誤信し、それを記事にしてしまったと言うことまで処罰の対象にするのは、表現の自由の見地から問題があります。そこで、そういう場合に処罰しないための理論構成が問題になります。　（中略）　最高裁判例は「十分な調査をして誤信した場合には犯罪の故意がないので処罰しない」といいます。　では今日書いた記事に戻りましょう。　正直なところ一審判決があの判決を出さなければ最高裁がわざわざこういう風にＨＰに判例として載せるのかな、仮に載せたとして、新聞が騒ぐほどの物なのかな、という気もしないことはありません。一審の裁判官は、インターネット社会をきちんと理解しているのかな？とすら感じたのも本当の所です。（一審判決文を読んでいないので、断定的に非難することは慎まないといけませんが…）　個人的な意見も、高裁判決時に示した通りです。ネットだからと言って最高裁が基準を緩めなかったのは一、インターネットは不特定多数が瞬時に閲覧可能、被害は深刻になりえる二、損なわれた名誉はネット上での反論で回復される保証がある訳でもないというのが最高裁の示した論拠でした。私が以前書いたのは一、信頼性が怪しいことはそもそも不処罰の論拠にならない（信頼性の怪しい所でしか公開できない事項については逆に公益性や公共性を否定すべきところ）二、反論可能性は本人が気付かないところで行われて期待できないことがある上、効果的な反論が難しい場合（悪魔の証明の場合）や逆に燃料になる恐れがある。三、名誉毀損罪において個別的な状況考慮は損害の発生立証を要しないとされる名誉毀損罪の理解として適切でないという点です。　反論をするたびに「心理学者ごっこ」をするような人間もいますし、反論が常に有効に行えるとは限りません。　火付け役が別の所にあったにせよ、インターネットで広がったテンプレートで弁護士がひどい目に遭うような事件もあった位ですから、その威力の重大性は推して知るべしで、「強大な武器を持つ者にこそ強大な自制が求められる」と言うべきでしょう。ペンが剣より強いなら、ペンには本来銃刀法の類が適用されてしかるべきなのです。　また、今回は真実性の証明が問題になったケースですが、調査不十分のまま公表することは、仮に真実性の証明に成功したとしても「公益目的」を認定してもらえない可能性もあります。いい加減な調査でも構わず公表するのは、目的は公共の利益ではなく、単なる自分の欲求の満足にあるのではないか、と取られてしまう可能性があると言う訳です。条文上は「専ら公益を図る」、解釈上は「主たる目的でもよい」と考えられています（週刊誌のすっぱ抜きが「金取って売ったから私益目的なので有罪」はいくらなんでもあんまりという価値判断がある）が、本当に主たる目的かよ、ということになってしまうのです。　ちなみにこの事件の弁護人は、かの有名な紀藤正樹弁護士。ブログ上で気炎を上げています。＞市民はそんなに馬鹿じゃありません。真実か否かについて、当然、さまざまな情報から切り分けて考えます。市民を馬鹿にしていないでしょうか？と言っていますが、真実か否かの判断は市民には難しいし、例え真実ではないと思っても、「怪しい所に近寄らない」程度の防衛機制は市民には働くものです。嘘情報を垂れ流しても真実か否かはちゃんと判断できるから、いい加減な情報でもよいというのであれば、それは名誉毀損罪の存在意義の大部分の否定に思えます。　被告人に対する誠実義務の実行として、発言すること自体はごもっともですし、弁護人自ら被告人のせいにして責任を逃れる訳にもいかないのですけど。

  2010年03月18日

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• 被害者参加制度を台無しにしないために(追記あり)

  被害者参加人、被告殴る＝死亡事故、無罪主張に起こってはいけない事態であると思います。　落合弁護士は、検察官がきちんと制止しておくべきであったと指摘しており、それも一つの見識と言うべきでしょう。最も、本件でも最終的に割って入ったのは検察官だったという情報もあり、入ろうにも間に合わなかったのかもしれませんが。　被害者参加にあたっては検察に予め申し出て、検察が意見をつけることが法律上要求され（刑事訴訟法３１６条の３４）ており、被害者参加は検察と比較的近い地位にいることは明らかだからです。　私は、被害者参加制度に懸念を示してはいましたし、実務家の先生方も私と同じ懸念を抱いている先生は少なくなかったと思いますが、もはや制度がいったん走り出した以上、懸念が杞憂に終わり、きちんと機能することを願っています。　その意味で、今回のような事件が発生すれば、被害者参加に対する謙抑的な運用の契機になりかねません。被害者参加には、なお裁判所の相当性判断によって拒否する余地があるからです（刑事訴訟法３１６条の３３）。　特に、本件では被告人が無罪主張（被告人の過失と死亡の結果に因果関係がない、ということらしい）をしていた、ということ。　無罪主張が通るものなのか、通らないにせよあり筋なのか、完全な無理筋なのかは、そもそも判決が出ていない現状ではわかりません。しかし、こと無罪主張事件における被害者参加や意見陳述は、特に懸念する向きが大きいところでもあります。被害者参加人の訴訟活動は量刑問題に事実上限って行われるものである（３１６条の３６第１項）のに対して無罪主張では全くかみ合わないことになりかねないためです。　こうした事態について、気持ちは分かるとか、同情の余地があると言うのは私自身としては全く同感な所ではありますが、一方で遺族だから許される、という前例を作ってしまった場合、今後の被害者参加制度の運用について、裁判所の方で厳しい判断をせざるをえなくなる可能性も出てくると思います。　被告人なら、こんなことをすれば退廷はもちろん、今後自分に対する手続参加の機会を奪われ、その上不反省とみなされて刑が重くなったりする可能性だってあるのです。　検察官なら公務員としての処分、弁護人なら弁護士会から懲戒処分があります。　この一件だけでどうなる、という訳ではないと思いますし、制度発足からその手のニュースが多い訳ではないので、「全体としては」うまく行っていると評価すべきなのかもしれませんが、多数の被害者や遺族の方が苦心や論争を重ねて実現にこぎつけた被害者参加制度なのですから、それを自ら台無しにすることのないように願いたいものです。　＋αですが、時効廃止の方は…遡及まで含めて可決されるのでしょうかねぇ…　私の回答は「遡及適用に関しては違憲説」なのですが。多分に感覚的な問題を含んでいる（法解釈の問題でそう言うのは珍しくない）で、双方の主張に決定打が乏しいような気もします。　「時効は実体法として機能しているから遡及処罰にあたる（私見）」vs「時効はあくまで手続法だから遡及処罰ではない（千葉法相など）」　立法的妥当性の問題の一切をオミットした場合、どちらが正しいのでしょう？　もちろん、私は前者が正しいと思っている訳ですが。※※※追記※※※　ひき逃げについて、無罪判決が下りました。自動車運転過失致死は有罪ですが、禁錮２年猶予３年ということは、それなりに犯情が悪いとは言い難かったのでしょう。禁錮刑は、一般に犯情が悪くなく、殊更法律違反をしようとしていたのではない(純粋な不注意などで、スピード違反や飲酒運転などによる事故でない)と認められる場合に適用される場合が多いのです。　判決が今後どうあるかはわかりませんが、控訴などで仮にこうした認定がひっくり返ったとしても、一部無罪判決が下るような事件でこのようなことになったとなれば、ますます今後への悪影響が懸念されます。　

  2010年03月12日

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• （下坂プロ棋譜感想シリーズ１）　vs小松英樹九段

  　また、幽玄の間で久々にお金を入れて打ってみようかと思って、前からつけたいと思っていたHNを新登録。　どのHNかって？そうですね、こっちでのマイHNとちょっとだけ関連しているかもね。　さぁて、８段まであげられるかなぁ。　最近私の特徴である序盤戦の機略あふれるうち回し(自分で言うなよ)が完全になりを潜め、序盤で死ぬほど悪くなった上でどさくさにまぎれて勝ち星を泥棒するような碁ばっかりなんですよね。　そう思って見ると、私の後輩というか偉大なる先達である下坂美織初段の棋譜があったので、感想を述べてみましょうか。　今後、下坂さんの棋譜がでたら講評…というのは失礼ですね、私の変態棋風に基づく個人的感想を述べることにしようかと。　下坂さんの棋譜の講評というか検討が週刊碁によく踊るようになる日々が来ることをお祈りしています。　今後、昔書いていたタイトル戦のネット観戦記を下坂さん向けにしましょう。プロの棋譜の感想を書くのは３年くらいぶりですかね。　相手は小松英樹九段で、下坂さんの黒番。小松九段と言えば、かつては依田九段と共に新人のトップクラスで、十分一流棋士です。　ざ・ぱっしょーん！！と言っているのをよく見ますハイ。　下坂さんの向かい小目に対し、白は三々二つ。打ちたいように打たせてみよう、という腹でしょうか。　７手目、割って入るのは棋風でしょうけど、気合のいい手ですね。私みたいなジジイは左の三々にカタをつく位です。　１１手目の打ちこみは昔早稲田内部で研究されてた手で、昔の立命戦でもこれで序盤からよさげな形勢を築いていました。２０手目までは、一応黒の言い分が通ったのではないかと思います。　２１手目のノゾキから全体を攻める態勢(ツイだら下に一間飛ぶ予定か？)ですが、当然小松九段も単に継がず、つけて対応します。　切れば五子は多分取れると思うのですが、捨てられて右下が薄くなってはイマイチだと思われますし、黒もその予定で反発したのだと思います。が・・・。２９手目のケイマはサカレ型を誘発したのかな？それともまさかノゾキが早かったのかなぁ？とびとびとぬる～く打っていくのは私の棋風ですが、下坂さんの棋風ではないかなぁ。　３８手目のケイマで頭を出されてみると、黒打ちにくそうです。　３９、４１は筋を通した手ですが、４２～４６と露骨な手で１目取られてかなり厳しそうです。ここさえつないでしまえば真ん中の黒石は一方的に攻めるだけだ、ということでしょう。　５０と備えてははっきり白よしムードです。　黒も気を取り直して５１，５３と大場に先行し、挽回を待ちます。５３は部分的には下辺を備えるくらいが相場でしょうが、間に合わないと見たのでしょうかね。黒としては打ちこんだ石を攻めても右の白をからみに持って行ったりするのが難しく、逆に黒が壁攻めを食いそうなだけに、５３は怖い手でもあります。　案の定、５７と手を戻さざるを得ないのでは辛い感じです。その代償で７５手目、一路右のノゾキまで進められないかと思って検討しましたが、二線から体をかわされるとうまくいかないようですね。はねて抵抗しても、かえって黒が薄いようなので、フクレはどうやら最善だったくさいです。　７９・・・見た瞬間、これは、気合一閃という感じを強く持ちました。　白石は全部つながっていて攻めにもあまりならない訳で、見るからに薄く、案の定白は強硬に裂いてきました。いくら穏健派(＆詐欺師)の私でもこう打つでしょう。　ただ、これを引っ張りだすくらいのことをしないと勝てない、というのは分かるので、一概に否定できない所ではあります。去年そう言うことをやって逆転半目とかやっている身としてはしみじみ。　左下は…白から打てば相当いじめが効いて地も得だと思うのですが、９８はお手並み拝見というところでしょうか。　この後どこも死なずに収めましたが、１０目半はやや白が緩めた感でしょうか。　せっかくの初回記事で、しかも下坂さんにぜんぜん勝てない私がボロボロに書いてしまったような気がしますが(汗)、いつかこの手の記事をたくさん書ける日が来ることを祈っております。　

  2010年03月06日

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• 判決期日の延期

  　判決期日、判決が原告・被告・代理人、事件によっては傍聴席まで、皆でかたずをのんで聞かれる…と思っている方、結構多いのではありませんか？　判決は「言い渡し」です。判決文を裁判所に頼んで作ってもらったとして、まかり間違って判決文の文章と実際に言い渡された判決が異なっていた場合、正しいものとして扱われるのは「判決の言い渡し」の方です。送られてきた判決文にもっと軽い刑が書いてあったから棚ボタ、なんてオチはありえないのです。　しかし、判決手続自体は、えっこれだけ？と思うほど質素なものです。　刑事裁判で、書類審査で終わらせるような事件でなく（略式裁判）、きちんと公判が開かれる事件ならば、判決には検察官と被告人・弁護人が立ち会います。　ところが、民事裁判では判決は「誰も聞いていない」、ということが珍しくありません。　もちろん社会的に耳目を集めた事件や、よほど当事者の事件に対する思い入れが深い事件であればそうはいかないでしょうし、私自身そう言う事件もいくつか傍聴したりしていますが、多数派の事件では、裁判官が書記官以外にはほとんど誰もいない法廷で判決の主文だけを読み上げ、理由の読みあげは省略して終わり（理由の読みあげを省略することは民事訴訟規則で認められています）、あとで当事者や代理人にFAXで判決文を送る…というのが一般的なのです。　また、判決期日を延期すること自体は、実はそうまで珍しい事態でもないようです。　判決期日に裁判官が交通関係や急病など、一定の事情で来られなくなってやむを得ず…ということもあるようです。　判決が難しくて書ききれないことから、裁判所が自分で決めた期日を一方的に延ばす…という例も、そうまで珍しい話ではないようです。また、これに対して当事者が不満に思ったとしても細かい理由の説明はなされないようです。　正義の目隠しをした裁判所の判断も、結局「自己都合で」代えることはあると言う訳です。　もちろん、「納期に間に合わないからいい加減な判決文を書いてもいいんだ」なんて、自称社会人のようなことが言えるはずもありませんし。　こちらの記事も参照してください。（ちなみに、このブログの弁護士の先生とは一度だけですがお会いしたことがあります）　なんでこんな記事を書いたかというと、昨日の朝日新聞の夕刊にこんな記事があったから。　判決期日が４回も延期されている異例の裁判がある。長野県南木曽町で２００４年３月、取材ヘリコプターの墜落事故で死亡した信越放送（ＳＢＣ）記者三好志奈（しな）さん（当時２６）の遺族が国などの責任を求めた訴訟の控訴審だ。４日、東京高裁で判決が予定されていたが、直前にまた延期された。4回も伸ばすとなると、「自分で指定しておきながら」今までの指定はなんだったんですか？仮に心証がぐらついているような事件なら、当事者により立証を促してもっと審理すべきだったのではないですか？（尽きていたらそれまでですが）と問われても仕方がないと言えるでしょう。記事でも「ベテラン民事裁判官」とやらがそれを言っています。新聞などのこの手の匿名のベテラン法律家には眉に唾した方がいいと思いますが、少なくともこの問題についてこの裁判官の感覚と私の感覚は同じと言えます。　国賠の責任追及のような事件の場合、判決文はものすごく長くなることが多いですが、判決文の形式面などはテンプレート的に用意できるもののはずですし、手続を進めながらでも、当事者の主張などをまとめた部分や、第一審判決の要旨については用意できます。何より、期日指定においてそこまで考慮した上でもっと後の期日を指定することもできたはずです。「自分の事情」でもある訳ですし。　・・・といっても、裁判所のこの件に関する内情まで詳しく知っている訳ではないので、現段階では仮定法以上に「裁判所を非難」することは差し控えたいのではありますが。　そして思うこと。　こういう事件が全国誌に書かれても、ネットは静かなものですね…ブログでは一件もありませんでした。　法廷を愚弄しているとか、遺族を軽視しているとか言う人が一定数出てもよさそうなものですが。

  2010年03月05日

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• いつの間にかってわけでもないけど

  　張栩九段がついに棋聖を取りました。　第五局は中継で見ていました。　１日目、右辺で一目をカミとった段階で、何となくコミにかかる予感がしていました。山下九段が中央を抑えた手は、何となくぬるい気もしたので。（まあ、こういう手をぬるいと思っているから最近薄い碁しか打てずボムるのかもしれませんがorz）　それでも中央を黒っぽくした段階でんー、黒悪くなさげ？とも見ていましたが、張栩が華麗に切り崩しました。最後は１目半とは言え、動くことのない１目半だったと言ってよいはずだと思います。（今日週刊碁を見たら実際そう書いてあった）　タイトルグランドスラム、凄いことだと思いますし、素直に称賛をしたいと思います。　張栩九段も、日本の囲碁の歴史に名が残る棋士となることはこれでほぼ確実となったと言ってよいでしょう。　ただ、どうしても気になるのが、「一人が突出するのって、全体のレベルが低いということなのではないのかなぁ…」ということ。　まあ、張栩九段自身がタイトルを７つ「現有」している訳ではなく、本因坊リーグでは現状負け越しに追い込まれていますし、山下前棋聖はもちろん、井山名人、羽根本因坊、河野九段などが追撃態勢に入っているのも事実なので、「今言うのは時期が遅れている」のかもしれませんし、今言うのが間違っているのならそれに越したことはないのですが。　本当にすごすぎてタイトルを制圧してしまうのを否定する気にはならないのですが、世界戦などを見ていても、別に張栩がスターマリオのように勝っているという訳ではないのです。　張栩九段自身が国際戦で多数出ている訳ではないとはいえ、出たら勝てるくらいの勢いがあった…というのは５年前の一時期だけですし。　もちろん、たとえそうだとしても、タイトルを全部とったことが偉業であることはいささかも揺らがないのですが。　ちなみに、現状の私の囲碁情報はかなり少ないものです。一時長野県にいた際に週刊碁を買わなかった時期があって（駅から家が遠かったんだもん）情報に致命的な遅れが生じています。流石にタイトルを誰が持ってて誰が挑戦者かくらいは抑えてますが、その程度。大学を卒業した数年前は「ルーラさんほどの国際戦情報通はいない」なんてお世辞も言ってもらっていたのですが。情報なんて１年も追い回すのを手抜きすれば所詮はそんなものです。　まあ、昔は追っていればたまには勝ちの知らせも舞い込んでいました（依田が３連勝して農心杯を取った記事も昔の記事にあります）が、最近はそれもほとんどないし。　あとはちょっと個人的な囲碁の話。　地元で囲碁のジュニア名人戦みたいなものがあり、朝日新聞の県版に優勝者の記事が出ていたのですが、それを見た母親曰く　「流石にこの子の方があんたより強いんでしょ？」　もんのすごく渋い顔を思わずしてしまいました。　いえ、実際どちらが強いかは打ってみないと分からないし、最近私の地元はものすごくレベルアップしているようで、小中学校の団体戦でも好成績を残しているので、負けるということは普通に考えられるとは思います。高校時代に高校選手権とかを覗きに行ってもお世辞にも強いとは感じられなかったのですが、10年余りでレベルが急激にアップしていて驚きません。　・・・驚かないとは思うのですが。　開口一番にそう言われてしまうとちょっとガクッと来るものがあるんですよね。　全く意味のないプライドを持ったものです（汗）

  2010年03月02日

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• 歴史は、バカの手によって作られる？

  　恐ろしく語弊がある言い方ですが、あえてこう言わせて頂きます。　囲碁データベースで紹介された、朴正祥九段の記事でふと思い当ったもので。　また、最近映画を久々に見た（映画館に行ったのは「それボク」以来）のですが、それを見て思い当たったこととも重なりますしね。何の映画かって？それは想像に任せるけど、文中にちょっとだけヒントあり。　23世本因坊坂田栄男が、かつてこんなことを言いました。（故上村邦夫九段の書いた棋書「鬼手」に収録されています）「若い人の碁では、治勲が一番僕の碁に近い。手に対しても勝負に対してもどん欲。どんなタイトルでもみんな取りに行くというバカな点でも同じ」　と。もちろんこの「バカ」と言うのは蔑称ではないはずです。この表現を見たことから、今回あえて「バカ」という言葉を使わせて頂いております。　「建前上」は、手を抜くタイトル戦なんかあり得ないと言えるはずなのですが、（もちろん、運よく勝ち進めたので気合の入れ方が違ってくるという点はあるにしても）何でも譲ろうとせず、全力全開でやってしまおうとする。　歴史に名を残す方々と言うのは、多かれ少なかれそう言う点で「バカ」な要素を含んでいると思います。　一般人のように平凡に生きて行ってもいいはずなのに、それができず、結局破天荒なことをする。中にはそれでしくじって、悲惨な結末を遂げる人だっています。と言うか、それが普通でなければ日本は乱世でしょう。　そんな計算を超越した所で、物事を顧みず突っ走れる人物が、歴史を作ったり、例えば主人公となる…ということも、あるのかなあと言う気が最近の私はしています。だから突っ走ればいいという訳ではないのですよ念のため。　以降余談。　朴九段が紹介した手は先述した棋書「鬼手」でも「術手」と名づけられて紹介された手です。坂田曰く「あの手は前から読んでいた」とのこと。上村九段「打たれてみれば原理は難しくない」朴九段「現代碁の一流棋士なら逃さない」と、飛び抜けた評価をされている訳ではないにしても、（正直なところ、アマ高段レベルの私も、「問題として出されれば」あの手は出せる気がします）当時はけっこう一世を風靡した高名な一手のようですし、碁の方はその手の後も凄まじい大乱戦が繰り広げられた名局なので、鑑賞するとよいでしょう。　また、「鬼手」には、上村九段が集めた古今の鬼手がたくさんあります。　坂田の手が相当多く、山部俊郎九段と打った際の「快手」、岩田達明九段と打った際の「血手」、藤沢秀行九段との名人戦を制した「逆手」、など様々な坂田妙手が収録されています。（個人的には、逆手って普通の手じゃないの？と思うのだけど）　あの本に載っているので一番好きなのは、秀策が秀甫相手に打った「痺手」とか趙治勲が加藤正夫に打った「魔手」あたりですが、上村九段は「苦しい時は坂田頼み」というほど坂田の碁から取っていますので、色々見てみるとよいでしょう。　後日、この本で一つ記事を書いてみようかと思います。

  2010年02月18日

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• 「裁判所の判断に原因があって災いが起きたのならば過失があるに決まっている」という「珍論候補」

  　さて、表題部の言説はhidew氏がこのコメントで語っていたことです。ネタ提供感謝いたします（笑）。　hidew氏が「災い」という単語をどういう意味で使っているのかよく分からないのですが、ここでは、以下のように定義して、一般論として話を進めていくとしましょう。　まあ、また横から珍種生物「ヨミニクイ」や「カリコメ」が出てこないとも限りませんが(汗)。「純客観的にみれば「本来」受忍する必要がなかった不利益」と。　「本当なら、自分は債権を持っているから債務者から100万円ふんだくれてしかるべきなのに債権が認めてもらえなかった」とか。　「本当なら、自分は冤罪なのに、懲役10年の判決を食らってしまった」とか。　「本当に自分は殺人事件をやったから、懲役12年の判決をもらった」なんていうのは純客観的に見て受忍すべきものなのでも当たり前なので災いにはあたらないことになります。(自業自得と言う奴ですね)　その上で。　「裁判所が災いを起こす」のは当たり前だと言ったら、多くの人は怒るかもしれません。　またその感性を否定する気もありません。むしろ当たり前です。　しかし、刑事裁判の本を見ればまず書いてあることから、ごく普通に導けることです。民事裁判でも同じですが、刑事裁判の方がより如実に表れやすいとは言えるでしょう。　裁判と言う場には、「絶対的真実」というものがありません。　証拠などを通じて出される、「訴訟と言う場で認識される的真実しか出しようがない」のです。人間が、絶対的真実にたどり着けるわけではないから手続をきちんとするという、訴訟的な思考がそこには必要です。　更に、当事者に証拠提出や弁論のイニシアチブを握らせる以上、そこにゲーム、勝敗と言った要素が入ってくることは避けられません。(この記事参照)　このことは裁判を行うにあたって、当然の前提です。　もちろん、絶対的真実を無視する訳にもいきません。刑事裁判では、絶対的真実より被告人に不利になるようなことがないよう、強大な挙証責任の壁や再審制度、弁護人依頼権などの制度を用意し、絶対的真実で無実の被告人を訴訟的真実で罰しない、万一罰してしまったとしても救いあげるためのシステムを用意しました。　しかし、だから間違った裁判が誰かの責任か、と言うと、あながちそうも言えない「場合がある」ということになるのです。絶対的真実と訴訟的真実がずれ、結果誰かに災いをもたらすことは、「制度の範囲内でも当然ありうること」なのです。　そして、法的な世界において過失と言うのは注意義務違反、つまり「違法に、なすべき義務を怠った」ということですから、制度の範囲内に収まる限りにおいて、過失があるということもできないのです。　裁判の種類によっては、その訴訟的真実さえも、「それなりの判断でそれなりに行う」必要がある例が少なくありません。　裁判所の期日指定なんて言うのもまさにそれで、期日をきちっと決めるためだけにわざわざ期日を開いて…なんてことではきりがありません。　また、民事保全で、「それなりの判断」ではなく、厳密な認定を要求したら、保全は機能を果たせません。厳密な判断のために手間をかけている間に、財産を隠されてしまいますから、立証のハードルは下げられています。　例えば、逮捕勾留とかをするために、もし厳密にバシッと犯罪の存在を認定しなければならないなんてことになったら、「捜査のための逮捕勾留」と言う趣旨に反します。誤認逮捕だったけど疑うのは仕方ないし、逮捕状を出すときの裁判所の審査も適正。　つまり、「誤認逮捕でも適正」だったということは当たり前に起こるのです。(法的にはそもそも疑いがあれば逮捕できると規定されていますが)　被疑者にとっては、誤認逮捕されるなんて災い以外の何物でもないですが、バシッと認定しなければ逮捕できません勾留できませんでは困ってしまうのです。　もちろん、間違えた原因を追及する姿勢自体は大切なことです。たとえ法的責任を問われる形でなくとも、検討・検証が必要であることを疑うつもりはありません。しかし、だからといって「絶対に誰かが悪い」と言う思考をキープしようとするのは、訴訟の本質を見ていないと言われても文句が言えないのです。　もっと極端な判決もあります。　行政法の最高裁判例ですが、裁判所の誤った判決に対する国家賠償請求について。　裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によつて是正されるべき瑕疵が存在したとしても、これによつて当然に国家賠償法一条一項の規定にいう違法な行為があつたものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく、右責任が肯定されるためには、当該裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。　要するに、ちょっとやそっと間違えたからって、殊更間違ってやろうとしたようなことでもなければ、国家賠償法で言うところの「故意過失によって違法に損害を与えた」なんてことはいえないから、国家賠償はしませんと言う判決です。　個人的に、何もここまで免責する必要があるのかという気自体はしないこともないのです（もちろん、これも私の「珍説」の域を出ないものです）が、裁判所が責任を取る例は極めて限定的ですし、少なくとも間違ったから違法とは言えないという結論自体は支持できます。　なぜかと言えば、訴訟において真実とは訴訟的真実でしか出ないものである以上、訴訟的真実が絶対的真実と違っていたからいきなり駄目、「違法」で国賠請求と言う理屈は、実は裁判制度の本質を否定するものになりかねないからです。　訴訟的真実と絶対的真実と違うのは当たり前、「違っていたら当然責任」ではなくさらに追加で「違法性」を基礎づける事情が必要なのです。　これくらい厳しいからこそ、刑事補償と言う制度がわざわざ憲法で保障されているという見方もできますが。　もう一つ、大阪弁護士会刑事弁護委員会の書籍「聞いた!答えた!なるほど刑事弁護」からも引用。　表題は「有罪の被告人が無罪になるよう弁護するのは弁護権の濫用か」　具体的な事例も書いてあるのですが、テクニカルな話になるしこの話題では特にいらないので(危険運転致傷と言う刑法に構成要件がまんま書いてあるのとはちょっと違ってくるので)ここでは省き、解答部分だけを出します。「弁護人がこのような助言を行って、仮に「有実」の被告人に無罪判決が出されたとしても、それは訴訟法に従った帰結であって、「弁護権の濫用」にあたるなどとすべき余地はないと考えられます(むしろ、弁護人が、被告に有利な防御方法があると考えながら助言を避けた場合には、誠実義務違反になるはずです)。」　もちろんこれは弁護人の場合ですが、「訴訟法に従った帰結であるのだから濫用等と言う余地はない」と言うのは、実は検察官も裁判官も同じなのです。　訴訟法に従って行った以上、その質を高めることを要求されこそすれ、濫用だ、故意だ、過失(＝注意義務違反)だなどと言う評価をされるのはよほどのことだということなのです。　いずれにしても、裁判と言うのは絶対的真実と違った結論が出ることが当然の世界であるということを、まず大前提にしていただかなければならないのです。　こうしてみると、訴訟制度ってのはある種自己満足的な、つくづく救いようのない制度だと思いますが、こんなんでも人類に考えつけるたぶん最良の制度なのですから、人間という生き物はほとほと無能で業が深い生き物だと思います。

  2010年02月02日

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• hidew氏のウソを羅列するスレ

  　ここには、hidew氏が法的諸問題について、思い込みで嘘を書き連ねるたびに逐次加筆することにします。　ウソその1　「証拠意見に黙秘できる」＞今気づいたけど「証拠に全部同意し」という部分、これは「黙秘」とは言わないね。やはり全然分かっていない。　証拠の同意と言うのは、刑事訴訟法326条の同意のことをさす…のはまあ分かっているのだろう。刑事裁判の骨格同然だから、まあ知らないで批判するようなことはあるまい。(本当は疑っているが、知らないと言い出せば彼の不誠実をさらすことにつながるのであえて言わない…第三者が分からないので聞きたいというのなら、説明しますが。)　そして、この同意、被告人と弁護人が「証拠調べの実施後に、別に意見はないと述べた場合には同意があったと認めてよい」とする判例がある(最判昭和26・9・28)。　文字通り何も言わないのでは、「結局同意扱いされても文句が言えなくなる」恐れが高いし、それを踏まえて訴訟活動しなければならないのだ。　もちろん、部分黙秘でも「関連する事項」について沈黙を続ければ同じである。　或いは、不同意に「だけ」して他の部分では黙秘と言う手もあるが、それも挙証責任の壁が現状どうなっているか、今後どうなる恐れが高いかきちんと判断しなければ、ただ相手になすがままにされるだけの愚策そのものに転落するのは、この記事で指摘した通り。ウソその２　期日の範囲内で弁護人は努力すればよい＞弁護人に求められることはまず「期日を守る」ということ。そして時間内で「最大限の努力 ベストエフォート 」をすること。風の精ルーラ氏は「それでは100%の弁護にならない」と空虚な建前を言い張ってハードルを上げる。過大な要求をして、誰も引き受けられない状況を作ってしまう。　hidew氏はまた俺様ルールを作っている。というか、私が勝手にハードルを上げていると信じ込んでいるらしい。気に入らないルールは全てルーラの自作もの。　安心してください、そんなルールを作れるほど私は凄い地位にはいないですから（苦笑）。　弁護士職務基本規程46条には「弁護士は、被疑者及び被告人の防御権が保障されていることにかんがみ、その権利及び利益を擁護するため、最善の弁護活動に努める。」と記載されている。　どこにも裁判所のためなどとは書いていないし、裁判所の言い分の範囲内でなどとも書いていない。　だから裁判所の言うことの範囲内でなどと言うのは実はhidew俺様理論以外の何物でもないのである。もちろん、彼流の社会一般がどうだとごねたところで同じ。　もちろん、現実に裁判所の言い分に従わないのは被疑者の利益にならないことが多い。欠席＆引き延ばしが被疑者の意向と見られれば不反省情状と取られる恐れがあるし、弁護人交代とかになれば身柄拘束も長引くし、迅速な裁判自体被告人の権利だ。裁判所を無視して、裁判所を納得させるのは難しいから、裁判所の立場も考えて活動しなければならないし、原則として避けるべき方策であることは私も疑ったことがない。　だが、今回は利益のために伸ばし、現実に期日を延ばして「被告人の主張をまともに弁論する」という利益を勝ち取っているのである。　弁護士職務基本規程75条でも「弁護士は、怠慢により又は不当な目的のため、裁判手続を遅延させてはならない。」　怠慢ではないのではないかということは、他の弁護士や司法修習生の例でもきちんと説明済みだ。それに反論せず「私の能力」に基づいて（それすらも推測で）けなしても何の反論にもなっていない。　また、被告人の利益を守るという目的が不当な目的ではないことは、弁護士会が既に議決している。被告人の利益擁護が目的、しかも弁論するという本来被告人に認められた権利を守ると言うことでは、46条を無視して不当な目的と言えるはずもない（怠慢と言う可能性はありえるが、それによる処分もない）。　そもそも弁護士なら、執行猶予期間を終わらせるために（また有罪判決を食らった後、執行猶予取消がつかないようにするために）ある程度期日指定をごねるなんてことはごく普通に行うし、裁判所もある程度は織り込んでいると言われる。（司法研修所の弁護士教官談、こちらも参照）ウソその３　法廷は世の中でもっとも「責任」が明確化する場所である　流石に法廷に関するhidew風幻想は深刻だ。まあそういう幻想を抱く人はけっこう世人には多いと思うし、幻想を抱く人間を直ちに非難する気にはならないけど、彼の場合それに従わないと逆ギレをするから困る。　日本の法廷は民事裁判だろうが刑事裁判だろうが、「目の前に現れた原告(刑事裁判なら検察官)の主張が法的に通るか否か」しか判断しない。　「全体として事件を捉え、関係者の内で誰に責任があったんだ」なんてことを裁判所が調査する義務などどこにもない。更に、解明されるべき責任も不法行為責任や刑事責任などに限定されてくる。道義的責任がどうだ、法的責任の問題を越えた改善手法はどうだなんて話を、裁判所も相手にしてくれない。　そう言う追及は、行政機関で行われる場合はある。或いは、裁判の際に「結果的に明らかになることもある」。そう言う責任追及のことを「責任が明確化」というのであれば、「法廷は最も責任が明確化」などと言う余地などありえないと言ってもよい。　こいつに責任がある！という主張を通らないね、ダメと言って切って捨てることなど珍しくもなんともないが、なら誰に責任があるんだ！とごねたところで、さあ？とりあえず彼の法的責任ではありませんねと返される(それと同然の判決文が書かれている)ことはごく当たり前の話である。　私も、「弁護団が悪い」と言う主張があるから、そういう風に噛みつくけども、なら誰が悪い？と言うツッコミに対しては、さあ？的な反応しか返さない。そもそも判断するだけの材料に足りない。(弁護団側は曲がりなりにも事情を明らかにしているからその範囲では判断可能)　彼が民事裁判を起こしたりしたら、裁判所にお門違いの要望をぶつけて逆ギレを始めるのではなかろうか？

  2010年02月01日

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• 狂犬病予防接種？

  　また、裏ページに書くことにしましたが…　彼は自分の無知を相手のせいにすることをなんとも思わないのですかね。　それで、相手をゲロぐちゃにけなし続けてもいい。　僅かな自己流知識との齟齬を見つけるとけなし続けるけど、深い部分が分かっていないもんだからその内容すらもいい加減。　歯の治療に関する親の同意は所詮は同意代行に過ぎず無制限ではない、と言うことなど、真面目に法律書を読んでないから知らないし、それで他人を無知な素人と呼ばわってもいいようですし。　それで間違っていることを指摘して記事を書いても、しれっと流して謝罪なし。　いよいよ都合が悪くなると今度は「自称」心理学者になったり。　一度でも「冷静な論調に割と好感が持てる」などと書いた自分が腹立たしいことこの上ないったら。

  2010年01月31日

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• 公訴時効一部廃止を法務省が答申したとのこと。

  　個人的には「予想はしていた」けど懐疑的だと言ってしまえばそれまでです。多数説が時効廃止論になるだろうなと言うことも薄々分かっていました。　私の懐疑の理屈もどこまで力を持つかは国民次第な部分がありそうなことは分かっているつもりですし、これまでもここで何度か言ってきたことですから、ここであえて言うことはありません。　時効廃止の根拠としてよく持ち出されるDNA鑑定の落とし穴については、学部時代に書いたことがあるので、興味がある人はこちらからどうぞ。あの記事を書いた後、足利事件の再審開始決定とかもあった訳ですが。　私が一番気になって今回記事を書こうと思ったのは、「法施行前の行為でも、時効未完成ならばさかのぼって適用する」という規定の方です。　日本の刑法の指導原理、罪刑法定主義の一つの要が、「遡及処罰の禁止」。　憲法３９条前段にも規定がありますが、即ち実行時に適法であった行為について、後から違法にして処罰することがない、というものです。「何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。」　憲法の明文では無処罰を処罰するように変えて適用するのがダメ、としか書いていないように見えます。　ただ、それでも「旧来軽く処罰されていたものを重く処罰するように変えて適用するのも罪刑法定主義上許されない」　と言う点については、おそらく学説実務上とも、全く異議を見ていないと言ってよいと考えます。　なお、罪刑法定主義そのものではありません（と言うか罪刑法定主義の内容とされている原理の中で明文がある方が実は少ない）が、日本が批准する国際人権Ｂ規約上も実行時軽い罰をさらに重くして重い罰を適用することは明文で禁止していることにも留意すべきです。ゼロをプラスにしちゃいけないだけで、２０を５０にするのは問題ないんだ、としか読んでいない方は残念ながら前提知識の不足でしょう。　なぜか、といえば罪刑法定主義の重大な根拠が、「国民の不利益予測可能性」であることを忘れてはいけません。　国民は何をしたら「どのような刑罰・不利益が自分に科されるのか知ることができる機会」を与えられる必要がある、というのがまさしく罪刑法定主義・遡及処罰禁止の指導原理であるためです。　２５年経ったら殺していいなんて言ってないからいい、という説もありましたが、「具体的にどういう不利益を予測させられるか」がここでの問題である以上、法の不備ででも罰から逃れたいと言う、時効制度が存在する時点で犯罪者の抱く下劣な期待・欲求にも残念ながらお付き合いしなければなりません。その意味で、合目的的解釈は限界のあるジャンルだと考えます。　どんだけ悔しくても、罪刑法定主義というのは、そういうことであると私は思います。実際問題、罪刑法定主義が問題になる場合なんて、既存の法律が不合理だ、もっと処罰したいという時にダメと言うだけの原理ですから、大多数の善良な市民の皆さんには、かなりムカつく原理でもありますし、それでも北朝鮮みたいな国家にしないためには必要な原理なのです。　さて、これに対しては、「公訴時効制度は刑事訴訟法に規定されている」という反論が考えられるところです。　刑事訴訟法はじめ訴訟法については、予測可能性の問題ではなく法改正があったら法改正後のルールで行くべきだ、と言うのが基本理解になっているからです。　たぶんですが、ここから先が法制審議会と私見の見解の最大の分かれ目でしょう。　訴訟法と言うのは、被疑者被告人に中立ですから、刑罰だ不利益だの問題とはならないのが原則です。例えば裁判員制度が導入されたからと言って、いきなり被告人に訴訟が不利になった、有利になったという訳ではありません。正確な記憶がないのですが、最高裁判例上も「多少不利になったからと言って問題はない」と言う例があったような気がします。　しかし、公訴時効や住居侵入罪のような親告罪における訴訟条件に関して言えば、明らかに「なければ完全に処罰を封じられる」と言う意味では、被告人にとっては純粋な不利益変更性しか存在しないのです。　また、刑事訴訟法と言う「名前の法律」に書いてあるからと言って、「だから刑法ではない」と言う訳ではありません。罪刑法定主義で言うところの「刑法」かどうかは、定められている内容によって実質的に判断されなければならないからです。刑法に書いてあっても、「公訴提起できない」と言う刑事訴訟法のような規定だってあります。実質的に処罰を完全に封じ、「完全な処罰不能」を招いている公訴時効制度は、「実体法そのもの」としてふるまっていることを考えるべきだと思うのです。　・・・まさか法務省がこの程度の見解に反論できないなんてことは思えない（法務省法制局こそ、実は日本の「憲法の影の番人」でもある）のですが、今のうちに個人的見解を出しておこうかと思いまして、こんな文章をまとめました。　なお、この問題に直接回答するものだ、とは思わないし、法務省も知らない判例と言う訳ではまさかないと思うのですが、参考になるであろう判例（刑法６条の解釈論ではありますが）として最判昭和４２年５月１９日をどうぞ。時効制度が実体法と絡みついた制度であるのが分かります。　ちなみに、「条解刑法」では刑法6条についてですが、時効や訴訟条件について6条の適用はないと記されていました。ただし、根拠判例や理屈は見当たりませんでした。しかし、公訴の時効は、訴訟手続を規制する訴訟条件であるから、裁判時の手続法によるべきであるとしても、その時効期間が、犯罪に対する刑の軽重に応じて定められているのであるから、その手続法の内容をなす実体法（刑罰法規）をはなれて決定できるものではない。従つて、公訴の時訴が訴訟法上の制度であることを理由として、時効期間について、すべて裁判時の法律を適用すべきであるとするのは相当でない。そして、本件のように、犯罪後の法律により刑の変更があつた場合における公訴時効の期間は、法律の規定により当該犯罪事実に適用すべき罰条の法定刑によつて定まるものと解するのが相当である。

  2010年01月30日

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• 黙秘権に関するhidew氏の珍説

  　今度は黙秘権に関して、hidew氏から珍説が飛んできました。全く困ったものです。まあ、これも笑い話という意味ではなく話のネタになりそうなので、使わせて頂きましょう。　黙秘権自体は過去に記事にしたことがありますが、こういう視点から記事にしたことはなかったので。　・・・まあ、あえて言えば、珍説と言ってもある意味仕方のないことではあるのかもしれません。というのも、hidew氏の言っていることは、字面そのものだけみれば正当そのものだからです。えっ、そうじゃないの？と思われる人がいたとしても、それだけで非難する気はありません。　もちろん、だとしてもhidew氏のwikipediaを読んだだけで、「お前は分かっていないんだ」と言う神経のずぶとさは、十分すごいものですが。　そもそも、日本の裁判で法解釈上の主張をするときに、wikipediaをプリントアウトしたものなんて持ってったら笑い話の種にしかされないはずです。一に判例二に判例。どうしてもない場合には、立法時の起草者などによる有権解釈。それすらも尽きたら学説ってところでしょうか。　ある「事実の立証」にwikipediaを印刷して持ってきた弁護士もいて、話の種になっていました。（調べるためのとっかかりにするか、他にどうしても見やすい資料がない場合にやむを得ず、というのなら分かりますがね）さて、彼が分かったつもりで主張する、「黙秘しても不利益になることはない」　というタテマエですが、さてそのタテマエがどの範囲であるのか。この現実を知らずに、黙秘すれば不利益にならないんだ、としか繰り返せないようでは実務家としては無能そのものです。というかお前どうやって司法試験受かったんだと言う話になってしまう可能性もあるでしょう。黙秘して不利になる場合、なんてのは実は司法試験や学部試験にも普通に出る問題なのです。　黙秘して不利益にならない・・・その「不利益」とは、どの点での不利益なのか。どの範囲なのか。それをわきまえなければ、黙秘は一発で愚策そのものに転落します。その例をあげる中で、hidew氏の浅はかな理解についても指摘します。　黙秘権がある中で、黙秘をした場合の対処として許されない行為は黙秘を理由とした刑罰や黙秘を理由とした不利益推認などに留まると解されています。不利益というのは「黙秘自体を悪としない」ということであって、黙秘についてくるさまざまな「派生的効果」による不利益は、黙秘という選択をする人間が自らかぶる必要があります。　もちろん,きちんとした弁護人がつけば、黙秘に伴うこうしたメリット・デメリットはきちんと教えてくれるでしょう。事例に合ったアドバイスももらえるかもしれません。実際問題、黙秘権があるからと言って黙秘の勧めが本当に得策だったのか裁判所が疑問を投げかけた裁判例もあります。　ただし、最終的に黙秘をするか決めるのは被告人自身です。　hidew氏は、こうした派生的効果による不利益を全く考慮していませんが、これは実務家としては致命的に痛いことなのです。別に実務家と同等の見識をhidew氏に求める必要は本来ないのですが、文句言うならその程度の見識は必要です。　というか、コメント欄でも短文で指摘したのだけどね。第一に、保釈を請求する場合はどうでしょうか。　黙秘をしていると、実務上、保釈許可の除外事由にあてられてしまう恐れがあります。黙秘することで、証拠隠滅する恐れがあると判断されるのです。そんな判断は許されない、と言っている弁護実務家は少なくないのですが、現実考慮して差し支えないと考えられています判例は最高裁でまで出ています(別論点と混同していましたので訂正します。ただし、そのように解されることがあるという指摘は多々なされています・・・と言うより、いわゆる人質司法として常々指摘されていることです)から仕方ありません。その正当性を認めるかどうかにかかわらず、少なくとも黙秘をすることでそういうデメリットがあることを計算することは必要です。第二に、逮捕・勾留されている場合はどうでしょうか。　黙秘をしていると、勾留期間が延びてしまうことがあります。弁解して、調べて裏が取れれば10日で済んだはずの勾留が伸びてしまうということがありえるのです。刑事訴訟法ゼミで東京地検に見学に行ったときに、応対に出た検察官が語っていましたから、間違いありません。検察だって捜査する必要があるし、裁判所だって捜査の必要も考えなければいけません。分からないからいつまでも身柄を拘束して調べるという大義名分が立ってしまうのです。　また、最初のうちは弁解していなくて、後から弁解を出すのは「その弁解が信用ならん」と判断される原因の一つです。彼が騒ぎたてている差戻し控訴審の判決文ですら、今更出す理由がないと指摘されて信用性が排斥されているのです。　もちろん、黙秘してみてそれでダメだったから方針変更ということ自体はありえますが、囲碁もいったん立てた方針を変えるのは損を招くことが少なくありません。その覚悟でもって黙秘をしなければならないということです。第三に、黙秘しても有罪になった場合、量刑ではどうでしょうか。　黙秘をしていることを量刑上不利益に扱うことは許されるかどうか・・・実はこれは争いがあり、判例でも見解が分かれるようです。　しかし、現実問題として黙秘をしていると不利です。というのも、「自白」については反省の兆候とみなして、あるいは犯人を発見するための政策的考慮として、量刑を減らす傾向があります。ケースによっては、自白が自首(法律上の減軽理由！！)にあたるケースもあります。　黙秘をするということは、少なくともこういった量刑を減らすチャンスを自ら放り投げることは覚悟する必要があります。　第四に、事実認定はどうでしょうか。ここがhidew氏の珍説の本丸でもあるので、少し厚く書きます。　黙秘をすることで、こいつはやったんだな・・・と推認することは、日本では許されないと考えられています。しかし、です。だから不利益になりえないと言うのも実は浅はかな理解・・・というか、そのまま実務家はやれないでしょう。　例えば、近接所持という事実認定の手法があります。平たく言えば、泥棒がいて、被害があった後、それから間がない時期にその盗品を持っている人がいた場合など、特段の事情がない限り、彼によって泥棒がされたと認定していいという事実認定の考え方で、司法研修所や法科大学院で幅広く教えられています。強盗事件とかだと、裁判員がこの考え方で事実認定する例もあるでしょう。　そして、特段の事情として扱われるのが、「被告人の検察官にも崩せない合理的な弁解」です。　例えば、盗まれた財布を持っていた理由として、誰かが落としたので拾ったとか、家族からもらったとか、人から買い取ったとかです。　こうした弁解が、一概に不合理と言えないな、と判断されれば、上記の近接所持による認定が覆ります。　　　しかし、これらは「弁解しなければ考慮のしてもらいようがありません」。　　現実問題として、およそ弁解されないものまで、ありとあらゆる可能性を全て考慮しなさいと言うのは裁判上も無茶です。また、およそ弁解自体できないような人は、そもそも心神喪失にあたり、裁判で被告人として起訴することもできません。　つまり、せっかく通用する弁解を持っていても、出さなければ＝黙秘していれば宝の持ち腐れで終わり、負けということは当然にありえるし、それを違法ということもできないのです。　札幌高裁判例平成14年3月19日（被告人が終始黙秘していた事例、検察は黙秘を不利益に推認すべきと主張したらしいが、裁判所は否定し無罪判決とした）に、以下のようなくだりがあります。「被告人が事実について一切黙秘し何の説明も弁明もしないために，検察官側の立証により形成された心証を崩すことができず，それが事実上被告人に不利益に働いてしまうということがあることは否定できないところと思われる。所論のいうところをそのようにとらえれば，それは一般論としては不当なところはないように思われる。」　なぜ黙秘権行使が訴訟上有効な戦術たりえるのか、それは挙証責任（ここでは「立証の現実の必要」という意味の挙証責任）が「まず」検察にあるからです。もし「まず被告人が立証しないとダメ」ということなら、黙秘は自殺行為です。　しかし、正当防衛や緊急避難等がよく基本書では出されますが、近接所持の例を見れば分かる通り、本来弁解することで崩すことができた検察側の立証によってできた心証を崩せないために黙秘が不利益に働く、「弁護側が何か立証しないとアウトになる事態」は確実にあるのです。　もちろん検察官の方で出す証拠にそれを示すものがあれば、検察官や裁判官の方で考慮してくれる可能性はありますが、先日も書いたように「検察官と裁判官では弁護役は本来足りない」のです。出せる事情は自ら出さなければ、自分の身を守れないと言う現象は確実にあるのです。　もちろん、こんな考え方おかしいんだ、と批判することは自由でしょう。しかし、現実に裁判官がそう言う以上、黙秘をする場合には、裁判官にそう判断されるデメリットを覚悟しなければ被告人の利益は守れません。　そして、光市母子殺害事件差戻控訴審ならば、被告人に比較的有利な判決を出した一審と二審の判決でさえも「殺意に関する挙証責任の壁」などはとっくに崩壊済、殺意なしについて、事実上弁護側に立証の必要があることは明らかです。　もちろん弁解しても殺意認定が落ちる水準になど行きっこないところかもしれませんが、かといって「弁解しなければ、ますますもって傷害致死の認定など取れっこない」のです。　結局、黙秘をしても不利益にならないと言うのは、所詮「黙秘自体が処罰されない」「黙秘を直接の理由に事実を不利に認定されない」と言う程度の話。黙秘が「効果的な戦術」たり得るかどうかはあくまで黙秘という戦術の利「害」得「失」や自分の持っている武器の双方をきちんと把握した上で対処することが必要です。　で、これもできないのに、黙秘が不利益にならないと言う10字余りの言葉だけで騒ぐのはhidew氏。　私の例示の下手さ加減の上げ足を取り続けて、いつしか俺様理解の方が全て正しいと思うようになったのでしょうか。まあ、当時は私のような一介の院生どころか、弁護士のブログに刑事弁護の神髄を説いて回る一般人も多数いらっしゃったので、それと似たようなもんだとは言えるのかもしれませんが、今になってサンプルが登場すると言うのも凄いものです。

  2010年01月19日

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• 被告人の利益に関するhidew氏の珍説―後編

  　そこをあろうことか「例え死刑になっても土下座するのが被告人の利益」「弁解は開き直り」というのがhidew氏の人生観だと言う訳です。(こちら参照)　まあ、ただの個人的感想なら、むしろまっとうなものという印象すら受けるのですが、議論のやり取りを見ているとそうでないことが一目瞭然です。風１「（一般論として）９９%の事件では被害者に頭を下げた方が有益である。」Ｈ１「風１の通りなら光市弁護団がそうでないのは、別の目的があったからだ。」風２「弁護団は謝罪の手紙送付、法廷での謝罪など多方面で被告人に頭を下げさせている。」Ｈ２「あんな弁解を続けたままの謝罪など形式的謝罪に過ぎない、頭を下げたとは言えない」風３「hidew定義では謝罪にあたらないとしても、弁解を飲みこんでの謝罪は被告人の利益にならない。部分だけの謝罪でも、被告人に有利に扱われるので無駄ではない。」Ｈ３「被告人の利益とは、人の心を取り戻して謝罪することだ、例え死刑になってもである」　自分の希望をよりにもよって被告人に押しつけて、「死ぬのが利益」。私が一番最初に書いた記事を見て頂ければ分かる通り、これはありえない理解だと言っていいでしょう。　言っていることがサリン事件などでの人の死を救済とするオウム真理教の「ポア」と全く同レベルでしかありません。実行に移さないだけオウムよりましだとは言えるかもしれませんが、堂々と公言する神経に絞って言えばオウムより悪質です。　もちろんhidew氏はそれは人生観の問題と言って、予防線を張っていますが、全く意味をなしていません。　第一に、人生観の問題と言っても、その死刑になっても反省すべきという人生観に従う弁護人はまさしく違法な存在であるという点が第一。前者の価値観を持つ弁護士とは話が通じない？まあ、内心で考えることはhidew氏と同じことだと言う弁護士はむしろ多いかもしれません。しかしその通りにしたら不法です。言ってみれば、通用する「余地のない」、例え内心でもっていても握りつぶして職務にあたるしかない価値観なのです。　死刑相当の被告人の控訴を握りつぶした弁護人には、不法行為が成立しています。「死刑になっても謝れ」ではどうしようもありません。それを弁護人に求めるのがむちゃくちゃです。　第二に、、彼のこれまでの論法は、それ自体まさしく「被告人の利益とは死刑になっても謝罪し許しを得ることだ」と言う価値観に裏打ちされていなければ、成立しえないものだからです。　傷害致死について何の弁解も出さないで謝罪攻勢だけでどうにかなる事件だったのか。　彼はそれについて一切の道筋を示すことなく、証拠の検討もろくにしないままに、自分勝手な心証をぶちまけて弁解するなとばかり否定し続けました。　また、彼は聞き苦しい弁解について黙秘しろと言っていますが、黙秘権の戦術としての有効性を支える挙証責任の壁が完全に崩壊(最高裁の差戻判決)してしまい、「黙秘など自殺行為でしかなくなった状態」で行われており、一か八かの出撃野戦を挑まなければ死刑回避可能性に乏しい裁判でもあることを全く無視しています。被告人がそれでも情状だけでと言っているならいざ知らず、弁解を希望しているのに潰せと言うのなどありえません。　ただ単に主張を出させたくないが故にこのような言い分でごまかしていると取られてやむを得ないことです。　Sok氏も書いていますが、裁判所、検察、弁護の三者で被告人に反省文を書かせ、異論反論は受け付けさえせず、従容として死刑台に向かうことだけを被告人どころか弁護人にまで求めるのは、北朝鮮のような国のする司法であって立憲自由民主主義国家である日本の司法の自殺です。被告人の手続保障無視で憲法違反と言わざるを得ません。　また、hidew氏はこんな主張は通りっこないんだからという思い込み理論を一生懸命になって主張しています。　・・・さて、ろくに手続もしていない弁護人が、一方的に行う「認定」が、どうして検察官や裁判官と同じ誤りをしないと言えるのでしょうか。誤判というのは同じ誤りを検察官や裁判官が行ったから発生するものですが、弁護士が裁判官と比べて特別優秀である・・・そんな訳ないですね。　もしそこまで本当に見抜けるなら、面倒くさい手続をやらないで弁護人が裁判官をやった方がよほど早いでしょう。0.001％でも通用する余地があるのかと言ったhidew氏は、裁判官は合理的な疑いの余地を入れないと判断すればこそ有罪判決を下すし、その判断こそがこれまで冤罪を生んできたという、一昨日の記事の最後で指摘したことを完璧に失念しています。制度として、そんな通用しないような主張でもとにかくさせることで、とにかく間違いではないと言う正当な信頼を担保するのです。絶対的真実が訴訟の場に上る訳ではない以上、検察がしくじればそれまでというドライさも必要です。　まして、証拠も弁論もろくに見ないで、0.001％も成立しないという主張など、思い込み乙以外の何物でもありません。本当にそうなら、判決文で裁判所が証拠に基づいて排斥して行くはずがないのです。　この神経で、足利事件の裁判所をぐちゃぐちゃに非難するのは、どういうことなんでしょうか。頭と口がたくさんあるキングギドラかよともいいたくなります。　それでも、証拠を見てから言っているのならまだ寸分の遠慮もしますが、調べない！！批判したい！根性をさらして恥ずかしいとも思わない彼が証拠を見ているはずはありません。それに従わない弁護人は人間性を疑ったり、他の目的があった…これではカルト宗教の教祖です。　hidew氏の「人間としての心情」それ自体はそこだけつまめば至極真っ当なものかもしれないし、立法論を唱えるだけなら勝手にすれば済むのですが、現在の社会でそれに基づいて人を罵る神経は逆に人間性を疑われるものです。彼の場合、それが個人的信念だという自覚はあるようですが（あえて思考レベルをhidew氏レベルに落とせば、それはごまかしであろうと思いますが）、その実行が何をもたらすものか、法的にどうか分からなければ所詮はお子様理論にすぎません。　「無知は最強」を彼は地で行っています。　最後にちょいと余談。　某弁護士曰く、「弁護団批判者に見える傾向」で、「反弁護団、橋下弁護士支持のひとは、いわゆるネット右翼の人（嫌韓流とか、反朝日、反毎日とか、石原慎太郎コミュなんかに入っているのが特徴？）、そしてアニオタっぽい人（入っているコミュニティと友達の画像でなんとなくわかる。こなたやらかがみの画像の多いこと！）。が多いんですね。」　だって。　囲碁とかと全く関係なくやっているマイミクで、銀様やなのはやシャナネタを扱っている(世間一般の目からすれば)アニオタに属するであろう自分としては、実に不愉快ですね。

  2010年01月18日

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• 被告人の利益に関するhidew氏の珍説―中編

  　もう一つ、総論的な話を織り交ぜておくとしましょう。　それは、刑事裁判において弁護をする義務があるのは誰か？という問いです。　「弁護人」と答える人は、１００点満点中５０点というところでしょうか。　別に弁護人で間違いではありません。完全な間違いなら１点もあげないでしょう。それに、その答えを出す人はむしろ一般常識人です。恥じることはありません。　刑事裁判において、弁護をする義務があるのは、「検察官・裁判官・弁護人」です。　検察官が弁護をするとはどういうことだ、と思われるかもしれませんが、少し考えてほしいのです。　裁判官は、出された証拠について、被告人に対しても有利な事情があると判断すれば、弁護人や被告人が主張しているか否かを問わず発見し、立証を促し、場合によっては判決を出す義務があります。被告人に有利な事情を拾い上げて有利に裁判を持っていく、これはつまり弁護人のやっていることと本質的に変わりがありません。　検察官は、検察官が公益の代表者であるという見地（検察庁法４条）から、検察官は被告人に「有利不利問わず」客観的に事件について判断する義務があるとされています。だから、被告人に有利な証拠を検察が見つけたら、検察はそれもふくめて起訴不起訴の処分も決しますし、有利な事情まで考えて法律適用や求刑も主張します。　これも、やっていることは弁護人同様に被告人を守ることです。　真犯人が裁判の最中に見つかれば、無罪判決を求める例もありますし、足利事件なら、再審公判で検察は有罪である旨の抵抗を一切していません。要するに自分を負けにしてくださいと言うことですが、無実の人間を罰しないのも公益ですから、そのためには勝ち負けがどうだの話ではないので、当然のことです。　こういった弁護のあり方を、実質的弁護と呼ぶこともあります。とにかく弁護に専念する弁護人を付けると言うやり方をこれに対置して形式的弁護と呼ぶこともあります。（形式的だから形ばかりの弁護しかしないという意味ではなく、とにかく形式的に弁護人がついてそれに専念すると言うやり方です）　刑事裁判は、理念だけで言えば、検察１：弁護１ではなく、検察0.5：弁護1.5で戦うものだと言っても、まあ間違いではないのです。　しかし、難癖をつけるしかできない弁護人と違って、彼等は強制力があるだけに強い。起訴猶予の権限、判決決定権限、全部検察官と裁判官が握っています。弁護人はその点の決定権限を何も握っていません。　刑事裁判における最強の弁護人にして被告人の人権をもっとも守れる立場にいるのは、実は裁判官と検察官なのです。　・・・とここまで書いたら、誰もが不思議に思うはずです。　じゃあなんで弁護人がいるんだ？検察官や裁判官がきちんと働けば、冤罪なんて起こりっこないじゃないか…と思う方もいるでしょう。ここまで読まれた方が抱く疑問としてはそれも至極まっとうです。　まあそれも簡単な話です。　検察官と裁判官では弁護役が足りないからです。　検察官は被告人を訴追する役目をも担っている以上、どうしたってできることが限られてきます。自分を訴追するものではない相手に喋れることも、訴追者には喋れないということがありえます。被告人に法的なことは分かりにくいだけに仕方のないことでしょう。　しかも、事件を発見、捜査する役割である以上、どうしたって弁護的視点は落ちがちになります。　裁判官も、今の日本の訴訟構造でできることは限界がありますし、喋れることと喋れないことが出てくるのは仕方ありません。そうしてみれば分かるのが、「刑事裁判において弁護人は、(検察官と裁判所がその役目をきちんと果たしていれば)本当はいらないものなのに、更に保険としてつけられている」　のです。そうすると、検察官がその任務をきちんと果たしている場合であればあるほど。弁護人が出すことのできる言い分は苦しいものにならざるを得ません。　では、だからということで弁護人が検察官が言っていることは誠にその通りでございますと言ってさっさと降参したらどうなるでしょうか。　検察官の主張にメスを入れるのが、先述したようにできることに限界がある裁判所しかいなくなってしまいます。　これまで、弁護人が決死の思いで弁護をしてきたのに、起こってきた冤罪事件というのは確かにあったのです。この上更に弁護を緩めるのは、裁判所の弁護能力を更に落とすこと、ひいては本当にその裁判で正しいのかという点で疑問を持たれることを大いに覚悟しなければなりません。そもそも検察と裁判所がきちんと働けば働いていれば、弁護人は苦しい立場にいる。それも監視役を置かなければ冤罪は防げないから、弁護人を置いているわけです。　だから、コンマ何パーセント通らない主張だからだめ、なんて言いだすのは、何のために検察官や裁判官の判断を信用しないで、弁護人を置くのかというのを理解していない証拠なのです。　　ここで、「今回は冤罪じゃないからいいんだ」とぶち上げるhidew論法では問題です。どんな事件だって、検察官も裁判官も「これは冤罪じゃありえない、被告人の言い分なんか認められるはずがない」でやってきて、結果冤罪事件が起こっているのですから。　その手のぶち上げがやりたいなら、これまで起こってきた冤罪事件について、もっと冤罪が起こっても仕方ない、と言う覚悟が必要です。　なお、別にこの話は知らなかった所でおかしなことではありませんし、恥ずかしがることではありません。法科大学院生ですら、半分も知らないのではないかとすら思います。こんな話を知らなくたって司法試験は受かりますし（たぶんだけど）。　もっとも、一定の議論をするなら、当然知っておくべきこと、踏まえて考えておくべきこととして、この話題はあります。　知らない、あるいは踏まえて考えられないけど非難するのが…そう、hidew氏です。

  2010年01月16日

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• 被告人の利益に関するhidew氏の珍説―前編

  　まあ、色々反論文を用意していましたが、「こ　れ　は　ひ　ど　い」としか言いようのないほどにぶっとんだ言い分が返ってきました。同時に、hidew氏がどうして法的主張に耳を貸さず、俺様主張に固執するのか、その根源が一つ見えました。　いい話のネタ（笑い話という意味ではない）でもあるので折角ですから先に関連する話題を記事にしてみましょう。　先に総論的な話をして、次にhidew氏の珍説について指摘します。　長くなったので、今日の所は総論だけ。　なお、先に参照資料と本文中の略称を掲げておきます。　前者の著者、佐藤博史氏は刑事弁護の大家として知られる弁護士で、足利事件の弁護人としても有名な方です。　後者は、司法試験に合格し、実務家を目指して修習する司法修習生が刑事弁護のテキストとして使う本です。実務家になってからも目を通す機会は多いでしょうし、最近は市販もされていますから、法科大学院生などでも目を通すことがあるでしょう。佐藤→佐藤博史著「刑事弁護の技術と倫理」有斐閣実務→司法研修所刑事弁護教官室「刑事弁護実務」平成18年版　では、本題に移ります。　刑事裁判、というより広い意味の刑事手続において、弁護人が被告人の利益を守ることは至極当然なことです。　・・・しかし、「何が被告人の利益か」、というのは、実は微妙な部分もあります。　刑事裁判における被疑者・被告人の利益は、基本的には無罪、もし有罪を認めざるを得ないならば刑の軽減の利益が基本です。被疑者段階であれば、身柄を釈放される方がよいということにもなるでしょう。これらが刑事訴訟法で想定されている、被告人の利益というものです。　しかし、被告人によっては、違う方がいい、無罪より有罪がいい、軽い罰より重い罰ということもあります。以下のような現象を考えて頂ければよいでしょう。一、自分は無実だけど、認めないで長期勾留されるのは嫌だからさっさと罰金でも何でも払って仕事に復帰したい（痴漢冤罪の件などでよく指摘される現象）と被告人が言ってきた場合。二、無実なのだけど上司やら親族をかばいたいばかりに、あるいは良心の呵責や住む家がない等何らかの理由で刑務所に入りたいばかりに自分から有罪判決を求める（身代わり犯、服役志願）場合。　これらについてどう扱うべきか。答えは本当は一つであるべきと思うのですが、実を言えば未だ確定的な解答はありません。「これはダメ」というのはいくつかありますが、こうすればいいというのは微妙なのです。　そのような主張をやめるよう説得をする、というのはまあ普通（実務68頁、佐藤37頁）ですが、説得は所詮説得。相手がどうしても折れない場合を想定しなければならないのです。折れない場合を「想定しない」のはもはや説得ではなく強要に他なりません。（まあ、現実に折れない場合は少数のようですが…）　また、説得をするのは、弁護人の真実義務の所産ではなく、被告人の利益のための説得でなければなりません。（佐藤37頁）　おそらく弁護士によっても違うでしょう・・・かつてゼミで調べた際、弁護士アンケートの解答は傾向こそあったものの多様でした。　一番の事例については、司法研修所の刑事弁護教官の多数説によれば「辞める」とのこと。現役の弁護教官の弁護士から聞いたので間違いありません。一つの回答ではありますが、いずれ誰かが弁護しなければなりませんし、辞められる保証はないのも事実で、私が聞いた相手の弁護士も、弁護するかなぁ…と言っていました。また、「極力辞任は回避すべき」とも書いてあります（実務69頁以下）。また、仮に辞めたいがために被告人が身代わりなんだとばらせば、それこそ守秘義務違反で刑罰ということもありえます（実務69頁、佐藤38頁）。　また、二番の事例について、身代わり犯であると言って弁論することは、真犯人を隠す被告人の企てに協力したということで、犯人隠避罪が成立する可能性もあります。（田口守一「裁判論」より。なお、実務69頁では問題ありと指摘）と言って、身代わり犯であることをばらすことは、守秘義務違反になるでしょう。　先述の佐藤説からは、一応の個人的回答として、「知ってしまったから辞める、次の弁護士にそういうことを知らせるな」と申し向けるとは書いてありました。これも一案でしょう。ただ、嘘を申し向けることを勧めるのは弁護士倫理に触れないだろうか、と問いを残して、最終的には「定まった答えはない」と結んでいたことからしても、彼の中でも確定的な答えとは言い難いのでしょう。また、裁判所はいちいち詮索するな、と書いてありましたが、理念的にはともかく裁判所が理由を詮索する現状でどうあるべきかの答えにはならないでしょう。　私であれば、説得を試みた上で折れない場合、辞めるか、うまく辞められる見通しが立たないならば証拠不十分だとでも言って双方とも無罪判決の獲得に動くと思います。（佐藤・37頁は事例２について一般的な答えとして私と同じ見解を紹介している）　・・・とまあこんな風に、何がいいたいかと言えば、被告人の個人的人生観と、法的一般に考えられている利益は、ぶつかることがあります。そして、その中には、答えのないジャンルもあります。　・・・ただし、ただしです。　被告人の「最も基本的な利益が無罪の利益にあり、その後に減刑の利益があること」に関して言えば、実務上は全く争いなく認められていることです。そして、被告人の言い分とこの利益が一致しさえすれば、それに従うことには問題ありませんし、むしろ従わない方に問題があります。　例えば、「被告人は無実だが、こんな疑いをかけられたのは、彼の普段の生活態度が悪いからだ。一旦反省させた方が長い目で見れば被告人の利益だから有罪として弁護する」という弁護人はよいか。　学部時代、弁護人の真実義務についての発表前に検討していて、検討素材として周囲のゼミ生に聞いてみたのですが、それでOKという解答は一人もいませんでしたし、実務家もそうでしょう。　この点について争いがあると言う実務家の方がもしいましたら、ご指摘お待ちしています。　つまり、罰を受けて反省することや謝罪すること、更生することは、弁護人の実現を目指すべき被告人の利益ではありません。「弁護人による真相解明は、被告人の免責、刑の軽減の方向に限られる」のです。（実務66頁よりそのまま引用）　「現実には」、罪を認める事例が多いし、それを前提にすれば反省や謝罪が量刑上有利になるし、人間として被告人の今後に思いをはせて、もう罪を犯してほしくないと願う弁護人の好意から、そのために何とかする弁護人は多いでしょう。　しかし、それに思いをはせ過ぎて本来なすべき職務をさぼるのは、本末転倒以外の何物でもないのです。　私の上述の理解は、囲碁で言うなら、「初手１の１は最善手ではない」くらい争いがないことでしょう。初手の最善は星か、目外しか、小目か、三々か、高目か、天元か、辺か。結論は出ていなくとも、１の１ではないことは取りあえず分かるぞ、ってことはあります。例え最善手がどれか全く分かっていない人であってもです。　つまり、自分は有罪判決を受けて、不反省とみなされて有罪でも重い罪になるかもしれないけど無罪になりたい、と被告人が主張する限り、弁護人は無罪主張をしなければなりません。もちろんこれは真っ白の無罪を主張するに限らず、一部冤罪、すなわち自分は罪を犯したけど検察の言うこと全部をやった訳ではない、という主張についても同様です。続く

  2010年01月15日

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• 今年初めて打った一局

  　幽玄の間で。　　白番１目半勝ちでした。　幽玄の８段は苦労しないと勝てません。８段相手の互先は３勝３敗くらい（最近あまり打ってない）ですが、勝った碁は１局が白番１目半、一局が白番２目半、一局が白番半目…ヨセ自体は得意なので細かく勝つのは苦手ではないけど、そこに行くまでが一苦労で、負けは全部中押し負けです。　７段相手の向先の方が、精神的には楽です。　この碁は、コウがらみの微妙な仕手合戦で後れを取ったのですが、黒がひよったのを機に一気に差が縮まりました。ほとんど半目勝負でしたが、小寄せでちょっと得して１目半差がつきました。　去年は、年末にばきばきといろんなものが折れてしまった一年だったのですが、今年はこの調子でいけるとよいのですが。

  2010年01月07日

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• 今年最後の笑い

  まさか水樹奈々が紅白に出るとは時代も変わったものですなぁ。ちなみに、声優さんは好きで見たアニメの主要キャラの声優は暗記するようにしている程度の声優さん好きではあるのだけど。しかし、今年最後の話題。「ゆく年くる年」が始まった途端、寺院の門を見て「よく燃えそう」そんなブラックジョークはやめましょうよ、マイシスター。

  2009年12月31日

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• 弁護士自治の話

  参照条文として弁護士法の条文はここからどうぞ。　弁護士というのは、法務省の監督を受けません。　裁判所の監督も受けません。監督「官庁」はないのです。　監督官庁がないとなれば、弁護士が非行をした場合、犯罪なら検察が起訴して有罪判決ということがあるかもしれませんが、犯罪にあたらなければその弁護士はのうのうと仕事を続ける…ということになってしまいます。　ここで、弁護士を監督するのは、弁護士が組織する弁護士会と日弁連です。　つまり、弁護士たちを懲戒処分するなどとして、監督するのは弁護士会内部の自浄作用で　す。　もちろんこれは法律上認められていることです。（弁護士法56条参照）弁護士会には懲戒についてきちんと判断する義務があるといえますが、その判断は弁護士会にゆだねられるのです。　なぜ法務省や裁判所が、弁護士会を監督しないのでしょうか。　これは、弁護士が在野の立場であることに重大な関係があります。　弁護士は、時としては国家権力を相手に依頼者の味方をし、対決をして基本的人権を守らなければなりません。（弁護士法1条参照）　公共的な職務でありながら、国家権力と対決すると言う役割を負っています。人権というのは本来対国家の権利である以上仕方のないことです。なお、民主国家である以上「一般国民=権力」となることがありえるということもわすれてはいけません。　裁判所なども、権力の言いなりになっては困るので認められるのが、いわゆる「司法権の独立」。裁判所に対しての国会や内閣の干渉は最小に抑えられます。　まあここまでは、中学の公民を振り返れば分かることですね。　弁護士も、実はこれと同じなのです。もし仮に、検察や裁判所、国家権力が弁護士を処分することになったら、弁護士としては、常に処分を恐れて検察や裁判所と渡り合えないということが発生しかねません・・・というより戦前は実際そういうことが起こってきたようです。　それでは、弁護士という職業が個人主義社会では機能不全になってしまうおそれがあります。　だから、弁護士法は戦後、日弁連と弁護士会を法律でもって強制的に設立させ、弁護士として仕事をする者をそれに全員加入させて監督させ、懲戒権も全面的に弁護士会と日弁連に移すことにしたのです。　このような沿革や趣旨からすれば、「弁護士会・日弁連以外が弁護士を懲戒処分してはいけない」という考え方を導くのは容易であり、弁護士が懲戒されなかったことが不服だと言って裁判所に処分を求めて訴えを提起しても却下されますし、それで精神的苦痛があると言って不法行為で訴えても認められません。　他からの「弁護士を守る」ことに趣旨があるので、処分された弁護士の方から処分を取り消せと言って訴えることはできます（弁護士法61条に明文あり）が、他人が弁護士を処分せよと裁判所その他に訴えることはできません。（最高裁の判例もこれを認めています）　代わりに、きちんとした根拠に基づいて懲戒の理由があると考えた人間なら、誰でも弁護士会に懲戒を要求する「懲戒請求」の制度が設けられています。（弁護士法58条）　弁護士会はこの意味で公共的な性格を強く有しており、行政機関同様です。例えば、弁護士に対して懲戒事由がないことを知りながらの懲戒請求をすると、虚偽告訴罪で10年以下の懲役刑を科せられても文句は言えないと解されています。　弁護士の自治は、法律上れっきとした趣旨をもっているものです。　内閣、裁判所、国会で三権分立の役割分担があるように、弁護士が弁護士を監督すると言うのも、れっきとした法的に認められた役割分担です。　これをして治外法権というのは、戯言でしかありません。法律が認めた役割そのものなのですから。　もちろん、弁護士の懲戒が独善に陥らないように、弁護士会の中で弁護士の懲戒を司る委員会には、検察や裁判所、学識経験者などからも人が行きます。（弁護士法66条の2）　しかし、最終決定権を持つのが弁護士会であることはみじんも揺らぎません。最高裁の裁判官が弁護士・検察官・官僚などからも選ばれることを思い出せばよいでしょう。

  2009年12月30日

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• 立命館が優勝でした。

  　上記の通りです。　今年は観戦記を書くのはよしておこうかと思ったのですが、またあちこちからラブコールが出ましたので。　というか、どこの応援に来たのか問われるとは思いませんでしたなぁ(苦笑)。いやあまあ全体のレベルが上がるのはいいことだと思うんで、その意味ではどこもここも応援していると言えばいるのですが。　とは言え、書くつもりで見ていたという訳でもないので、簡略版というか、今年の感想に５年間の感想も交えながら書いて行くと言う形で記したいと思いますです。　と言うか、観戦記は今年で止めようかと思うと毎年書いていながらまた書いてしまう自分に若干の問題を感じないではありません(笑)　今年で、私と同じ学部生時代を過ごした選手連は軒並み卒業ないし引退するので、ラストになる、と思うのですが、去年もそんな感じのことを言ったんだよなぁ(汗)　昨日の午後ですが内容的には立命館の完勝と言ってもよいものでした。個別の碁では、一瞬早稲田よし？と思われるシーンもありましたが、３局以上早稲田がよかったという感じのシーンは記憶の限り一度もなかったので仕方ありません。　正直なところ、碁を見ていて感じた実力差は、4年前、私が大学4年のときの大学選手権と同等以上でした。　北大に二発も食らった上に1勝も3目半と不調の立命勢(？)だったので、この3日間の早稲田の安定感からすればいけるのかな？とも思っていましたが、午前によもやの黒星１。まあ、一敗くらいした方がのびのび打てる意味もあるので、さほど気にしてはいなかったのですが…　客観的実績からすれば、決して劣っていないと思うのですが、現実にこうなった以上仕方がありません。4年前にも言いましたが、精神論に逃げてはいけません。　某Ｒ命館大学主将が開始に遅刻。開始時刻を間違えた臭いのですが、選手としてこれはちょっとどころではなくまずいので要注意ですよ。　主将戦の碁の方は高津君の完勝と言っても良い出来だったでしょう。序盤の最初は谷口君が打ちやすいかと思って見ていましたが、寄りつきからの中央経営がつぼにはまりまくっていました。谷口君の団体戦連勝は42で打ち止めとなりました。早稲田には「それでも谷口なら…谷口なら何とかしてくれる！！」　という伝説の名ゼリフがありました。２－２で一人最後まで打っている、あるいは１－３でも2勝目を挙げれば優勝と言うシーンで谷口くんの見せる底力のすごさを示したものです。　・・・しかし、彼でも何とかできないことはありました。　副将戦は…あまり見えていなかったのですが、ちょっと強引臭い踏み込みをするする逃げだし、コミにはかかるかと思って見ていたらヨセで逆転2目半負け。　三将戦は大差はついていないながらもよさそうなシーンの方が長かったのですが、中央で派手に持ち込み11目半負け。寺山くん学生100局目だそうでしたが、無念の敗退となりました。　四将戦は序盤から薄い感じでした。その後わけのわからない大乱戦に持ち込むことには成功していましたが、結局は殴り負けてしまったように見えました。東北戦はよく打ち名局だったので四はいけるんじゃないかと踏んでいたのですが…とりあえず早稲法最強として頑張ってください。　五将戦は中央趣向が今一つ生きず、なんというか手が余り気味でした。終盤かなり頑張ったように見えましたが、それでもコミは出ないでしょう。　結局最後に副将戦の2目半負けが確認されて、早稲田は0-5負け。私の記憶が間違っていなければ、早稲田の0-5負けは1997年に関東で食らって以来(相手は慶応)だったと思います。今や大長老を通り越してゾンビの一角である私が囲碁会にき始めたのが1999年の秋なので、初めて０－５をみた、ということです。　まあしかし、3年前は立命館もこれを食らっていた訳ですし、戦前予想からすれば3年前の5-0の方が今年の０－５よりオッズが高かったと思います(個人的意見ですが)から、驚くようなことでもないでしょう。　歴史が反転して繰り返した、それだけのことです。　しかし高津くん、優勝旗を忘れちゃだめよ(苦笑)　私が高3のとき、学生十傑に優勝した某Ａ田県出身の学生チャンプは優勝トロフィーを忘れるという珍事をやったそうですが(笑)　なんと言いますか、大会後に飲んでいて、なぜか急に自分が正選手になったことがないのが悔しくなってきました。　別に自分が正選手になったことがないのは周囲に自分より強い人が5人以上いたからなので、普通の結末ですし、個人戦では早稲田として名前が残っているのではないとはいえ、毎年囲碁年鑑に名前が載る！と言う分不相応な実績を残しましたから、これ以上を望むのは贅沢かもしれません。　今になって悔しいのはなぜか。ハッキリ言って私自身にもよく分かりません。　考えてみれば、自分だって、何も観戦記者として名前を残したい訳ではなかったのですが…　ともあれ、早稲田にとって一つの時代は終わることになりました。時代が終わってからゾン・・・もとい不死鳥のごとく蘇った誰かさんもいますが、古い時代の終わりを告げる鐘を鳴らして(現在灼眼のシャナに凝っているのでこんな表現)、この文章を締めるとしましょう。　これが弔いの鐘となるのか、始まりの鐘となるのかは、誰にも分かりません。

  2009年12月27日

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• 昨日の朝日新聞夕刊から、供述の信用性を考えてみよう

  　千葉地裁のとある裁判員裁判で、強盗致傷で起訴されたけども被告人が暴行・脅迫はやっていないと否認しているのに有罪判決を下した所、被告人が騒いで引っ立てられていったという事件があったとのこと。毎日新聞だけどこちらね。　と言っても、今回言及したいのは被告人が暴れたことではなく判決の理由。判決の理由について「暴行を受けた被害者の供述は、ケガの状況と合っており信用できる」とのこと。　別にそれだけが唯一絶対の理由ではないと思いますし、裁判官もついていることですので、この判決を不当判決だと言いたい訳ではない(不当云々と言えるほど事件のことを知らない)のですが、一つだけこの理由づけについて指摘しておきたいことがあります。　それは、関係者の供述と言うのは、「作られていくもの」であるということです。　検察は、裁判に入る前に被害者を始め関係者から必ず事情を聴きます。その捜査に際しては、当然検察官としては疑問点を問いただすこともあります。検察官が持っている資料と言っていることがずれているということがあれば、確実に問いただしてきます。　当然、関係者の方々は、そういった資料を見ることで、自分が何か記憶違いをしていたかと思い、結局供述を修正することがあります。実際、それによって記憶を喚起することが真相解明にあたって大事であることは言うまでもありません。　そして、そういったやり取りは調書に書かれることなく、調書が出来上がっていきます。　関係者の供述とは違いますが、全く無実の被告人が、それっぽい犯罪の事実を自白してし、一見する分には他の証拠と矛盾しないように見えてしまうと言う現象がある訳ですから、そういった修正が現実にかなりの威力を持っていると言えるでしょう。　今回の件なら、ケガの状況と言うのは。基本的に診断書があるものですし、ケガをした事件ならほぼ１００％検察に早期に行くものですから、検察官もこれを見た上で被害者を少なくとも一度は取り調べていると考えられるのです。　もし、関係者の方がケガの状況と違うことを言ったら、「診断書ではこうなんだけど、そこんとこどうなの？」というような問いただしがあるでしょう。そのときに、診断書を吹っ飛ばして、自分が記憶違いをしていないという確信のもとに語れる人はそういないでしょう。診断書でそうなら、きっと記憶違いをしていたのだ、と考える人は決して珍しくないと思います。　かくして、脳内にできた記憶は、本来の記憶からずれてしまうことになるのです。　もちろん、調書については基本的に被告人・弁護人としては証拠採用を拒絶できるので、その場合はその関係者が法廷に呼ばれて証言しますから、法廷でそんな風に問いただして作ったら分かるよ、と思われるかもしれません。　確かにそれも間違いではないのですが、検察の申請を受けて法廷で証言する前には、検察は必ずその関係者と打ち合わせをします。どういうことを話してもらうのか、ということを予め伝えておいて、記憶を整理しておいてくれ、ということです。これは刑事訴訟規則１９１条の３でやれと言われていることで、やったから検察官が悪い等とは全く言えないことです。　もちろんそれ以前にも取り調べているでしょう。　マリオネットにするかのように露骨にああいえこう言えと検察官が言えば、その検察官に問題があるでしょうが、そこまでしなくとも、その過程で検察官が引っ張ってしまうことはあります。　そうすると、次に起こるのは「事情聴取のときにできたそういった誤った記憶が、そのまま法廷に持ち出されてしまう」と言う現象です。　もちろん法廷で嘘を語れば偽証罪（最高懲役10年）にはなりますが、意図的に嘘を語るのでなければ偽証罪にはなりません。本人の記憶が曲がってしまった故に嘘を言ってしまっている以上、例え偽証罪に死刑を適用したって防げる話ではないのです。　そうすると、「客観的状況と合っていれば、関係者の供述は信用できる」と言う発想は、実はかなり危ういものを含んでいるのです。　言ってみれば、「客観的な状況と合っている」というのは、供述が信用できるという判断をするための必要最低条件にすぎない、と言ってもいいでしょう。逆に言えば、客観的状況と合ってないと言うのは、供述の信用性にとってはかなり痛いことだとも言えます。　ただし、必要最低条件にならない場合もあります。それが、いわゆる秘密の暴露で、取り調べた時捜査機関が知らないことを喋って、後から裏付けが出て来たという場合のことを指します。この場合なら、捜査機関がその資料を使って誘導すると言うことはまずないので、信用できるんだろうな、ということになります。　もちろん、その場合でも捜査機関が「先読み」をして誘導する可能性もあるので、秘密の暴露があればだから安心と言う訳でもないのですが。　さらに、ズレがあると言ったってあまりにも瑣末な事項についてちょっとずれているからいきなり全部が信用できない、と言うのはやり過ぎになる可能性が高いでしょう。　供述の信用性判断の問題点については、今年の４月１４日に最高裁が痴漢事件で無罪判決を下し(無罪３：有罪２の小差でしたが)、このときに那須公平裁判官が詳細な問題点指摘をしています。那須裁判官は弁護士出身ですが、この判示の一般的な部分は、おそらく多くの実務家の受け入れる所であるはずです。（ちなみに、同じく弁護士出身の田原裁判官はこの件で有罪判決を書いていたりする）　まじめに考究したい方は、こちらから判決文にあたってください。２２頁ですし、そんなに１枚の密度も濃くないですから、どこにあるか探すのは容易ですよね。(その探す手間すらも惜しむのは醜態です)

  2009年12月20日

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• 自分勝手な刑事弁護人観を振り回さないために

  　この際、「刑事弁護人の真実義務」についてhide-w氏のような大恥言説を吐かないようにするために、参考資料を提示すると致しましょう。　あえてカテゴリをこちらに振り分けたのにも、個人的には意図のあるところなのですが、あえて現在は提示しません。　はじめに、hide-w氏について少々。一般的な読者は「さて、刑事弁護人の」まで飛ばして下さって結構です。＞弁護士とは「被告人に対する誠実義務」と「公的な役割である真実義務」の相克に苦悩する人間像である。 　これ、原典はtwitterで知り合った人からもらった（twitterの文章だったと間違って書いたのは撤回します）「資料」ってなんだ？提示していないから、下のような勘ぐりを受けることになります。（苦笑）「ある有名な学者」の論考で駄目ってことは、ただの「もらった資料」なんて、意味不明ですね。　ちなみに、私個人に言わせれば、その読みは、hide-w氏の誤解に基づく可能性が極めて高いといえます。平たく言えば、誤解を盾に振り回す…全くのトホホ論法と言うしかないでしょう。　これをTBする強がりには敬意を表しますが（苦笑）。　ちなみに、そういう内心的相剋があることを認めつつも、そんなものを表に出さずに仕事をするのが、弁護士のお仕事だろうというのが、私のその文章の読み方です。　現実に、苦悩の結果かどうか知りませんが、無罪判決を勝ち取った被告人について有罪心証を持っているとあちこちに書き連ね、懲戒処分を食らった弁護士だって存在しているのです。（証拠はこれ）　さて、刑事弁護人の義務として、弁護人の真実義務に関する記述を、そのまんま写し取るとしましょう。　写し取る相手は、司法研修所で使っている刑事弁護の実務テキスト、「平成１８年版刑事弁護実務」。最近はこの手の書籍も市販されるようになってきています。　この書籍は、歴代の司法研修所刑事弁護教官が練り上げて来たもので、権威的にはこれ以上疑いようもありません。編集者の中には、大野正男氏・深澤武久氏のように最高裁判事を務めた方もいます。最近有名な方としては、「行列のできる法律相談所」の菊地幸夫弁護士なども改訂に参加しています。大野氏こそ、かの「楕円の論理」の著者でもあります。過去に私なりに「楕円の論理」の原典を読んだ際の解説記事もありますので、こちらからどうぞ。大野先生の論理は、被告人の弁護を強くさせるための楕円の論理でもあると言うことを忘れて楕円の論理を振り回しているようでは、我田引水のそしりを免れません。　これで駄目だ、と言うのであれば、それは各人各人なりの弁護人倫理観と言うことになるでしょう。もちろんそれだけでは、悪いという気にはなりませんが。　さて書き記しましょう。同書P66、弁護人の真実義務より。（法は刑事訴訟法のこと、規程とは弁護士職務基本規程のこと）　「刑事事件において、刑罰を科す根拠となる事実の内容である「事案の真相（刑事訴訟法１条）を裁判所に対して明らかにする義務は、もっぱら検察官にあり、被告人や弁護人にはない。被疑者・被告人に真実義務が存在しないことは、黙秘権が保障されていることから明白である。被告人に対して誠実義務を負う弁護人としては、被告人に不利な事実につき被告人の意思に反して明らかにする義務はないと言うべきである。職務規程５条は、弁護士は、真実を尊重し…と規定するが、同条の解釈運用にあたっては、「刑事弁護においては、被疑者及び被告人の防御権並びに弁護人の弁護権を侵害することのないように留意しなければならない」とされ（職務規程８２条１項）,弁護人にいわゆる積極的真実義務がないことを明らかにしている。　このように弁護人による真相解明は、被告人の免責、刑の軽減の方向に限られる。弁護人は検察官の立証が尽くされていないことを指摘し、あるいは被告人に有利な事実の存在を明らかにする限度で真実発見に寄与するものである。　他方において、弁護人と言えども裁判所・検察官による真実の発見を積極的に妨害し、あるいは積極的に真実をゆがめる行為をしてはならない。（いわゆる消極的真実義務）。職務規程７５条も、「弁護士は、偽証もしくは虚偽の陳述をそそのかし、又は虚偽と知りながらその証拠を提出してはならない」と規定し、このことを明らかにしている。　なお、誠実義務とは弁護士法１条２項や弁護士職務規程５条や４６条から導かれる、信義に従い、誠実かつ公正に職務を行う必要があり、ひとたび受任すればその権利利益の擁護のために最善の努力を傾注しなければいけません。　職務規程４６条には、もろに「（刑事弁護の心構え）弁護士は、被疑者及び被告人の防御権が保障されていることにかんがみ、その権利及び利益を擁護するため、最善の弁護活動に努める。」と書いてありますしね。　この上で、無罪事件の有罪弁論について「無罪を主張しながら有罪を告白する場合」においては無罪主張して良いというのが実務の一般的見解である旨が記載されています。　もっとも、いくつかの問題として一、偽証すると分かっている被告人や証人を証言台に立たせることが妥当か二、真実だと分かっている証言の信ぴょう性を減殺するために反対尋問をすることが妥当か三、被告人に教えると偽証を誘導する恐れがあるような助言をすることが妥当か（英米法と日本法のずれからくる問題でもありますが）　と言う点から、具体的判断にゆだねざるを得ない部分がある点を指摘しています。しかし、これも「有罪を告白」という極端な事例であることには留意すべきでしょう。　では、「ウソ臭いけど本人が本当だと言っていること」を言いだしたらどうなるか。これについては、ぴったりの例があるので東京弁護士会綱紀委員会の判断をそのまま利用するといたしましょう。　刑事被告人には資格を有する弁護人を依頼する権利があり（憲法３７条３項），いかに多くの国民から，あるいは社会全体から指弾されている被告人であっても，その主張を十分に聴き入れた上で弁護活動をおこなう弁護人が必要であり，弁護人には，被告人の基本的人権を擁護する責務がある。被告人の主張や弁解が仮に一見不可解なものであったとしても，被告人がその主張を維持する限り，それを無視したり，あるいは奇怪であるなどと非難したりすることは許されないし，被告人が殺意を争っている場合においては，弁護人が被告人の意見に反する弁論をおこなうことは，弁護士の職責・倫理に反するものであり，厳に慎まなければならないのである。　被告人の弁明を誠実に受け止めて，これを法的主張としておこなうことは弁護人の正当な弁護活動であり，仮にこれによって関係者の感情が傷つけられ，精神的苦痛を与えられたとしても，ことさらその結果を企図したものでない限り，その正当性が否定されるものではない。以上のことは，憲法と刑事訴訟法にもとづく刑事裁判制度から必然的に導かれるものである。　平成１９年１１月２８日、東京弁護士会綱紀委員会の決定からそのまま抜粋しました。　つまり、少なくとも被告人が否認している限りにおいて、その通りに主張することは、公的義務を仮に考慮に入れたとしても弁護士の倫理に反することはさらさらない、むしろ憲法や刑事訴訟法上当たり前のこととして、システムに組み込まれている（＝勝手に離脱すればシステムが逆に狂う）と考えられている訳ですね。それがたとえ被害者や遺族を傷つけたとしても、ことさらそれを目的としているような場合でない限り同様、というわけです。弁護士ブログなど私はあちこち見ていたりするのですが、この点について異議を唱える見解は見当たりません（むしろ、無視したら弁護士会に懲戒処分されるよという記載は多く見ました）でした。実際、貝塚ビニールハウス殺人事件という少年事件の有名な冤罪事件では、控訴審の弁護人がこれをやって処分を食らっています。　もちろんこれは弁護士倫理に関する最終判断ですから、最高裁が何を言おうが遠吠えでしかありません。　逆に、弁護人の上記のような真実義務から、あるいは真実義務否定説の学者その他であっても、偽証教唆×、証拠隠滅×というような基本路線は全く異議を見ていません。　といっても、裁判所の権威があると違う方もいるようなので、今度は東京地裁昭和３８年１１月２８日の裁判例からも引用いたしましょう。　厳密に言うと弁護人が控訴を事実上握りつぶした事例であるということには留意すべきですが、一般の事件の弁論においてこれと異なる判断をする理由はないと言えるでしょう。＞そして以上の各場合における控訴理由の有無の判断にあつては、極力自己の主観的見解を避け、被告人にとつて最も有利な観点から観察、判断すべきものであることはいうまでもないところである。　　なお、刑事訴訟法で一昔前なら（？）司法試験受験生のバイブルにも近い教科書を書いている故・田宮裕教授は、判例百選の旧版で、これで控訴理由がないというのは考えられないと指摘しています。一般の弁論とパラレルに考えてよいでしょう。　　　　こうしてみれば分かる通り、弁護人の真実義務と言うものは、あるとしてもせいぜい偽証を教唆しない、証拠をねつ造しないなどと言う方向でしかないというのがほぼ公式見解です。　その理由は弁護人が被告人に有利な観点をもきちんと考慮すべきというタテマエを持つ検察官や裁判官と独立して存在する理由と直結しています。弁護人が苦しいからダメだね、と言って主張を抑えることが許されてしまうと、結局本来認められるはずだった主張を飲みこませることにつながってしまいます。　また、被告人には黙秘権＝自身を危険にさらしてまで真相解明に協力する義務はないがあると言う点にも直結しているでしょう。　「１０人の真犯人を逃がしても１人の無辜を罰してはならない」にもかかわらず、１０人の真犯人を逃す苦痛を我慢できて、見苦しい主張は我慢できない、と言うのでは、筋が通りませんよね。　　なお、弁護人の多くは、心証を作った上で、見苦しい主張を吐くことは不利になるよ、と説得をするでしょう。おそらく私もします。　ただし、下手に説得をすれば、結局被告人が本来持っていたはずの否認を飲みこんでしまうと言う例もあります。富山婦女暴行冤罪事件では、まさにそれが起こり、無実の人間が公判で否認せず、実刑判決にも控訴せずと言う事態がおこってしまっていたのです。説得は簡単ではありません。　私は一切説得しない（不利になっても、自己責任と言うことなのでしょう）と言う弁護士の先生を、私は知っています。　また、見苦しい主張を飲みこんだ「反省したフリ」で刑が軽くなるよりも、見苦しい主張まで吐かせて「反省していない」と言うのをさらけ出させて処罰した方が真実発見にも適するはずなのですが…。　もちろん、これは被告人にも言えることで、上訴や否認と言うのは、言葉悪く言えばある種のギャンブルなのです。それをギャンブルにしないのが、優れた弁護人＆検察官と言えるでしょう。　　これは、最低限理解しなければならないことです。自分は専門家じゃないから、という甘えは許されません。元検事の弁護士の先生のブログ記事も、参考にするとよいでしょう。　弁護団の一人だった今枝弁護士の文章も。　・・・さて、そろそろこちらの反論も先行し過ぎたので、少し吐かせる時間を設けましょうか。　

  2009年12月11日

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• 冤罪事件における裁判所と検察批判の方法

  　まあ、誰かさんを意識していることはバレバレですが、ちょうどある方からとあるアドバイスを受けたので、こういう一般向けの形式でやってみるとしましょう。　再審で無罪判決が下り、晴れて被告人が自由の身になったとします。　被告人には、損害の満額とは言えないながらも刑事補償金も支払われるでしょう。　・・・しかし、これではめでたしめでたしとはなりません。　その先に存在するのは、「次にこのような事態を防ぐにはどうしたらよいか」と言う点から、裁判所、検察・警察、弁護人・被告人それぞれの問題点を追及して行くというプロセスです。（この文章に違和感をもたれた方は、とりあえずこの記事を最後まで読んでください）一般的な裁判手続の中で、無実の人間を処罰から外すプロセスは、一、検察段階での起訴判断二、裁判所段階における有罪無罪の心証形成があります。再審で無罪判決と言うことは、この両者がきちんと機能しなかった可能性が高いということになります。再審は非常手段で、まずは再審と言う手を使わざるを得ない状況を作り出したものを検討して行くべき所でしょう。　警察・検察段階であれば、一、証拠集めの方法（不当な取調で虚偽の自白を誘発したなどと言うのはこれにあたる）二、集まった証拠に対する判断が、まず問題となるでしょう。なお、検察の実務は「起訴するなら有罪判決が取れるもののみを起訴する」と言うことで既に確立しています。裁判所段階であれば、一、その訴訟指揮に問題がないかどうか。（一例として重要な証拠を不必要だと言って切ってしまっていないか、争点の絞り込みを誤っていなかったか。）二、一を前提に、証拠判断に問題がなかったか。（過度に評価すべきでない証拠を過大評価していなかったか（あるいはその逆）、裁判所が本来有しているべき知識に欠ける所がなかったか、経験則の誤りはなかったか）ということになるでしょう。ここで最初の違和感に戻ります。　弁護人・被告人が？と思われるかもしれませんが、弁護人がもっときちんと仕事をしていれば、あるいは被告人にもっと良いアドバイスをしていればなどと言うことが考えられる以上、決して弁護人もこうした検討の対象外ではありません。　冤罪事件だったのに弁護人が認めちゃったなどと言う例は、実は何件かありますし、弁護人が異議を出さなかったばっかりに裁判所に検察の言い分がそのまま行ってしまったなんてことだってあり得るのです。裁判官も、弁護人がどういうところを突っついたか、という点から、争点を発見していきます。弁護人が争点として出さなかったばっかりに、裁判所がいう事態もあり得ます。　被告人も同様です。もちろん被告人に原因があったとしても、被告人には十分な知識がないために被告人の「責任」とする訳にはまずいかなくとも、被告人サイド側にある原因を探ることは、決して無意味ではありません。何もこれは責任を追及するためのものではないのですし。　さて、ここで注意しなければならないことがいくつかあります。　と言うより、今日はこの注意しなければならないことを書きたいがために記事にしたようなもんですが。　キーワードとしては囲碁における読みの基本、「三手の読み」ですね。別に碁が強ければこの問題が分かると言う訳ではありませんが、共通と言うことで三手の読みに擬えます。　第一に、この批判において大切なのは、「再審無罪判決が出た今だから言えること」ではないということです。　再審などと言う方法に頼る前に無実の人間をふるい落とさなければいけない以上、検察の起訴裁量段階、あるいは裁判所の口頭弁論が終了した段階で、その時彼等が認識・考慮「することができた」事情、「考慮しなければならなかった事情」を基礎にしなければなりません。　そういった事情を踏まえてどう判断すべきかと言うのが分からなければ、冤罪を防ぐと言うことになりえないからです。ちなみに国賠訴訟などでも、この視点から判断されるので同様です。　「結果から逆算したら問題を発見できた」、と言うのは問題ない（現実にもよくある）ですが、「結果が悪かったから問題にしている」ような批判では全く意味がありません。次の事件では「今度はこんな結果でないから大丈夫」で片づけられてしまいます。　こちらが攻めた時に、「そんなの当時考慮できるわけがない」と言う二手目を読んで、それをつぶす策を考えなければだめのです。　第二に、法律をはじめ裁判所や検察が「従わなければならない枷」というのがあることを忘れてはいけません。　これらを考慮して、「それでもなお裁判所や検察の行動は許されない」と言うように理屈を持っていかなければなりません。それらを無視して空中で批判を展開しても、「裁判所はこういう点からやるしかなかった、不幸な事故であって裁判所は悪くない」と反撃されたら、その反撃に対する反撃はなしのまま終わってしまいます。　普通の裁判とはちょっと違いますが、冤罪なのに再審を認めなかった、と言う例で言うなら、再審は「ある時点での裁判には不合理があっても従ってもらうという要請」と、「無実の人間を処罰から解放する」と言う要請がぎちぎちに衝突しています。この衝突の上で、なぜ前者を取ってはならなかったのか、それを論証して行かなければいけません。でなければ説得力は落ちてしまうのです。　攻めた時に、「法律的にそんなことできないんですけど」「こっちの要請だって守らなければいけないんですけど」という応戦に対処するだけの理屈を用意しなければいけないのです。　第三に、検討した結果を、別事件を見るにあたってかなぐり捨ててはならないということです。　ある事件では裁判所や検察をボロボロに非難して、検察をそのまま信用する裁判所は何事かと批判しておきながら、別の事件になると途端に検察の言い分をそのまんま鵜呑みにする、冤罪を防ぐための当然の行動を逆に指弾するというような、私に言わせれば醜態をさらす人は、決して少なくありません。これでは、俺様基準で批判しているか、結果が悪いから批判していると取られても仕方がありません。　また、冤罪事件でもいくつかの冤罪防止機構は働いているはずです。このときたまたま功を奏さなかったからといって、他の件では有効に働くなどと言うのも当然にあります。　自白は信用できないことがあると冤罪事件の際には耳にたこができるほど言われていますし、刑事訴訟法の教科書ならまず書いてあります。司法研修所でも裁判官・検察官問わず教わることですが、個別の事件になるとすべてをかなぐり捨ててしまう人は後を絶ちません。　弁護人とその倫理の重要性、被告人の弁解を出させる必要性、被害者の証言に頼り過ぎる危険性・・・　せっかく検討したのですから、それは次に生かさなければいけませんし、そのときたまたま生きなかった冤罪防止機構も生かさなければいけません。生きなくても言えればいいや、というのなら仕方ありませんが、そういう声ばかりが大きくなるのは生かしたいと思っている人に迷惑になりかねないのです。せっかく良質な批判だったはずなのに、低質な批判に塗りつぶされてしまうという現象は、別に珍しくも何ともないのです。　さらに、そのときたまたま検討の俎上に上らなかった冤罪防止機構をかなぐり捨ててしまってはいけません。　この辺りについての興味深い論考の一つが、sok氏によって示されていますので、提示しておきましょう。ある件では冤罪から被告人を守り、検察や裁判所を非難する人権派の闘士になっておきながら、あるときは証拠も見ないで検察の言い分を鵜呑みにする者、と言うのは確実にいます。むろんその基準も「常識」などという名の「俺様基準」であることは珍しくありません。　この論考に賛成するかどうか、また冤罪検討において検討を生かせていない人に直接に当てはまるかはともかく（下の論考は制度論としての冤罪が絡んでいるので）、そういう見方もあると言うことは決して無駄ではないはずです　山口県光市母子殺害事件とネット世論　また、死刑積極論者で冤罪の可能性をあまり省みない人達が、痴漢やセクハラなど性犯罪においては冤罪論や加害者側の擁護（「被害者にも落ち度がある」など）をする様を、ネット上でしばしば目撃する。ここにも「（革新派が反権力との対比で重視する）冤罪への不信」や「（革新派が男社会との対比で主張する）女性学・女性論への不信」という他律性の捩れがあるのではないか、という気がしないでもない（と語尾が少しトーンダウンするのは、死刑積極論者との重なりが反中派よりは少ないように思うから）。　確かに、痴漢事件における訴える側の勘違い、セクハラ事件におけるセクハラの定義の曖昧さなど、犯罪を構成する要件が訴える側の主観に依拠している部分はある。その点で、他の事件より冤罪を意識するのかもしれないが、性犯罪被害者の多くは女性であり、羞恥心や周囲への配慮などの理由、或いは証拠の少なさから中々表に出て来ない部分もある。女性側の主観に拠っているというだけでは、これらの事件でのみ冤罪を論じるハードルを下げる理由にはならない。　冤罪は如何なる事件でも起こり得る。多くは、警察の初動捜査の不備や自白偏重の取調べによる。もしかしたら、事件の種類によって冤罪の多さに違いがあるのかもしれないが、場当たり的で整合性のない冤罪論では、冤罪の重大性は捉えられない。個々の事件で冤罪の可能性がない場合であっても、それ自体が冤罪を軽視する理由にはならない。　自分で冤罪防止のための制度を批判しておいて、二手目に過去に自分が行ってきた批判が鏡のごとく帰ってくるのでは笑えません。あるいは、返されても、三手目にどう違うと言うのを返す準備をしておくのが必要です。　最後に、冤罪事件なら、まあ大体検察とか裁判官におよそ問題がない、ということはほとんどない（と個人的には思う）し、検察も裁判所も反論の難しい立場にいるので、低質な批判をしても、結果オーライと言うことになりがちです。　・・・しかし、今日に至るまで、一昔前のような冤罪は根絶されていないこと、さらに多くの国民は少なくとも建前において冤罪を認めることはありません。　それを考えれば、こうした問題はちょっとやそっとの批判ごときで取り除ける問題ではないのです。それに対処するには、起こってしまった事件の教訓を一般の事件に生かすことであり、検察や裁判所を指弾する「ばかり」では意味がありません。検討した結果、誰の落ち度でもない、例え犯人が逃げたくても犯罪には刑罰で臨むという制度がある故の、不幸な事故ということだって「あり得ないことではありません」し、だから刑事補償と言う制度もあります。（これを認められないのはお子様だと思います）　　公権力だって、ノーガードで立っていてはくれません。反撃をしてくるかもしれません。その時に一部の者が反撃でなす術なく倒れれば、批判の質が誤認され、せっかくの良質な批判もぶち壊しになりかねないのです。　三手の読み、公権力からの二手目を意識することで、批判の質も実り多いものになるでしょう。

  2009年12月11日

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• オール早慶戦に出てまいりました。

  　一時的に暇していましたので、オール早慶戦に出てまいりました。　OBとして出場するのはこれが初めてですね。　会場は日本棋院の二階ですが、三階ではプロのペア碁選手権が…ちなみに、学生たちはペア碁出るの好きな人多いですが、私はこと碁盤の上に関して言えば協調性もクソもない変態棋風なので出たことがありませぬ。　なんで売店の前に関西棋院の坂井七段とか結城九段がいるんだ？と一階のペア碁中継会場を通り抜けて来たのに思ったことは内緒です。　ちなみに、この日は慶応効果か高尾紳路（奥さまは慶応OG）－梅沢由香里（慶応OG）のペアが優勝でした。　島谷さんから挨拶もいただき（なんとご丁寧にも、全然年下の私を探して下さっていたらしい汗）、現役連中はもちろんのこと、久々の知り合いとも何人か会いました。　あとになって名簿見ると、いるのをすっかり失念しておりましたと言う方もいらっしゃったのですが（汗腺崩壊）　とりあえず売店で扇子を一本買い（要注意）、碁の方は二局。ネット碁は打っていましたが、碁石を持つのは都合８か月ぶり位のため、最初は手が震えて石がきちんとおけませんでしたね。　第一局、私の席次は７０人中１５番目。というか、dasさんの後輩にあたるN山さんと事実上同格らしいです。これは畏れ多い。　一局目、相手はT野氏。黒番。　序盤から進行が早く、４隅で定石ばかりが登場するという面白くない展開…と言うか私はそういう「面白くない」展開の方が好きなのだし、こっちが黒番なわけだから基本的に原因はこっちにありとしたものだけど。　とはいえ、いつまでも構えたまんまと言う訳にはいかず、辺の石に詰め寄って仕掛ける。白石はダメをひょろひょろ逃げる感じになって、白つながったとはいえ黒は外回りを（若干薄いながら）確保。狙いも残り、まずは順調に滑り出した。　とはいえ、相手も慶応の１５番目に座る人物。そうそう簡単に土俵は割らない。反撃に更なる反撃が飛んできた。この攻防で白の軽いうち筋に黒は逼塞気味で壁攻めをもらい気味の展開。断点もちらほら残っているし、これは崩壊するか…と思ったがなんとか崩壊は免れる。とはいえ、むしろ黒が守る展開になり端々で白が稼いでいるので、序盤の貯金は吐き出して形勢は微妙。時間もなくなってきた。基本的に時間を残して打つタイプの私には珍しい展開だ。　だが、一瞬の隙をついて強引に黒模様を全部黒地にまとめ上げることに成功。一気に抜け出し、最後は８目半勝ちを収めた。　打ってた時は知らなかったけど、あとで検索したら慶応全国大会出場時の四将で主将経験者…早稲田で言ったら下坂さん（プロ）とか寺山くん（青森県代表）とか宇根川さん（都代表）になるわけで、現役時代万年補欠だった私が打っていい相手なんでしょうか？　二局目、相手はO田氏。また黒番。実は名前は知っておりました。Yモーさんが部誌にいろいろと書いていたから、正選手や枠抜け経験者であることくらいは分かっておりました。N山さんも強いと言っておりました。　こちらは序盤から相手の技ばかり面白いように決まり・・・と言うか弱い手を打ち過ぎたせいなのだが、開始１００手もいかず向こうは普通の手しか打っていないのに白完勝コースです。こっちの時間消費ばかり増えていきます。碁と言うのはどうやったらここまで悪くなるでしょうか神よと言うか、基本的に碁の法にない打ち回し乱発で黒弱すぎますね。あんたの運営しているブログの名前は何なんだって。もう笑うしかありません。　ああまたよたよたと重々しく黒石を逃げ出して…うるしゃい。勝つにはこれしかないんじゃ。捨石大好きな私が好き好んで打つ手だと思うのか。笑うなら笑えちくしょー。　しかーし、です。どさくさにまぎれて強引に先手を奪い白に詰め寄って、黒地を無理やり大幅に増やし、たぶん潰れていたところを手にされなかったあたりから差は急接近。普段から勝負ごとに淡泊な自分とは思えないクソ粘りで、差が一気に詰まります。　さらに白にヨセでミスがいくつか登場。一方的にこちらの時間がないのだけど、ヨセは苦手じゃありませんふふふ・・・とはいっても、序盤のトラウマ的サンドバッグに、まあ作れるくらいの形勢かと思って打っていました。形勢判断をしている時間もないし。　ところが、終局して、なんと「つかまったかな」みたいなことを言うじゃありませんか。いやあそれはないだろうと思って作ってみると先に白３７が確認、黒は…４４。つまり半目黒勝ち。　こういうことって起こるんですね。　全体では早稲田が勝利しました。はっはっはっ。他大の大学院に行っていたので座ることに若干の後ろめたさを感じないではないのですが。　しかし、昨日の数行記事に続く今日のメインイベントはこれではありません。　まあこの手の会の後は懇親会となる訳ですが、当然（？）見えました、早稲田囲碁会からプロになった初の人物、下坂美織初段。（青葉かおりプロなど、早稲田出身のプロはいるが、入学前にプロだった）　私は少し酒が回ったのか、全く予定外の行動に走りました。受付に頼んで筆ペンを探し出して、先ほど買った扇子に、下坂プロに揮毫をお願いしたのです。　偉大なる大先輩だからという破壊力抜群の御世辞の下に、揮毫していただきました。え、見たい？まあ直接会った方にはお見せしてもね。　　と言うか、こんなところで先輩権限を濫用するとは、我ながら不遜の極みです。　さて、年末は何とか見に行けるでしょうかねェ。

  2009年12月06日

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• 先に懺悔をします。

  詳細な内容にわたる記事はまた明日書きます。予告編として今日は懺悔の文章を。私は今日、先輩としての権限を濫用しました。

  2009年12月05日

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• 「もしAをBと評価するなら、私はBで結構である」(追記2回)

  　私とYO!!氏の論争に、hide-w氏から横合いからのいちゃもんが飛んできました。　本当に疲れてしまいますね。　彼との論争は、たまに嘘まで混じっていますし、ウソを条文付きで指摘されても直さないし、そちらの公権力批判が低質だと批判したら公権力の太鼓持ちにされてしまうしで、ほとほと困ってしまいます。　囲碁で「そんな手打っても勝てない、勝てるようにならないよ」って教える人がいたとして、彼にとっては敵の味方なんですね。　まあ、私の例文の使い方がまずすぎるのにも立派な原因があるのでしょうけども、重大な事件を茶化しにすればいいという神経は分かりたくはないですね。わからないといけないのかもしれませんが。　　ふと思ったのですが、彼とやり取りして思うことは、総括的に言えば、もしそれが「トホホ」なら、私は「トホホ」で結構だと言うのが多いです。　確かに評価と言うのは大切ですが、「評価を基礎づける事実」で考えることが、必ず必要になるときはあります。裁判とかになれば、別におかしな話ではなく「過失」とか「正当事由」と言うような評価が絡む場合、裁判の場で立証するのは抽象的な「過失」「正当事由」ではなくて、例えば「車をろくに整備していなかった」「大家さんの家が燃えた」と言うような具体的な事実です。　「トホホ」等と言うような抽象的な評価ではなく、具体的な事実に立ち戻って考えれば、ああいう人物を相手にしても少しは超然とできるのかもしれませんね。　ま、煩悩の塊の私ですから、なかなかそうはいかないかも。　下に私自身に当てはまる例、あるいは過去に書いた例をあげました。まあ、現実にはこれでも具体化が足りないのですが。　なお、一部に自分が弁護士になれた場合にのみ当てはまるものが入っていますが、そういうものとしてお読みください。　　もし引き受けた被告人の無罪や量刑の軽減を目指して可能な限り最大限の手を尽くすのが人権屋弁護士と言うのなら、私は人権屋弁護士で結構です。　また、証拠も読んでない人が「人としての知性がない」「判断もできないほど愚か」「お花畑」「被害者への侮辱」「法律バカ」と言うのなら、人としての知性はいりませんし、愚かで結構だし、お花畑で被害者を侮辱する人間で法律馬鹿でけっこうです。　(念のため予防線をはれば、被害者のある刑事事件の99%は被害者に頭を下げる方が被告人にとって利益である)　　　依頼者その他の利益を、「公権力(裁判所など)がどう出るかを踏まえながら」考えていって、結果マイナスの結果をもたらすことを手控えるのが「長いものには巻かれろ」というのなら、私は「長いものには巻かれろ」で結構です。　周囲の意見を聞くべき場合と聞いてはいけない場合をきちっと区別して、その結果「世論だからこうだ」「世論は関係ない」というのを時と場合によって区別するのを「曲学阿世」というのなら、私は曲学阿世で結構です。　もし法的な思考に基づき、人権保障を目指して、理想論をかざして世論とも対峙することが「青臭い」のなら、私は青臭くて結構です。　露骨に自身に対して侮辱的否定的言辞を吐いてくる相手に、心優しく丁寧に説くのが見識ある専門家なら、私は見識ある専門家でなくて結構です。　自分と同意見の見解であっても、弱点の小さくない見解は結論において同意見であっても批判する、統一されていない部分を指摘してそれではだめだと言うのが「反対意見のちょうちん持ち」なら、私は反対意見のちょうちん持ちで結構です。　自説と同じ見解であっても、周囲にどうみられるかできる限り客観的に判断した上で支持の材料に使うのが「責任逃れ」なら、私は責任逃れで結構です。　基本知識の足りない人を相手に「自分はこれくらい調べましたor知ってます」というのが自分の弱さのアピールなら、私は弱さをアピールする人間で結構です。　情報が不十分で急いで自身が結論を出す必要がないときに、結論を出さないのが「どっちつかず」「こうもり」なら私はこうもりで結構です。　「世論はこう考えるだろう」というのを、経験則や情報その他から自身の主観で考え、それに基づいて理屈を展開することそれ自体がトホホなら、私はトホホで結構です。　こういう風な文章を泣きごとと評するなら、私は「泣きごと」をいう人間で結構です。　※※※追記※※※　もう表で論争することにしちゃいましょうか。＞光市事件のドタキャン事件は公判20分前に国選弁護人を選任されたわけではないし、即日結審でもない。逆に言えば、そこまで極端な歪曲をしないと「ドタキャンの正当性」を印象づけられないと彼自身も思っているのだ　私はYO!!氏の主張する「とにかく期日守れ」ルールを敷衍するとそうなる、と言っているだけ。極端な事例を見せて「こういうことになるけど、それでもいいんだね？」と言うのはルール論で相手の主張の陥穽を指摘する上では至極常識的な手法で、法律学の教科書ならあちこちに書いてあるのだが、彼にかかるとトホホ論法らしい。　さっそく上のトホホで結構ですを使いましょう。　　もう一つ言っておけば、選任された段階で、引き受けた弁護人が読むべき記録の量を彼は知らないのではなかろうか。　光市事件なら、供述調書だけで20通超、写真で800葉、その他記録で1万頁近いと言う。　私も小型の国選事件の記録を読ませてもらったことがある。守秘義務があるので事案はいえないが、比較的小型の国選事件だと記録はそんなには厚くない。100頁以下であろうか。　そんな記録でも、弁護人はまじめに弁護しようと思えば、確実に読むのに2，3時間はかけるであろう。今枝弁護士は4時間かけると書いていた(どれくらいの分量かは明示していなかったが)。　単純計算すれば、400時間くらいかかっておかしくないことである。実際読むだけにかける時間はもっと短いだろうが。　それもただ読めばよいのではない。被告人自身の主張の裏付けとなる事項や、場合によっては少年が主張していない有利な事情を何か発見できないかということになる。弁護人が2名いるとはいえ、脳みそを共有している訳ではないので、手分けして読むと言う訳にもいかないだろう。　安田弁護士に関しては、被告人に面会して言っていることが変なので驚いて引き受けたのは２月末で、正式な選任は３月に入ってから、公判は３月１４日。当たり前だが安田弁護士自身他にも事件を引きうけているはずである(安田弁護士は殺人的スケジュールで有名な弁護士である)。　他の事件その他は些細だからドタキャンしてよい、などというわけではよもやないだろう。　また、忙しいので引き受けません、と言うのは簡単だし、そうする弁護士も少なくはないだろうが、そうすれば結局誰かがそれを引き受けなければ被告人の言い分が出せないことになる。　実質１０数日足らず、それも既に決まっているスケジュールの合間合間を縫って、１万ページ越えの資料を読み理屈を立てなければならない。読書感想文を書くのとはわけが違う。内容のある主張に組み立てなければならない。　それを、２週間足らずで行え、でなければ引き受けるな(その結果手続が保障されなくてもやむを得ない)と言うのが「とにかく期日守れ派」の言い分である。　　　第一、裁判所の期日「指定」は控訴審終了、上告後３年以上たってされている。最高裁判例の事案だって、こんなに期間があく例はほとんどない。　裁判所の期日指定がどうしてこんなに伸びたのか・・・裁判所がちんたらやっていたからだ、とは思わない。何か事情があったからかもしれない。しかし、こうして具体的な事情が明らかになっている弁護人の期日は絶対納期に間に合わせるべきだ、と騒ぐのに、裁判所の期間の伸びはほとんど不問に付されている。　検察にも、上告趣意書を書く期限を伸ばしたという話もある。　他の関係者が時間を取ったことは一切無視・無関心で、具体的事情が明らかになっている弁護人がすべて悪い。　hide-w氏も、同じ穴のむじなであろう。　え?違う?私が足利事件をこれまで扱ったことがないことにいちゃもんをつけた方なら、当然無関心だったのではないのか。＞自分に都合の良い判断 →「裁判所もプロだ」自分に都合の悪い判断 →「裁判所は弁護士の事情を知らない素人だ」　　やれやれである。使い分け嫌いはご苦労なことだが、hide-w氏は混同が多すぎて困る。　hide-w氏の言うことは、個別的事情と一般的事情を混同し、裁判所が見ていない個別的事情に対してプロになれると言うどうしようもない勘違いを犯している。　「一般論の定立」や「見た上での判断」なら、１００%裁判所がプロである。　しかし、個別具体的な事件について、弁護人と被告人の内部事情まで推察することが裁判所にできると思うのだろうか？弁護人と被告人の内部事情は、弁護人に守秘義務があり、被告人に黙秘権がある以上裁判所も彼らが明らかにしない限りすることができない聖域である。裁判所には正確な所など分からなくて当たり前である。　李世ドルだろうが全盛期の呉清源だろうが秀策・道策だろうが、碁盤の上が正確に見えなければ、次の一手の判断のしようがないだろう。李世ドルだけに碁盤の４分の１を隠し、着手を全く見せないで碁を打っていいのなら、私だって李世ドルに楽勝できるだろう。　しかし、期日指定は裁判所がやらなければいけないし、期日指定のためにあれこれ事情を明らかにするのではない。　当然、そこに裁判所の判断が「わかっていない」というズレが生じてくることになる。裁判所としてはどっちみち一般論で対処するしかないのだから、誰が悪いとは言いにくい。　当事者主義訴訟では弁護人は裁判官とは異なる独自の権利義務を持っている。刑事裁判では十分に正解でも刑事弁護なら落第点と言う現象だって当然ある。　こういったズレによる不当な結論に対して対処するのをみとめない、というのは弁護人をなんだと思っているのだと言うことになる。※※※追記※※※＞過去の自分の言動（「光市事件の弁護団はきちんと欠席届を出した。ルール通りだ！」）を、真っ向から否定すること（「アリバイとしての形式的手続きなんてしない方がまし」）を言っている。　まあ、「手続は必ずしなければならないんだからきちんとやろうよ」と言う趣旨なのだけれども、それが読めなかったことは、仕方ないのかもしれない。　もっとも、「もし弁護人の仕事がそうだというのなら罵声を浴びることも仕事」を前段がおかしいんだから反語的に読めやゴルァと言う人を相手に仕方ないと思いたくはないが。手続を勝手に省くなんて発想は、日本では、ましてや刑事手続ではありえないのだし。　しかし、私は、欠席届を出したから、その一事でルール通りだ無問題だなどと言ったことはない。どこでそんな事を書いたのか提示してほしいものだ。BK氏との関連では欠席届について語ったが、それは遺族を怒らせたという点について弁護人としては欠席届を出し、予告しているけど？と返しているだけである。　被告人の権利利益を守るためにはやむを得なかったのではと言うのが正当化根拠であると繰り返している。　なお、裁判所に欠席届を出すことは、別段審査を踏まえていない、ただの届出である。届け出たから欠席自体正当ですなんて、アリバイになる余地すらない。また仮に欠席自体が正当でも欠席届を出さなければそれはアウトになる恐れもある。

  2009年12月03日

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• 社会は「暫定」で動く

  　一見するとすぐ下の記事と矛盾すると思われるかもしれませんが、同じことの切り口が違うだけですので、　あと、一時的にコメントを停止していましたが、解除いたしました。　　またとある言説を見て思ったことを。　人間に「完全な形で」真実を認識することは当然不可能です。　真実に行きつく方法と言うものはある程度分かっているとされます（それを経ることである程度正当性が確認できる）が、それもあくまでも現段階での経験則に基づく暫定に過ぎません。もちろん、その経験則は単なる思いつきなどではなく多数人の歴史的経験の集積なのですが。　しかし、社会では真実を見定め、それに基づいて動かなければ多大な損害が発生するという事態も当然起こります。裁判でも、債権の有無が暫定的にしか分からないから債権の執行は一切しませんと言ったら、契約関係は機能しなくなって、社会が機能しなくなってしまうことは、容易に想到できるでしょうね。　当たり前ですが、このことは「だから暫定的な判断を尊重しないでいいんだ」ということではありません。　社会がそれで動く以上、その暫定的判断を覆すには最低限、ある種の緊急性が必要ですし、判断を誤って損害を与えれば責任も問われます。暫定的な判断を覆すという判断も、所詮は暫定にすぎないということです。　話を戻すと、その「暫定」の質は「時と場合によります」というのが、なんとなく今日思った話。　当然「暫定」ですから、それが間違っておりましたということも起こります。そして、その間違いのせいでとんでもない事態が起こるということもありえます。その間違いが起きた場合の損害がどれだけ高いか、と言うのがまず考慮要素です。　他方で、いつまでも質の高い暫定を求めて真実追求をしていたら、とても現実に対応できないよ、と言うことが起こります。いつまでも時間をかけていられない、時間的な問題や、調査だけでいくらかかるかと言う費用的な問題がそうです。　この両者の兼ね合いの下に、手続の厳しさは決められる訳です。　損害の大きさと言う点で象徴的なのは、刑事手続でしょう。　刑事手続なら、取り返しのつかない結末をもたらす（下手すれば死刑）以上、もっとも厳格な方法によることになります。刑事手続内部でも、その重大性が増していけば行くほど、最低限求められる手続の質は厳格になっていきます。　刑罰を科さないなら、検察官が起訴猶予にしてしまって差し支えありません。　罰金刑までなら、裁判官による書類審査だけで有罪判決を下せる略式裁判ができます。　執行猶予をつけるなら、当日即判決で手続も簡略化された即決裁判手続もできます。　最高懲役が3年を超えれば、被告人が嫌がろうが弁護人をつける必要的弁護事件になります。　逆に、民事裁判における保全、つまり裁判を起こす前に相手の持っている財産をキープさせ、裁判に勝ったら固定した財産から取り上げるというようなのであれば、一時的に財産の処分をストップさせるだけで所有権その他を取り上げたりする訳ではない上、早くやらないと第三者に財産をうつされたりして機能しなくなってしまいます。　なので、手続は一般的な民事裁判よりも簡易なものです。（保全されたら一般的な民事裁判で勝ったのと同じになってしまうというようなのもありますが）　重要なんだけど暫定でやらざるを得ないのは、生死のかかる人間の緊急手術とかがそれにあたるでしょう。　もちろん、裁判の話が他と比べて少しわかるだけなので裁判の話をメインに出しましたが、真実を明らかにした上で判断しなければならないのに、完全な追及は断念するしかないという事態は、実はいくらでもあります。　完全な追及を断念せざるを得ないゆえに結論を出さないままと言うこともありえます。万引き犯を一人明らかにするために周辺住民に聞き込みをし、何千万円をかけて防犯カメラの検査をしていたら、とてもではないが費用対効果をキープできませんよね。　上の厳格な手続である刑事裁判でだって、そういう現象はあります。　刑事裁判で「○○に対する社会的非難が高まっている」「○○は社会に受け入れられる存在である」「社会通念上これらは〇〇と同視できる」なんて検察が論告をしたり、あるいは弁護人が弁論をする場合、当然ながら両者がわざわざ世論調査を行っている訳ではありません。裁判官が判決を下す場合もしかりです。　例えば、「小女子を殺す」とネットに書いて有罪判決を食った人物がいましたが、別に検察が「小女子殺す」と書いてあってどう思うかなんて、調査をしている訳ではありません（たぶん）。　恐ろしいことを言えば、裁判官（+裁判員）がこれが社会通念だと思ったものが社会通念です。個別の刑事事件一件一件に調査して行ったら恐ろしい費用と手間がかかってしまいますし、それとて正確性の担保はできません（署名を集めて提出する例がありますが、それだって反対署名をやってる訳ではない）し、毎度毎度それをやったら刑事手続がパンクしますからね。　　もちろん、一般的な言説でもこういうことは当然にあります。　調査などをすれば金や時間がかかりすぎる故に、ある程度は言論の説得力を犠牲にして、主観的な判断や体験を用いて自説を補強した暫定的な言説を言っていかなければならない、と言うことは起こるものです。社会がそもそも暫定で動くのだから仕方ありませんね。　もちろんその分説得力がないと指摘するのはあってもよいことでしょう。　また、言説の「威力」に応じて、求められる説得力も変わってきえます。名誉毀損と言う犯罪もありますしね。　　ただ、現実にそういう風に主観や少数体験で補強したものがあったからと言って、それのみをもって非難する言説は失当と言うべきでしょう。強力な言説をそんないい加減な論拠で言うな、と言うのではなく、およそダメであるような言説は到底支持できません。　これは対抗言論で何とかすべきものなのではないか、と個人的には思います。

  2009年11月28日

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• いい加減な手続を当然と思う感覚

  手続は型通りやればいい…というものではありません。型を守ることが必要である(そうでないと、あとでアリバイとして使えない)のは言うまでもないですが、手続とは、本来手続において目指す結論がよいかどうか検討するためのものです。当然、その検討過程すらもぶっとばして、はい手続やりました、目的実行ねなどと手続をアリバイとしてしか機能しないもののように使うのは、目的のためなら手段を選ばない(ある意味では手段のためなら目的を選ばないというどうしようもない側面さえ持つ)やり口でしょう。そんな手続なら、中身のないアリバイに使われない＆形式的で意味のないことをやらない分、しない方がなんぼかましというものです。目的のために手段を選ばない人は、刑事訴訟法を学ぶのに向いていない…と、私の知っている刑事裁判の本には書いてありました。「学ぶ資格がない」と書いてあった本すらあった気もします。資格がないかどうかはともかく、公民として大丈夫かは確かに不安になりますし、その発想のまま刑事訴訟法を頭の中に仕込んだら、常人なら気が狂うと思います。おそらくこれは刑事裁判を学び、あるいは携わっているありとあらゆる人の共通認識に属すると思いますが、何もこれは刑事訴訟に限らず、ありとあらゆる手続にいえることであると言えるでしょう。刑事訴訟が手続としては一番厳格なので、目的のために手段を選ばない者の問題性が露骨に現れてきやすい、とは言えるかもしれませんが。手続なんて面倒臭い、という心情自体を腐すつもりはありません。もっと手続を簡略化≒いい加減にしてさっさとしてほしいという感情も仕方ないのかもしれません。が、更にそれを超え「だから手続はいい加減でいいんだ、ちゃんとした審査もやらなくていいんだ」なんて心情やそれに基づいた見解を公にかつ露骨に出すのは、私に言わせれば良識ある社会人として大恥に属することです。それくらいなら手続なんて廃止しろという方が、乱暴かもしれませんがまだ筋が通っています。私がタテマエホンネという見地が好きなことはこのブログを３年以上前から見ている人は知っていると思われます。おそらく私はその中でも特級のタテマエ論者に属すると思っていることも、知っている人は知っています。「結果的にいい加減な手続を公認する言説を吐いてしまっている」のであれば仕方のない側面はあると思いますが、それを越えて、いい加減な手続でいいんだということを公言してはばからない、あるいはそんな認識を当然のこととして、それに基づく見解を公言して恥じないような人物に対しては、私は「非常識な人物」として評価するでしょう。また彼に理解してもらいたいなどとも思いません。価値観が違い過ぎてすり寄せがきかないであろうからです。

  2009年11月10日

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• １０年ぶりのまったりした最終日

  井山裕太名人の誕生に世間は沸き立ってますねぇ。朝日が号外まで出したとのこと。事前予想では、まだちょっと早いかなぁ、とは思ったのですが内容は堂々と押し切ったというべきもので、文句のつけようがありません。まあ、井山のおかげで囲碁ブーム、というにはもう二段階は頑張ってもらわないといけない気はしますが、頑張ってくださいな。来年以降は、少し囲碁の観戦記事の類を精力的に書いてみようかなぁとかなんとか。さて本題。秋の関東学生囲碁リーグ最終日に自宅でまったりなんて…いや、行こうかなとも思っていたんだけどね、眼が覚めても疲れが取れていなかったんで、あえてこだわりませんでした。眠い目と体を叱咤激励して毎年行っていたのに、こんなの何年ぶりですかね？高２から～院２、更にそれを卒業して１年、９年間は連続で行ってたから１０年ぶりかな。逆に言うと私のいない関東リーグなんて何年ぶりなんでしょうかねぇ。連盟側としては、中身もないくせに口うるさいじじいがいなくなってほっと一安心というところでしょうか。まあ全国大会でもプレーオフでも「次」があるからこだわらなかったというのもあるんだけどね。全国大会は、なんとか見に行けると思います。思えば、３年前私と一緒に写真に写った人も、今年が最後なの…かなぁ？ともあれ、早稲田勢は専修に敗れたものの勝ち数差で優勝とのこと。主力がちょいちょいと抜けている中で、勝ち数差ながらも関東の重包囲網を抜けたのは十分に称賛に値することでしょう。こういう優勝の仕方は、不安定ではありますが、五将までの責任も重大で、全体の士気も高まるかもしれないと思ったり。（連覇時代の早稲田は負けると袋叩きに会うので士気が高かったようにも見えますが）おめでとうございます。駒澤大学の急激な躍進も見逃せませんねぇ。３年前駒澤の某君に理工連中を鍛えてやってほしいと言いましたが、専修を撃沈して３位まで食い込んだのは十分称賛に値すると思います。専修大学と併せて考えると、やはり急成長大学が早く一部に上がれる仕組みを作るべきだと思うんですよねぇ。うん。急成長して一部まで上がる前に主力が卒業して終わってしまうのはやっぱりちょっとかわいそうかなぁとかなんとか。・・・そういや、私の記憶が間違ってないと主力は今年４年な気も…一部に上がる前に涙をのむ大学だってあるはずで・・・。慶応大は…去年と比べて主力が抜けたとはいえ、新人も有望で実力は十分にありそうだけど・・・勝負運に恵まれなかったといわざるをえないか？東大が下半分！という事態もみられる予感がしていましたが、４位は死守しました。この辺り、流石は東大…というべきなのか。年末、楽しみにしております。ちなみに私信ですが、１２月５日のイベントも参加したいと思っています。

  2009年10月18日

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• 現実的な方策を超えた厳罰主義

  記事にすることにしました。この記事で、tpo氏と私のどんぱちが始まりました。私が、若干ｔpo氏を見くびっていたことは、事実のようです。彼には、彼なりの刑事政策の体系があるようです。それに従えば、むしろ割りとすっきりした理解、と言っていえないことはないのかもしれず、その意味で根っこからついていけば簡単だと思っていた私の見くびり具合は、要反省といわざるを得ません。とりあえず、個別の話に返答した上で、総論的な話をするとしましょう。＞つまり実害は全くないのですね。問題は、そちらの刑罰の体系を基礎付けるような、社会復帰を前提としない死刑や無期懲役を多用する刑事法体系の構築が、「長期的に見て」日本に対してどのような評価がされるかということです。短期的な害が起こる可能性は高くないとは思います。＞ぶった切るわけではなく、あくまでも条約の条項に基づいて、廃棄をするものです。国際法上何の問題もありません。国際法上の形式上何の問題もないことは私も文句は言いません。一旦批准した人権条約を蹴っ飛ばす、と言うやり方が、さて国際社会でどう見られるかという話をしているのです。＞何も、親を刑法上の罪に問おうとしているわけでありません。親として子供に対して適切な指導を行う可能性が高まるので実名報道には意義があると言っているだけです。もっとタチが悪いですよ。犯罪者に対して実名報道をすれば適切な指導を行う、というのは要するに実名報道という制裁が怖いから、親はきちんとするということでしょう。刑法上の罪としても内容不確定で違憲の謗りを免れないことを、適正な手続を踏まえることも罪刑均衡の保障もない私刑でやっていい、というのですから。そちらにはその自覚がないようですが、実名報道の制裁機能を認め、さらには実名報道の正当化根拠の一つにするというのはそういうことです。＞子供に対して、親としての最低限の責任を果たす事を要求しているだけです。その責任を果たす確実な方法は、「子どもを生まないこと」になります。子どもを生んできちんと監督すると言っても、多種多様な子どもを取り巻く環境や子ども自身の個性、現実問題としてとりうる対応の限界。現実にどう監督すればいいのかは難しすぎる、というより現段階の人類では答えのない問題です。刑法や民事不法行為の過失論なら「個別具体的な」結果発生の予見や結果回避の可能性などが問題になりますし、これらを越えれば、当然民事不法行為や辞令によっては刑事処罰と言うこともありえなくはありませんが、抽象的な「教育方法がモンスターであること」では、これらをもさらに飛び越えたあまりにも広い概念になります。＞たとえば、運転免許の更新時に交通違反を行わないためにビデオを見ることが義務付けられており、それによって交通違反という犯罪を抑止する効果がありますが、それを刑罰とは言いません。私は「制裁として」と言っているはずですが。運転免許更新のどこが「制裁」ですか。車の運転は本来は出来ないのが原則であり、ビデオを見るのがいやであれば免許を更新しないというとっても簡単な方法があります。＞あくまでも、実名報道の本来の目的は公権力の適切な行使を監視するためであり、結果として犯罪抑止効果も期待できるというものです。だったら、犯罪抑止効果を実名報道の根拠にしないでもらいたいものです。効果がある・・・と生の事実を観察した結果として言うのはともかく、だから認めるべきだ、というのはとりもなおさずそれも主たる主旨の一つにしてしまうのと変わりないからです。また、公権力の適切な行使を監視するのなら、実名報道したって意味はほとんどありません。今少年審判は密行で行われ、逆送されない限り、傍聴すらほとんどできない（被害者傍聴などは認められていても、あくまでもみるだけで異議申し立てなどが出来るわけではない）のですから。・・・もっとも、そちらの筋の通った理屈からすれば、審判をもっと世間の目に通すべきだということなのかもしれませんが。さて、原則死刑・無期なんて出来ない（ある程度範囲を広げる程度ではなくて、原則逆転にまでこぎつける）なら、少年は社会復帰などを前提に組んだほうが良い。この私の基本的な発想であり、子どもの権利条約や国際人権B規約などからもごく普通の発想と私は信じて疑っていないですし、程度の差こそあれおそらく裁判官・検察官・弁護士など日本中の法律実務家が一般論としては反対しない（どこまで修正原理を入れるかはばらばらでしょうが）と思っていましたが、まさかこの段階から本格的に噛み付く人が出てくるとは思いませんでした。ちなみに、軒並み死刑か無期懲役かなんて現実に出来ないよ、といったのは、何も私の独自の発想ではありません。日弁連が厳罰化だとさんざくら反対した少年法改正を「推し進めた」実務家の先生が言っていることです。逆にその先生は、「理想を言えば補償して棚上げと言う手もあるが、通らないだろう」と言う話もしています。また、国際条約から脱退すればよい。確かに形式的にはその通りです。問題なのは、それが現実の選択としてとりえるかどうかと言う認識です。そりゃあ、立法権も条約締結も最終責任は国会にあります。国会が変えたいといったなら、違憲でもない限りは法律は自由に変えられるのが建前です。しかし、そこにおいて旧来の見方を根本から覆すような、大きな改革が出来るか、というのは、単なる立法論では片付けられなくなってくることもまた事実です。基本原則を柱に、それをちょいと修正するというやり方で、今の立法は動いているといえます。国際的な非難を浴びる可能性を乗り越えてでも、現在確立して改正なんか微塵も考えられていない法体系をも敵に回す。ある意味当たるを幸いなぎ倒すというようなスカッとすらする論理かもしれません。問題は、そのようなやり方が現実のやり方として通るかどうか、です。これは腐っても法律家志望として確信を持って言いますが、殺人や強盗などの凶悪犯が相手であっても「原則死刑・無期」なんて出来るわけがないと多くの法実務家は考えるでしょう。内閣法制局の立法担当者も同様ですし、国会議員でもおそらく同様でしょう。また、裁判員事件では一般市民が合議をしますが、決して死刑や無期がボカボカ使われているわけではありません。つまり、死刑や無期を原則にするような刑罰法のあり方は、一般市民からも支持されない可能性が高いといえるでしょう。（個別具体的な事件に持ち込まれたらほとんどひっくり返る原則では無意味）そのような中で、こういった厳罰の主張が本当にいいことなのでしょうか。　通る主張をある程度見定めて絞っていけば通るのに、欲張ったがために本来通る部分すら通らなかったということは、往々にして起こります。国際条約も、基本的な法制度や考え方への理解も吹っ飛ばして、大きな立論をぶち上げるのは、それと同じ結末をもたらしかねません。　　それは、TPOを弁えていない振る舞いのように私は思えます。追記なんだかとんでもないことになってきました。５００億の出費を一人４００だから飲む…こんな理屈が簡単に使える世界なら、公共事業の廃止が叫ばれることはないと思うのですが…あまりにも、法改正や法実務のあり方に対して頓着しない。障害は何でもかんでもなぎ倒せ。国際潮流だって、日本から変えていく！とまでぶちあげるのですから、ある意味見ていてすがすがしい。ある意味ではその何でもなぎ倒せに私があたってしまったといえるかもしれません。まあ自由奔放と言えば聞こえはいいですが、敵も己も知らないでケンカを売っているように思えます。・・・ハッキリ言えば、これ以上は宗教闘争になってきてしまうかもしれませんね。確かに私は今の在り方になじみ過ぎています。彼の言い分は一応をつければ筋は通っています。革命的な見方と言って言えなくはないのかもしれません。革命に失敗した人間がどんな末路をたどったかというのも思い起こしはしますけども、私がそれを気にする必要があるのかどうか。最後に。私は厳罰主義者という人たちがこんな人ばかりだとは思っていません。私など、同じ事件を見て他の人より重い処罰を考えることが多いかもしれないくらいです。しかし、こういう風に、「立法の場での空気」が読めない厳罰主義者が増えれば、確実に厳罰主義自体に色眼鏡がかかってきます。のみならず、通る主張も通らない危険が高いことは、声を大にして言っておきたいと思います。

  2009年10月13日

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• 少年法６１条の趣旨について

  実名本を出す、ということで、また光市の事件の関係者がもめているようです。被告人本人から承諾を取ったという話もありますが、そうではない、という話もあり、また被告人の心変わりの可能性もあるので、事件本体に対するコメントは（個人的感想はあるのですが）現段階では差し控えます。　ただ、もし少年法６１条は被告人の保護だけに趣旨があるのだから、死刑になっている被告人には無関係、と考えているのだとするならば、それは大きな誤りと言わざるを得ません。少年法６１条の趣旨は、確かに少年を保護するという趣旨もあるでしょう。しかし、それに尽きると考えているとすれば完璧に甘いです。少年事件の審判は、少年本人に限らず、関係者たちから深い話を聞かなければなりません。少年審判が、少年の健全な育成を目指すものである以上、健全な育成のためには、両親や先生、友人などから、家庭環境に至るまで細かく聞き出す必要があります。実名報道がなされることは、関係者も暴かれ、こういった細かい、プライバシーに至る情報が、社会全体に漏れる恐れがあることを意味します。もし仮に、そうなってしまったら、少年審判で関係者が、社会に情報が漏れることを恐れて本当のことを言わなくなってしまう、あるいは黙りこくってしまう恐れが出てきます。そうなってしまったら、少年の健全な育成という少年法全体の精神に差し支えます。今回は逆送で一般の刑事事件でしたが、逆送と一般の事件ぎりぎりな、それなりに重大な事件だとどうなるか分かりません。特に少年をキチンと育てる必要が高い逆送ぎりぎりの事件ほどきちんと喋ってもらえないのでは、少年の将来の育成に支障をきたし、ひいては将来の再犯抑止にも差し支える恐れが出てきます。ネットに書いている人は面白半分なのか個人的正義感なのか分かりませんが、実名を公表することは、単に個別の少年の人権がどうだ、というに限らず、少年に対する刑事政策全体を揺るがしてしまいかねないことであるということは、考えてもらわなければならないでしょう。どうしても少年の人権がどう、という発想になじめない方は、犯罪を防ぐために必要と考えてもらいたいものです。

  2009年10月07日

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• タヌキが出た！？

  　更新が３週間近く止まってしまいました。（hide-w氏の相手のフリーページは加速度的に増えていってますが）　ただ、この情況がこれから好転するかと言うと、しばらくはちょっと好転しそうにない、と言う感じでしょうか。　もちろん、このブログを消さずに存続させているのは、いずれかつてのような頻繁な更新を実現したいからですけれども、私生活上の都合というのはやはりあるものでして。　実を言えばネット碁も最近あまり打っていなかったり。　ちなみに、フリーページに関しても、少し更新を止めて様子を見ようかと思います。向こうの反論がこっちの反論に追いついていないので（それがいいとか悪いの問題ではなく）、一旦相手の言い分を全部はかせておこうかと。　せっかくなんでちょいとした話題を。　　最近、家の近くにあった大きな会館が取り壊されました。　敷地内にはそこそこ大きな木立もあったのですが、大きな塀で囲まれ、近寄れない場所でした。　まあ、会館自体は税金の無駄遣いと思いっきり揶揄されかねないような使われない建物で、取り壊され、跡地は自然公園みたいにする（もちろんそんなに大規模なものではない）ということでめでたしめでたしとなったのですが・・・　なんと、それ以来「町でネコをいじめている生き物がいたので犬かと思ったらタヌキだった」「ネズミが大量に出没するようになった」との目撃情報が。アライグマの間違いかと聞いても間違いなくタヌキとのこと。（まあ、アライグマじゃネコには勝てないだろう）あの木立の中で、ネズミならともかくタヌキが繁殖できるほどの面積はないと思うのですが、多くの人はその木立が由来としか考えられないといいます。平成狸合戦じゃありませんが、こんなところにタヌキがどっこい根を下ろしているとおもうと、改めてその生命力に驚かされます。

  2009年10月02日

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• 悪質教えてくんになったhide-w氏

  教えてくん。つまり、自分では、書籍や検索などを使って調べることなく、何でもかんでも他人に教えて教えてと頼むネット上の困りものの一種。まあ、教えてと頼むのは悪いことではないが、大概の場合相手のことを何も考えない。相手が疲れ、あるいは呆れ果てて少しは自分で調べなさいというと、途端に相手に教えて当然、教えないとは何事だ、教えないのはお前が悪いんだとばかりに相手を貶す、罵る。自分の無知や調べない行為については棚上げ。大体教えてくんの中で特にたちの悪い人を私はそのまんま悪質教えてくんと呼ぶことがある。３年半前にそういう記事を書いた。教えてくんが出てくると、愚かな煩悩の塊の教え魔な私は、よし教えちゃるという気分になる「場合もある」。・・・しかし、先に非難言説が出てくれば、そんな気分も吹っ飛んでしまうことも多い。教えるのではなく、相手の言い分を批判することに念頭を置く場合は普通にある。ここ最近のhide-w氏の発言様式は教えてくんの変形版にしか見えないのである。例えばこんな具合だ。（１８２６－７）彼の批判はいつも漠然としている。#1808-1 「定石ハズレを打っている」「定石を勉強すれば分かる」この程度の内容しか言わない。具体的に（どの手が定石ハズレで、どのように咎めるのか）示すことがない。示すことができない。彼の方こそ「批判したい！」という思いだけが先行して、基本的な論証は全くできていないのだ。もちろん彼の場合、正面から教えてと書くわけではない。だが、その分タチが悪いとも言える。彼の場合は、教えて当然というよりは、教えないということは分かっていないんだ、というツッコミをするバリエーションである。ある意味では教えない奴はダメな奴ということで、もっと強烈だ。もちろん、そこには「知っているなら教えて当然」という、自分本位この上ない発想がある点で共通する。基本に属する知識が足りないのは、議論において、その説得力に対する致命傷。いい年して、侮蔑的な言葉を使う者に言葉を尽くして教えるほど優しい人物は少ない。hide-w氏はこのどっちか、あるいは両方が分かっていないように思われる。あなた事件を論じるために無知すぎるよね、ということは、hide-w氏への突っ込みでさんざん明らかにしてきた。まじめに検索すれば、あるいは事件に関心を持って追っていれば分かることを彼は知らない。これはもう明らかだ。「復活の儀式」しかつまみあげてないけど、弁論要旨は読んだ？弁護団が集会で配ったレジュメは？公的機関（東京弁護士会や懲戒請求扇動訴訟の１・２審判決）による弁護活動への評価や弁護活動のあり方は読んだ？マスコミ報道を引っ張ってるけど、それを批判したBPOの意見書は読んだ？S３７年にはこんなのを認めた裁判例あるけど、それでもありえない主張だと勝手にいいきるの？などなどと私は突っ込んだ。こういった突っ込みは、これらに対してどう対応するのか見る意味もある。「確かに読んだ。しかしこの評価は以下の点で信用できない…」という言説なら、なるほどごもっともである。十分に調べた上で言っていることなら、それを見せろ、というわけだ。しかし、そうでなければただ単に調べないで批判しているだけ、説得力なし、ろくに調べもしないで侮蔑的な言葉を吐く人物という烙印を押されて終わってしまう。彼はこれらを全く読んでいなかった（あるいは読んでいないと判断されても仕方ない文章であった）。なまじ２年前の６月時点でのj-castのニュースなど引っ張ってきたものだから、ますますそう判断された。黒的九月氏あたりにその度胸に敬意を表されるような文章である。それどころか、知るわけないじゃん、お前が教えろという態度を出してきた。説明を始めると「ワカリニクイ」「文章が下手」等を連発。まあそれに対しては反論が難しい面はあるが、中には「専門家の言葉遊び」などと言い募ることも。だが、基本ルールから分かっていないし、端っから聞く気もない人に、手取り足取り細かく教えなければならない、あるいは教えなかったからと言ってことさらマイナス評価を受け、腐されなければならない理由はない。例えそれが話題を持ち込んだ側であっても、である。持ちこんだ側としては、ある程度説明を要求されても文句が言えなくなる範囲が広くなるということくらいは認めるが、それも程度問題である。　少し調べればわかることさえ調べずに批判する者に対し、それを教えなければ無知…とどのつまりは自分に教えられない奴は全て分かっていないんだ、という、実に自分本位な発想がそこにはある。もし専門家で情報が分かっているのならシロートなんか簡単に吹き飛ばせる、というけど、彼は自分が既に吹っ飛んでいることに感づいていない。囲碁と違って勝敗が客観的に出ない世界故にできることだ。　そんな人、実はいくらでもいた。　そう、明らかにその思考様式は悪質教えてくんである。この手の教えてくんの問題点は、３年以上も前に書いた。別にネットで人に教えてほしいと頼むこと自体を悪だとは思わないが、知る姿勢も見せないのに教えろ、といい、更にはいい年して他人を貶すことを平気でする人物に、いつまでも手取り足取りあれこれと教える、お釈迦さまか良寛さまみたいな優しい人が当然だというつもりなのだろうか。私だって、今までの人生で、質問をした結果、「それくらい自分で調べなさいよ」くらいのことは、何度も言われている。ネットのようなタダ空間に限らず、学費を払っている学部でも大学院でもだ。何を読めばいい、という資料の提示すら受けてないこともある。もちろん、それに対して反発を覚えたこともないわけではないが、やはり自分で調べて、その上で聞くのが必要だ、という考え方はよく分かるから、引き下がって、その後自分で調べている。もちろん、最初から教えてくれる教授もいたし、その懇切丁寧さには大いに感謝している。でも、それが当然だ、などと考えたことはない。まして、私は教授相手にそれはおかしいなどと言い募ったことなんかない。いや、こうだと思うんですけどということを言ったことはあるが、それは理解するため。まず自分で調べるという基本的なこともしないで、他人に向かっては「教えないのは分からないからだ」と騒ぎたてるのが、hide-w氏のやり口である。

  2009年09月10日

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• 外形的な結論の一致に要注意

  同じ問題に、どのような結論が導かれるか、というのはもちろん大切です。しかし、法律学等をやっていると、どのように結論を導いたか、が大切になってくることがあります。結論はほぼ決まっているけど、どう理由を付けるかというので頭を悩ませることは、法律の世界では別に珍しいことではありません。司法試験など、結論よりもどのように導いたかが集中的に聞かれます。結論なんて「どっちでもいい」とはいいませんが、きちんと論証していく方が結論をどっちにするかよりはるかに大切ですし、きちんと論証していければ、結論がぶっ飛んでいてどうしようもない、なんてことにはなかなかならないものです。もちろん現実社会で生きていくためには結論が特に大切であることは言うまでもありません。結論が出なければ困ります。しかし、です。仮に結論が一致していたとしても、それなら彼は味方、反対説は論敵、と簡単に割り振ってしまってよいでしょうか。私の答えは否です。いやむしろ、結論が一致している側にこそ注意しなければならないということはいくらでもあると思われます。第一に、本来の論点が解決した時の派生論点の問題。ルールの問題になる場合、関連した問題が次々出てくることがありますが、本来の論点と派生論点でいうことをくるりと違えるわけにはいきません（違えるなら、きちんとした理由が用意できなければいけません）。そうすると、派生論点では昨日の味方が今日の論敵、ということがおこります。　一例として、尊属殺重罰違憲判決の「尊属の殺害を普通の殺人より重く処罰することは合憲だが重すぎて違憲」説と「普通の殺人より重く処罰することはそもそも違憲」という見解があげられるでしょう。ここで前者が多数説だったからこそ、他に存在した尊属傷害致死罪は憲法違反とされることはなかったのです。第二に、言論の質を担保するという問題。現実社会で結論が大事と言っても、それは結論を導いた過程を無視することを意味しません。結論を導いた過程がいい加減であるとなれば、結局、何だ、そういう筋道の結論かということで相手にされなくなります。しかも、それは往々にして同じ結論をもつ者全体に対しての評価として固定されがちになります。結論的には一理あるどころか優れた理屈なのに、一部のぶっ飛んだことを言う連中のために議論がねじ曲がってしまいやすい現象・・・例えば死刑制度存廃論があります。死刑存置論自体はそれなりにきちんとした理屈があると少なくとも私は思っていますが、一部の人たちがいい加減なことを言う（憲法18条や36条を無視して残虐刑をすぐに語る、手続に対して理解がまるでないなど）がために、死刑存置論は数は多いのですが必要以上に力を失って見えます。ブログ上で「ネット上の死刑論者を見るたびに、そうじゃないんだけどなぁ」と嘆息していると書いた実務家を私は知っています。　今私は、足利事件についての某氏の裁判所や検察に対する批判について、「彼が刑事司法の在り方をきちんと勉強していないので」、それを「結果論だけで批判している」と言ったら、なぜだか私は足利事件における検察や裁判所のちょうちん持ち扱いされてしまっています。　　裁判所や検察にも法律に従った職務の必要がある以上、そこや事実関係を踏まえた上でなお、「裁判所や検察はこの点を直すべきだった」と言わなければ裁判所や検察に対する関係で力をもちえません。　場合によっては、法制度自体の問題にメスを入れる必要だってあり得ます。　誤判という結果「だけ」をとらえて悪いという批判をしても、あるいは結果に至るについての論証がとんちんかんでは将来の役には立たないのです。たまたま結果が悪かっただけ、その結果については謝るけど、改善すべき点はないねで終わらされて文句が言えなくなってしまうのです。　これでは、将来の誤判を防ぐことになりません。　足利事件に携わった弁護士の先生方は一生懸命検討している（たまたま弁護団会議をやっている建物に入ったことがある）と思われますが、それも結果論でかわすことを許さず、きちんとした筋を伴った強烈な批判を浴びせるためでしょう。　　この問題についてまじめに議論する気がある人がすべきことは、まさにそういうことなのです。結果だけつまんで悪い悪いと云い募るだけなら子どもでもできるし、もちろん何の役にも立ちません。

  2009年09月05日

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• 総選挙終わってふと思ったこと。

  　まあ、在外邦人への投票に関する違憲判決を受けて、どのように投票制度が作られたか、なんてことにも法律家崩れとして興味がありますが。　外国だと、政権が変わると、刑事法まで含めて法制度がころころ変わってしまうというのが珍しくないらしいのですが、日本は政権が変わったから法制度が変わるみたいなことは意外と少ないと思います。法改正が政権交代のドタバタでうやむやになってしまうという話はあるようですが。　ある意味では、立法も司法官に近い人たちが握って、彼等にお任せ状態になっている証拠なのかなぁ、とか。　さて、選挙の結果、とりあえずは自民党が滑り落ち、民主党が政権の座に就く、ということになるのでしょうね。　ちなみに、私の住む県は小選挙区が全て民主党に制圧されていましたし、実家のある県も民主圧勝もいい所。なお、私自身がどの党に投票したかは秘匿させていただきます。　民主党におめでとうございます、とはあえて言いませんが、とにもかくにも国民が民主党を政権に据えてよかったと、次の選挙までに言うようになり、さらに国民の幸福につながるような政策をしてくれれば良いな、と思います。・・・それはいいとして、自民党の大敗について、日本の将来はどうなるんだ的な嘆き方を大仰なまでにし、民主党を勝たせた国民を散々バカにしたり、あるいは民主党のあり方を選挙が終わった後になってこき下ろしていたりする方々を、ネットで多数見かけました、というよりネットでそういう方と話しました。　まあ、チャットの方とは政治思想系の付き合いではなく個人的な趣味の世界（囲碁ではないよ）での付き合いなので、適当に流しておきましたが、正直な感想として、彼らにはシンパシーを持てませんでした。いえ、支持政党は無関係です。　批判していることの中身自体には、頷ける部分も相当数ありました。　これらは、今後の民主党に突き付けられた課題というべきものでしょうし、そういう意味では価値のある言説なのかもしれません。　しかし、なにはともあれ「自民党は完全に負けた」のはどうにも動かしようがありません。まさか民主党が大規模に反則行為をして当選したわけではないでしょう。　死票の少ない比例代表の方では自民党も比較的頑張っていますが、それでも民主党には太刀打ちできていません。　そんな中で、今更民主党をさんざんこき下ろした所で、何一つ事態の解決になりはしません。　仮に役に立たないことを承知で愚痴を言っていると好意的に捉えたとしても、「じゃあその民主党にぼろぼろに負けた自民党その他は何なんだ」という、冷めた視点しか私には持てませんでした。　民主党を当選させるか自民党を当選させるか。選挙で何を重視して候補者を選び政党を選ぶかまでは、人権のように多数の原理によって動かしてはいけないものと現在位置付けられているものではありません。　だから、結局適正な方法によって行われた国民投票の結果が全てにならざるを得ません。　　国民がこの問題に関して「真実の所」どこまで愚かなのか、全く愚かでないのかはわかりませんが、こんなに荒れている人たちが支持母体じゃ、自民党も大変だろうなぁ、という気分にはなりました。（もちろん、彼らだけが支持母体であるとは全く思いませんが）　自民党を支持する人たちには、ぜひ次の参院選あるいは解散総選挙までに、自民党がその魅力を失うことなく勝つ術を模索してほしいものだと思います。

  2009年09月01日

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