碁法の谷の庵にて

[法律いろいろ] カテゴリの記事

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• ゼミの最終論題

  　今日でゼミも最後。長かったのか短かったのか・・・。　感傷に浸る前に、今日の話を検討してみましょう。もしかすると裁判員になったときも関係するかもしれない（たぶんあんまりないとは思うけど・・・）、けっこう大事な話です。　日本の刑事裁判では、「本人の自白」だけで有罪にすることはできない。（憲法３８条３項、刑事訴訟法３１９条２項）本人の自白のほかにも、証拠を集めてその上で判断して有罪無罪を下さなければならない。仮に法廷に本人の自白だけが出されたなら、どんなにこの自白は本物だろうなと判断できても無罪判決を下さなければならないのだ。趣旨は、（１）自白の信用性が高いばかりに、過度に捜査機関が自白を集めようとすることへの歯止め（２）自白はなまじ信用性が高いばかりに裁判官が過大評価しがちになるから過大評価への歯止めなどと言われる。　でも、本当にそれだけでいいの？と言う疑問が、一部から提示されている。かつて最高裁判事を務めた学者の団藤重光先生などが、こうした疑問を指摘する見解のトップに位置しているし、なかなか考えなければいけない問題だ。　それは、「共犯者の自白」である。　例えば、被告人がA、Bといて、A「私はBと一緒に被害者を殺しました」B「私はやってません」　と言って、他に証拠が集まらない場合を考えてみよう。Aのいったことは「自白」である。他に証拠が集まらなければ無罪である。　ところが、BにとってAの「自白」は「他人の自白」であって「本人の自白」ではない。そうすると、Bは有罪判決を食らうことになる。しかし、（１）こういう場合の自白には、えてして他人を巻き込んで自分の罪を軽くしてもらおうとする「引っ張り込みの危険」があるものだが、そんなものだけで有罪にしてしまっていいのか？（２）自白したAは無罪になって否認したBは有罪になるのはいいのか？（３）共犯者のいる場合には、捜査機関が結局自白頼みになってしまうのではないか？　ということで、「本人の自白」には「共犯者の自白」を含めて考え、共犯者の自白だけでは「絶対に」有罪にはできない、他に証拠を持っていらっしゃい、と言う立場があるのだ。これに対して、本人の自白は本人の自白、共犯者の自白だけでも有罪と認定できるならしてよいと言う立場もある。　更に折衷的に、共犯者二人が揃って自白している場合にはOKだが一方がしゃべっているだけのときはダメと言う理解もある。　では、裁判所はどう考えているか。　裁判例は、「共犯者の自白だけで有罪を認定してもよい」と言う立場を崩していない。やはり「本人の自白」に共犯者のそれが入る、と言うのはちと解釈論としては厳しいものがあるのだろう。また、密室で行われた犯罪の共謀とか、教唆とかはそういった自白のほかに証拠がないことが多いので、全く処罰できないよ…と言うことになりかねないと言う問題もある。　では、団藤先生らの問題意識は全く捨て置いてよいか、というとこれはそんなことはない。　裁判所も、「共犯者の自白」が一般的に「危なっかしい証拠」であるという点には理解を示している。やはり、他人を引きずりこむような人間がいるというのは間違っていない理解なのだ。　実際、共犯者の自白の他に証拠がない場合でも「有罪判決を下すことができる」と言うだけであって「下さなければならない」、と言う意味ではない。「その自白では犯罪が十分に証明されていなければ無罪」という可能性はある。実際、共犯者の自白しか証拠がない場合に、証拠不十分で無罪だ、と言う例も少なからずあるようだ。　もっとも、実際にこういう例は少ないと思われる。日本の検察がけっこう慎重に起訴をしているから、それっぽっちしか証拠がないのに起訴するという事態は考えにくい。実際にはもっと他の証拠をくっつけて出してくる。　しかし、今日ここを読んだ皆さんに持ってかえってもらいたいのは、法解釈論云々もいいけど、「共犯者の自白は危なっかしい証拠なのだから、自分が裁判員になったときには共犯者の自白も眉唾で見ろよ」と言うお話である。

  2006年01月16日

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• ある一つの非情なお話

  　実際の裁判と言うか審判の例を題材にしたもの（厳密に一緒ではない）だが、とりあえず以下の文章をお読みいただこう。　「夫と妻がいて、二人の間には子どもが一人いた。ところが、夫は不倫し、そのために離婚。子どもの親権は夫が持った。代わりに妻は一定のペースで子どもと会わせてもらう約束をした。　その後、夫は不倫相手の女と、連れ子つきで結婚し、2人の間には別の子どもが生まれ、夫婦と子ども、計5人で平和に暮らしていた。　やがて、夫は元妻に対してもう子どもと会うなと言ってきた。元妻は自分がお腹を痛めた子供に会えなくなることが我慢できずに話し合いは平行線をたどり、ついに家庭裁判所での審判に持ち込まれた。　裁判所は、夫の言い分を認め、元妻はもう子どもに会わせてもらえなくなった。」　この文章だけ見れば、裁判所はなんて非情なことを言うんだろうと思われるだろう。　これは戦前の話で、夫の権利が強かった時代の話だ！と思われたあなた。それは違います。ちゃんと戦後20年くらい経ったあとの、日本での例。夫と妻の立場を交代しても、結論に差はおそらくない。　現在、離婚した後に親権者でなくなった親が自分の子供と会う権利は面接交渉権と呼ばれている。本当は会うかどうかを決めるのは親権者なのだが、約束や審判によって、一定のペースで会わせなければいけませんよ、と命じることができるのだ。　法律上の明文はないのだがその頃から裁判例では広く認められており、離婚するとなればしょっちゅう調停の中で問題点にされる。文中の元妻は、まさにこの面接交渉権に基づいて会っていたことになる。面接交渉権も、会うたびに分かれた夫の悪口を吹き込んだり、子どもに暴力を振るったりすれば禁止できるが、この事例では別に元妻はそういう悪いことをしているわけではない。　ただでさえ、二人が離婚した理由は夫の不倫。不倫が原因で離婚すれば不倫をした方が悪いというのはもはや世の常識だ。元妻としては、夫には不倫され、自分がお腹を痛めた子どもには会えなくなり、しかも子どもまで不倫相手にとられたも同然と泣きっ面にハチどころではない悲惨な目に遭っている事になる。　　そう考えると、なぜ裁判所が夫の言い分を認めたのだろうか理解に苦しむ人は多いかもしれない。　法律に規定があるから夫を勝たせるしかなかったのでは・・・と思ったあなた、それも違う。　もともと、面接交渉権には法律の明文はないので、合目的的に判断できる。つまり、決して裁判所は「会わせ続けてあげたいけど、今の法律の規定ではどうしようもない」などと考えたのではない。「会わせない事が正しい」と判断したのである。　この答えを一言で言えば、「子どもの利益」である。　確かに、例の事件での夫と妻との関係なら、夫が加害者、妻が被害者である。しかし、子どもにとっては全く関知しない話。いくら妻が被害者的な立場を主張しても、それを助けるために子どもを被害者にするわけにはいかないのだ。　そして、裁判所は、こう考えたのだ。「子どもが健全・健康に育っていくには、家庭の中で愛情豊かに、家族との信頼の元で生きていくことが必要だ。　既に新しい家庭でうまくいっている子どもに、いつまでも前の母親と会わせておくと、子どもが母親二人と言う状態に混乱し、家庭に溶け込めなくなってしまうかもしれない。　そうなると、子どもの健全な発達・成長が害され、ひいては子ども自身にとってかわいそうな結末をもたらしかねない。　子どもに会いたいという元妻の利益と、親に会わずに平穏な過程を維持するという子どもの利益は両立しない。ここは心を鬼にして元妻に厳しい結論を出してでも、子どもの幸福な生活をまもらなければならない」と考えたのである。　家族に関する法律と言うのはこういう意味で難しいことがある。財産に関する法律を使って、元妻が夫に慰謝料よこせと訴えるなら、夫が悪い、元妻は被害者でカタをつけてもよかった。　だが、家族に関する法律はそれではダメ。人が育てられ暮らしていくという世界では、必ずしも正邪二分で割り切った考え方はできず、色々な人の利益を考慮に入れて、場合によっては被害者に泣きっ面にハチを強要するようなことさえも認めていかなければならない、と言うことなのだと理解している。　　ただし、これはある意味で私の勝手な理解・想像に過ぎないことはくれぐれもご了解しておいてほしい。

  2006年01月11日

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• 新年の法律話

  　なにが悲しくて新年早々ゴリラに追い回されるという夢を見なければならないのでしょうか。何の深層心理なんでしょ？フロイトせんせ。　「私自身の」今年の見通しは昨日と言うか去年と言うかの間に語ってしまった。　といって、新年早々ストック記事をコピペするのもつまらんし…。　ましかし、せっかくですからちょっと気取って新年の法律世界のちょっとした話でも書いてみますか。　新年なんで比較的理解が進みやすい所をさらっと。個別に長文で論じることもできるが、一番大事なことだけをさらっと。　今法律の世界はものすごい動きのある時期に来ている。　私にとってそれなりに知っているといえるのは、司法試験で扱われる憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の領域だけである。もちろん法領域にはもっと細かく色々なものがある。だが、これらの中でもかなりの動きである。　第一は憲法だ。あんまり私の得意分野ではないが、その分分かりやすいかも？　改正と言う領域にこそまだ達していないものの、憲法改正して9条をどうするか、国民の権利義務をどうすべきかなど、憲法に存在するさまざまな論点について、各政党等が色々な意見を出している。　もちろん憲法改正についてさまざまな人の意見があるし、どれも相応に一理ある意見だと思う。　ただ、一つ忘れてはならないことは憲法の本来の意義。　憲法はなぜ憲法なのだろうか。「法律の上に立っている法が憲法だ」は間違いではないが不十分だ。　近代立憲主義において憲法は、「権力を縛り付け、または分立させることによって、国民の権利を守る」と言うところにその本質がある。その考え方は大日本帝国憲法の時代から変わっていない。　その本質を忘れた論争には何の意味もない。それを忘れないでいただければと思う。次いで刑法。刑事政策と言ったほうが正しいかな？　刑法がいわゆる「厳罰化」と言われる流れの中にあり、つい先日も殺人罪などの一定の犯罪については法定刑の引き上げが行われたばかりである。また、裁判官が個別の判決に出す量刑についても、あちこちから批判が集まるようになっている。　刑罰のあり方についてはこれまた色々な論争があるところである。重罰化を主張する人もいれば、更生させることに力を置くべきと言う人もいる。あまり無理にこうした分類を試みることが妥当とも思われない。　ただ、大事なのは「感情のはけ口」と刑事罰は違うということを認識することだ。それでは「収まりがつかない」といっても、「誰にも収まりがつく」制度を求めるならばそれはないものねだりである。刑罰に関することならなおのことだ。憲法を読めば一目瞭然だが犯罪者にも人権はあり、煮て食うも焼いて食うも思うままではないのである。　そして、「重大事件が増えた」かどうかは見極めが必要だ。マスコミがそういう事件ばかり集中して扱うから増えているように感じられるのではないか。そして、増えたとしても「厳罰化が本当に有効か」も要注意である。　決してこの世界は単純ではないのだ。刑事訴訟法。私にとっては得意分野だ。　いよいよ裁判員制度を中心とする司法制度改革が進む。２００９年の裁判員制度の発動に向けて、関係各所は広報活動はもちろん、法整備や実際の裁判へのノウハウ作りなどに大忙しだ。他にも弁護制度が拡充され、検察審査会の権限が強まるなどの法改正が進んでいる。　もし裁判員になったら、誰しもが人が故意の犯罪により死亡するような重大な事件を扱わなければならない。色々に評価する人がいるが、日本の刑事裁判にとって一つの転換点となることは間違いないはずだ。　裁判員制度が恐怖・暗黒裁判の温床、あるいは裁判官に引きずられるだけで裁判員は無駄足とならないようにするためには、各人が裁判に関して基本的な知識を身につけ、その知識を元に思考できなければならない。黙秘権があることは知ってますが裁判員になったら黙秘は不利益に扱いますなどと言うのでは失格である。　ここも人気が出てくるにつれてすっかり忘れつつあったが、私がここをはじめた理由の一つには、裁判員制度に向けてわずかな人にでもそうした知識を身につけてもらい、それで考えてもらえるようになって欲しいということにあった。　質問色々応じます。ぜひ知識と同時にその知識を基に考えられるようになって欲しい。最後に商法。これまで扱った事すらないことからも分かるとおり、私にとっていちばんの苦手分野だ。　実は、もうすぐ商法も改正される。　基本六法のうち、最後まで商事ニ関シ本法ニ規定ナキモノニ付テハ商慣習法ヲ適用シ商慣習法ナキトキハ民法ヲ適用ス　なんていうカタカナ交じりの難しい文体（ちなみにこれは商法１条）が維持されていた商法が、より分かりやすい文体に変更されることも含めて大規模改正される。商法総則・商行為法・会社法・保険法・海商法などとありとあらゆる分野をごちゃごちゃと規定していた商法だったが、ついに会社に関する法律が独立し、いくつかの解釈上の問題点が立法により解決されるのだ。　そして、企業の遵法経営（コンプライアンス）が注目を集めている。正直なところ企業は違法スレスレのことをやらないと大きくなれないとは私の予備校の先生（弁護士）の弁だが、大企業の社会的責任と言う見地からもっと企業は法律をきっちりしようという視点が強調されだした。去年のその手の公演は企業関係者でごった返したという。　私と言う人間の性質上刑事法ばかり扱ってきたここだが、これから司法関係を目指す人は商事法務にも注目してみてね。　最後に、私のゼミの教授の名言の一つだが、熱き心は、冷たい論理で武装されなければならないのだ。炎は１日で全てを燃やしつくし、風と水は１００年かけて森を育てる。（by風の谷のナウシカ）エネルギーは破壊にも用いられる諸刃の剣である。　物を動かす熱き心のエネルギーが破壊へのエネルギーと化す事を防ぐには、それを操るだけの技術や道具や抑える心が重要なのだ。　それを銘じて、今年もよろしくお願いします。

  2006年01月01日

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• 弁護士の腕の見せ所

  　今日は最近のある事件をもとにして思いついた話をしてみるが、当事者に不快な思いをさせるおそれもあるため、伏せて一般論として論じさせていただく。　例えば、司法試験とかではこんな問題が出ることがある。「○○は××××ということで△の損害を負った。○○は誰に対してどのような請求ができるか。」　普通、こういう損害賠償の請求はある人から取れば、さらに他の人によこせということはできない。　例えば、集団で殴る蹴るの暴行を加えたとしても、一人が被害者の蒙った損害を全部賠償すれば他の人は被害者に支払う必要はないのだ。加害者が5人いたら損害賠償が5倍なんていくらなんでもちょっと被害者を保護しすぎだろう。　もちろん他の人も刑事罰で制裁を食らうことにはなるし、一人支払った人からお前の分の負担金よこせといわれることはあるが、被害者はもうでてこない。　だとすれば「そういう請求の方法を一つ挙げられれば、被害者は困らないじゃん」と思われる方がいるかもしれない。　　今日の話は、「一つ挙げられればいい」と言う考え方の誤りを指摘する話である。　例えば、飲酒運転で轢かれれば、被害者は轢いた人間を訴えて民法709条により損害賠償を取ることができる。それは間違いないし、条文数とかはともかくまあ誰もが真っ先に考え付く方法である。　だが、これでは一般常識の問題としてはともかく、法律家として人に相談に乗るときにそれで「思考終了」してしまっては困る。そこが弁護士の腕の見せ所の一つだし、法律家として要求されるセンスなのである。　以前書いたが、たとえ民事裁判で勝ったところで「ない袖はふれない」という世の中の基本中の基本原理は動かないのである。つまり、金のない人間に対していくら訴えを起こして勝ったところで、金は取れないのだ。　さらに、民法709条で賠償を請求するには「犯人を知ってから3年間」という厳しい時効の制限がある（民法724条）。3年は長いように見えて依頼を受けた弁護士がうかうかしているとすぐに過ぎ去ってしまうそうで、依頼をしてきたときに時効でしたなどと言うことも珍しい話ではないという。　つまり、相談を受けた弁護士としては、いかに「金のある人間」を訴え、あるいは「時効にかかっていない人間」を訴えて賠償を勝ち取るか、と言うのが重要なのだ。　個々人に金があるかどうかは実際には不透明なのでとにかくたくさん考えてみろと言うことになる。　特に対象にしたいのは企業。企業なら金はたくさん持っている場合が多い。そして一番の狙い目は国や地方公共団体。まさか彼らが金を持っていないというのは考えられない。　さらに不法行為は3年で時効にかかってしまうのについても、時効が10年と長い債務不履行（415条、167条1項）と言う法律構成で何とか攻められないか、弁護士は頭をひねるのだ。　そんなわけで、弁護士は色々な相手を訴える理屈を探し出して訴える。中にはそういう中から見つけ出された法律構成や裁判例も少なくない。　例を以下に挙げてみると（これは難しいので興味のある人だけ読んでね）（１）企業の車を社員が勝手に私用に使っていて事故った場合、企業も責任を負う。（２）民事責任能力のある子ども（民法712条）の不法行為に対して、親は監督責任を負わないが親子共同で不法行為をしたとみる。（３）労働者が労働中に事故った場合、監督を怠った企業その他は不法行為も成立するが債務不履行にもなる。（４）盗まれた車が事故った場合、「車を盗まれた被害者」が鍵をかけていなければ「車を盗まれた被害者」も賠償責任を負う。などと言う考え方が裁判例上認められてきた。　こうした考え方が認められてきたのも、ただ単に理論的に可能であるというだけでなく、「もっとたくさんの人にしっかりと責任を負わせた方がいい」と言う価値判断が働いているからに他ならない。　法律家を目指す人たちは、一つの方法が出たら終わりではなく、もっとしつこく色々な可能性を追求できるようになることが一つの目標なのである。

  2005年12月29日

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• 犯罪被害者の実名・匿名

  　大学選手権は終わった。棋戦もしばらくない。　年末年始は裁判所もお休みなので目新しい判例もない。　したがってネタの新規供給が厳しいかもしれない情勢になっている。まあやってみましょ。まだまだストックネタもあることだし。　さて、今日はまだ新しい話題がある。　27日、犯罪被害者等基本計画が内閣で閣議決定された。　犯罪被害者にもっと焦点を絞って保護していこうと言う施策の青写真のようなものだが、概ね被害者団体からは好評のようだ。（１）被害者らの損害回復と経済的支援（２）精神的・身体的被害の回復（３）刑事手続きへの関与拡充（４）支援の体制整備（５）国民の理解増進と協力の確保　を重点課題として掲げ258の施策をあげた。このうち212についてはすぐさま実行し、残りは検討課題にするという。検討課題としては（１）刑事裁判の証拠などを利用して損害賠償請求をできる制度（２）加害者に支払い能力がない場合に国が立て替え払いをする制度（３）被害者が刑事裁判に直接関与できる制度（４）被害者を支援する民間団体への財政的援助　などが挙がっている。このうち（３）については去年ゼミで扱ったこともあり、年内か年始のうちに日を改めて記事にしようと思う。　さて、そんな中で一つの論点となっているのが「犯罪被害者の実名の公表をどうするべきか」である。　犯罪に関連する事項において個人の名前が出されることについては法的問題・報道倫理の問題として色々と検討する余地もあるのだが、被害者の名前を報道関係者が知るのは実は記者クラブ。つまり、警察の内部に作られた記者と警察との交流所のようなところ。　つまり個人の名前を出すような報道に大きな貢献をしているのは警察の発表だ、と言うことをまず念頭において欲しい。　その上で、「警察はマスコミに被害者等の名前を教えるべきではない」という「匿名派」と「警察はマスコミに被害者等の名前を教えるべきだ」という「実名派」が論争をしている。　なんと当の被害者の方々でさえ意見はバラバラのようだ。　この点について、政府の基本計画は「警察が判断する」ということになっている。　匿名派の最大の根拠は、実名が公表されることによる生活の崩壊にある。　被害者の一人の意見からすると、「実名が発表されると集団的過熱取材で外にも出られず、まともな生活が送れない」というのである。重大な事件になるとワイドショーで被害者の家の呼び鈴にマイクが出されていることは多いが、多くのメディア関係者が一斉にそれをやったりするものだから大変だ。　また、犯罪の種類や報道された事件の内容によっては被害者に対して誹謗中傷をするなど心無い攻撃をする者もいる。　事件から立ち直ろうとする被害者にとって、こうした過熱取材や心無い攻撃がいかに苛烈なものとして受け止められるかは、推して知るべしであろう。　しかし実名派だって負けてはいない。　また被害者の意見を採用すると、「実名が発表されたからこそ搬送された病院に駆けつけることができた」「かえって被害者を誰か知ろうとする取材が出てくるのでは」と言う意見もあった。　さらに、「実名を記者が知って丹念に取材をしたからこそ警察の不十分な捜査を追及し、名誉を回復することができた」という意見もある。　さらに特に新聞などの報道関係者からは警察が判断するという政府の基本計画に「事件が闇から闇へと葬られ、国民の知る権利に奉仕する使命が果たせない」などと、厳しく批判を投げかけられている。　正直なところなかなかの激論であって私などではどちらと断言することはできそうにない。お互い厳しい反論を返しにくい批判が飛ばされている。そういう状況だったからこそ、政府の基本計画も「中を取った」形で「警察の判断に任せる」と言うことになったのだろう。　ただ、最後に一つだけ言えることは、こんな議論をしなければならない土壌を作ったのはどこの誰だ、と言うことを考えなければならない、と言うことである。もちろん事件の種類によって、個々人の性格や価値観によって、被害者の考え方だってバラバラであるし、そういう点も土壌のひとつであると言って言えなくはない。　だが、それ以前の問題として、事件が起こるたびに被害者が「普通に生活することもできない」と叫びたくなるようなことをやっているのはマスコミ関係者である。そしてそのようなマスコミが書いた報道を、何ら糾弾することもなくふーんで受け入れて、その後ろをほとんど考えることなく済ましている一般国民にも一つの原因があるのではないだろうか。　大手の新聞も週刊誌も、誤報をやったから、人権侵害をやったからと言って売り上げは落ちていない。赤信号みんなでわたって、我々がそれを黙認しているのだ。　今回の「論点」のような小手先の議論に終わらせてしまうのは、あまりに物事を矮小化しすぎである。論点の検討は必要であるが、この点に矮小化しないもっと大きな視点からの検討が求められるように思う。

  2005年12月28日

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• ゼミ論と格闘中

  私は卒業まであと4単位である。ゼミは4単位である。ゼミはゼミ論文を書かないといけない。と言うわけで現在ゼミ論文と格闘中である。　一応私自身も卒業予備として他にも講義を取っているので書かないと卒業できないというわけではないが、切ってしまった科目も多く、私自身にとって実質的な卒論と化している。　まあこの際だし、人に「胸を張って作品として見せられる」程度の論文を書いちゃろうと思っている。もし評判がよろしければ後日ここで公開しようかなあ。　もちろんそれは大変だ。　普段ここで書いているのでも１日当たりで３千字を越えていると思うが、ここで書く分には、思いつきをそのままずらずらと書いていればよい。法律ネタを扱っているときも、あんまり突っ込んで解説すると理解できる人がほんの一部になってしまうおそれもあるしボロが出る危険もあるので、さらっと表面をなでていればよい。それは楽な話である。　だが論文はそれでは困る。なんと言っても「主に」見せる相手は日本の刑事訴訟学者の中でトップクラスに位置する人物である。しかも私が扱う話題は特別国際的な話題ではないため、囲碁の世界で言うならそれこそ世界最高峰の李世ドル、朴永訓、李昌鎬、張栩、常昊と言った方々に見せてコメントを頂くのに等しいのだ。　インターネットに限らず図書館に行ってしっかり関係の書物、場合によっては何十何百と出ている法学の雑誌を用いてでも調べ物をしなければならない。　まあ学部生相手だから、思い付きをそのまま語っても単位自体はくれるだろうが、それではきちんと評価してもらえない。例え思いつきでもきちんと他の学者が自説を支持する論考を引っ張ってくるとか、ない知恵を絞りに絞ってその思いつきに理屈をつけなければならない。　扱うテーマは割り合いさっさと決まった。刑事訴訟法ゼミだから当然刑事訴訟法と関係のある事項について論じるわけだが、私の選定したテーマは「捜査段階における弁護人の活動」である。　弁護人は、捜査段階で被疑者に色々なことを教えたり、勧めたりする。もちろんそれが必要なことも多いが、それは違法では、不当では、と論争になっている事項があるのでそれについて検討をしてみようというものだ。　去年、ゼミに入って初めて扱った話題が「弁護人の真実義務」（こちらで以前少し扱った）だったが、その発展形と言ってもよい。ゼミに入る以前からもともと興味があった話題でもあった。　去年扱った話題の２つ目は去年のゼミ論に書いてしまったし、今年扱った話題は乗り気にならなかった。やっぱり気乗りする話題でないと大量に書くのは苦痛である。　もちろんそれらは法解釈として成立するものでなければならない。　１４日にも書いたが、べき論「だけ」を語るのなら法律はいらない。例えば被害者の立場はどうなるなどという一面的な主張だけを押し立て、法解釈として全く理屈の通らない言説を吐く人物は、知識人と称される人たちや日本で大新聞と称される新聞のコラムニストにもいる。　他方、法解釈としていかようにもなります、と言う領域に達すれば今度は刑事裁判の理念に基づいたバランス感覚も相応に求められる。人権保障はもちろん重要だが捜査の必要性にも注意を払わなければならない。　今回の場合弁護士vs検察官と言った職業間で対立が目立つ話題でもあり、鎬を削る鍔迫り合いの中をわたりながら自説を開陳することになるのだ。　以上、単純なことをいかにドラマチックに表現するかの実験でした。

  2005年12月16日

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• あるマンガのワンシーンから

  　高橋留美子のマンガ「うる星やつら」を読んでいたらこんな場面に遭遇。面白そうなので法律的に検討してみましょう。　法律でも堅苦しい話ばかりしてきたから、清涼剤としてこんな話題があってもいいでしょう。ついでに、もしよかったらこういう質問でもしていいですよ、ということでもある。　とあるホテルでは「地獄のフルコース　ヘルコース」と題したイベントを行っていた。　ルールは全部食べればタダ、ただし挫折するとそれまで食べた料金を全部支払うというものである。なお、具体的なメニュー・量等は参加者には事前に知らされていない。　メニューとして現れたものは順番に以下の通り。前菜スパゲティー洗面器サイズのサラダ？バターライスと300グラムステーキほかほかごはんにカツオのたたきローストチキン（目分量1キロくらい、この段階でメインディッシュは残り15皿）野生の鴨の野菜詰め油ギトギト五目焼きそば（ここまでで68000円也）満腹感を与える薬入り料理七面鳥の丸焼き（目分量2キロ前後か）ブタの丸焼き（目分量で20キロ前後？）ウシの丸焼き（目分量で200キロ以上）アイスクリーム？食べ切れなかった場合代金を全額支払わなければならないか。　ちなみにストーリーでは3人が挑戦。1人は68000円、もう一人は82000円食って脱落したが、最後の１人、60キロあるとも思えない女性（！）が平気な顔をして全部食べきってしまった（！！）。さすがギャグマンガ。　読みたい方はワイド版の3巻（単行本の5巻）でも読んでくださいな。　以降はこの問題について私の見解をまとめたものです。詳しい方批判・ご意見求む。この場合は、ホテルと客の間に「食事を出し、それに見合った代金を支払う、ただしホテルが指定する出されたものを全て食べれば免除する」と言う契約が成立していると見ることができる。　まずここで常識的に考えてみる。通常、大人の人間の身体は30キロ～150キロと言ったところ（これでも相当幅を取っている）である。しかし、人間は深海魚ではない。ある程度個人で食べる量に差が出るし、人によっては消化器のめぐりが異常によい人（やせの大食い）もいるが、誰だって体重と同量、いやその3分の1でも一度に食べれば消化器系統が破裂するのがオチである。　何年か前「2時間で5キロ、飲み食いで太ったら100万円」というテレビ企画があったくらいで、一般人にとって5キロでも食べるのは至難の業である。　もちろん、「全部タダで食べさせる」ということだから、それなりに困難、人によっては達成不可能な条件を付けるのは当然である。　常人では食べきれないほどの量を出したとしても、それだけでは何の問題もないと考える。日本中のそういう企画をやっている店も、とりあえず食べきれる人間がいそうな程度を見切っているから、堂々と食べきれない人間に料金を請求できる。　が、今回のように、明らかに100キロを越えるような量なら「人間である限り食べられない」とみなされることは間違いない。　一般に、そうした企画に挑戦する人は、例えメニューが分かっていない場合であっても「店はある程度食べるのが困難でも、およそ人間が食べられない量を出しては来ない」と期待している。そうでなければ、そんな企画には参加しない。　にもかかわらず、店は自分たちがメニューを決定できるという立場を悪用して、「食べきればタダ」を謳い文句に相手をだまして、実質的には「食べるだけ食べさせてあとで料金だけはしっかり取る」契約に引きずり込んだということができる。　これは、明らかな詐欺だ。詐欺なら契約は取り消すことができる（民法96条1項）。食べてしまった分はどうしようもないが、契約を取り消してしまえば、契約だといって代金を払えということはできなくなる。　契約を取り消すと、あとは個人が受けた利益を清算する（民法703条）ことになるが、いくら料理がそれなりにいいものでも、苦しい思いをして食べさせたという点を考慮すれば、その利益はせいぜい１～２食省けた程度の金額、かなり値段は下がるものと思われる。　場合によっては慰謝料出せということも可能になるかもしれない。　ふう。こんなもんだろうか。　日本中の「○○食べきったらタダ（景品）」と言う店の皆さん！メニューを見せもしないでおよそ人間に食べられない量を食え、と言ったら詐欺になるかもしれませんよ。

  2005年12月11日

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• 犯罪の被害と金銭補償

  　犯罪の被害者の問題が近年注目を集めている。そのために刑事法の厳罰化や民事法での救済、さらには社会的な理解の必要性が切々と訴えられている段階だ。　昨日のNHKの「クローズアップ現代」で扱っていたのは、被害者に対する民事的・金銭的な救済である。この問題について、放送を契機に私の持っている知識と合わせて解説してみよう。　犯罪の被害者・遺族は、犯罪の加害者から損害賠償を取ることができる。　金額については、交通事故の場合で死亡の際の賠償額は慰謝料だけで2000万円以上。故意の犯罪の場合、慰謝料はもっとあがる可能性が高い。　被害者がそれ以降働けた場合にはそれ以降働いて得られる金額（逸失利益）などを含めて何千万、ケースによって億にも達しうる金額になる。ちなみに私は２２才・独身の大学生だが、私を交通事故でひき殺した場合の損害賠償額は7951万円である。　加害者としても、裁判官のよい情状を得るためには賠償をしておいた方がよい。こんなに膨大な金額が裁判所で認められる賠償額に上乗せして払われるケースもあり、加害者やその弁護人から裁判になる前に賠償の申し出がある例も意外と多いのだ。　では、加害者が不誠実だったりして賠償の申し出がない場合はどうか。被害者が民事裁判で訴えればよいか。　残念ながらそうではない。　まず、裁判をすること自体に大金が必要で手間ひまもかかる。　弁護士を雇うだけでもかなりの金額だ。仕事に手をつける段階でまず金を要求するし、勝ったら成功報酬も支払わなければならない。しかも一般に弁護士費用は裁判で勝っても相手方に支払ってもらえない。　それだけの金を払っても、被害者がそもそも勝てる保証もない。実際とある少年事件の冤罪事件では、民事裁判で無罪になったケース（その例では有罪とした少年審判の判断が厳しく非難されている）もあり、刑事裁判で有罪判決だったから民事は訴えさえ起こせば大丈夫だという保証はないのだ。　これらの障害を乗り越えて裁判で勝ったとしても、まだ問題は解決しない。　裁判は「金のあるところから」金を取るもの。ありもしないところから金を搾り出すことはできないのだ。　つまり、金のない加害者からは金を取れない。その場合、賠償金が取れないどころか裁判費用も丸損と言うこともありうる。　しかも、責任は個人で負うのが原則であるから、加害者の家族からも、加害者が社長をやっている企業からも取れない。　具体的な内容は黙っておくが、財産のある加害者が、うまく財産への追及を逃れる方法は学生の私にも思いつく。悪い奴の知恵は弁護士さえ敵わない域なので、実際には追及逃れはもっと容易な作業なのかもしれない。　つまり、民事裁判を起こして加害者に金を払えというのも労多くして益は少ない。　そこで、国の方も「犯罪被害者等給付金の支給等に関する法律」と言う法律を作って、犯罪被害者等給付金ということで、一時的に見舞金を支払う体勢を用意している。（一応解説したページはこちら）　では、その金額は？と言うと大した金額ではない。死亡で最高額は1573万円、最低320万円。　この金額は被害者の年齢や収入によって上下するらしいが、葬儀代・墓代だって何万円もかかるし、死亡直前の診療費用だってかかる。仮に弁護士を頼んで何千万円もの金額を請求する民事訴訟を起こせば、それだけでなくなってしまう。　個人の保険による防衛とか、死亡に際しての退職金の支払がなければ、被害者が養っていた家族の一時的な生活費さえ十分にまかなえないのが実情のようだ。　給付の金額をアップさせることが望ましいとされるようにも思えるが、財源確保が難しいこともさることながら、かえって加害者に歯止めが効かなくなるおそれがあるとして慎重論もあるようだ。　また、「犯罪の」被害者ばかり保護される現象は「天災・不可抗力」の被害者などには不公平な制度である。今のところ天災・不可抗力の被害者に国が金銭を給付する仕組みは一部にしかないようだ。だが、犯罪なら犯人を訴えて金が取れるかもしれないが、天災・不可抗力ではどうしようもない。　その他の天災と比べてなぜ犯罪の被害者だけ特別扱いするのか、と言う批判が出された場合、的確に応答できるだろうか。昨日の番組では「犯罪から国民を守ることは責務」と言われていたが、「では天災から守ることは責務ではないのか」と返って来たら私は返答できない。　こういう「公平」の名の下に弱者同士で足を引っ張り合うような論争は見ていて悲しくなるが、限られた財源と秩序維持の要請の中ではやむをえない話なのかも分からない。　いざと言うときは、国とてあてになるものではない。　最後の最後で動けない自分や残された家族を救うのは、今の段階では個人の加入する保険に頼った方が間違いがないと言うことのようである。　ちなみに、あなたが交通事故にあった場合に損害賠償の計算をしてくれるページはこちら。

  2005年12月08日

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• 弁護士は得にならん！！

  　今日ゼミ論文を書くために図書館で調べ物をしていたのだが、そこで知った話から。85000円強　「強」がついているがこれが何の金額かお分かりになるだろうか。「季刊刑事弁護」と言う雑誌に掲載されていた、公判を3回開いた事件での「標準的な国選弁護の報酬」が86400円。ちなみに和歌山弁護士会の声明文では85200円と記載されている。変更されたのかどうかはよく知らないが、いずれにせよ85000円強が国選弁護の標準報酬と言うことになる。　刑事事件の弁護人や弁護士には、犯罪者の味方であるという認識が浸透しているためか、ひどい罵声が浴びせられることが多い。国選弁護は小遣い稼ぎなどと言う言いがかりはザラだ。　とある囲碁系掲示板を今日覗いてみたところ「死刑廃止すれば弁護士は楽になる」などと言うアホなことが平気でのたまわれていた。仮に廃止したって無期か有期か終身刑（死刑の代わりに導入すれば）かで思いっきり争われるのは見え見えなんだけど。　まあこうした例にも分かるとおり、弁護士と言うのはとかく槍玉に挙げられやすい職業だ。　国選弁護の報酬がそんなに高いだろうか。　確かに、公判3回で86400円なら、一見する分には安いように思える。公判といったところで何時間もするわけではなく、時給は万になると考えてもよい。それなら弁護士とはなんておいしい仕事なんだと思われる人もいるかもしれない。　しかし、国選弁護の世界の実情はこんなものではない。はっきり言って、弁護士の大半は「国選弁護など大嫌い」である。国選弁護だけ引き受けますという弁護士がいたら、きっと彼は神同然にあがめられるだろう。　福岡・大牟田の連続殺人事件で、福岡の弁護士会が国選弁護人をアミダくじで決めた、として一時騒がれたことがあったが、弁護士はそれくらい国選の刑事弁護を嫌がるものだ、ということだ。　というのも、刑事弁護と言うのは、公判のときにしゃべればよい、というものではない。　公判のときにきちんと弁護をするには、勾留されている被疑者・被告人と接見して話し合い、信頼関係を築かなければならない。事件によっては弁護人に対しても反抗的態度を取る被告人もいるそうで、そんなのに当たったら運のつきだ。　事務所に戻ったなら戻ったで、事件に関係する書類を作らなければならない。　場合によっては被害者と示談交渉をして量刑を被告人に有利に持っていきつつ、被害者の救済もしなければならない。　証人を呼ぶ、と言うことになればその証人と会って話をすることも必要だ。　保釈を希望するなら保釈請求のための手間や書類も作成しなければならない。　さらにコピー代や交通費、翻訳費用などの実費を忘れてはいけない。こうした実費も決して全額支給されているわけではなく、弁護士が持ち出す例が少なくない。　こうした諸々の費用をひっくるめて出される金額が85000円強という金額である。　国選弁護の報酬が安いことは昭和38年の裁判例で裁判官が認めてしまったこともあるくらいだ。さらに国選弁護が導入された1949年時点と比べても報酬は34倍だという。ちなみに裁判官の報酬は53倍、国家予算は116倍だそうだ。　では、公判をたくさん開けば報酬は増えるのか、というと確かに増えないわけではないらしい。しかしその分必要な手間も増え、裁判が長引くことは実際には国選弁護人にとっては非常な損失なのだ。　さらに、世間を騒がせた重大事件では、弁護を引き受ければ弁護人にも心無い攻撃がなされることが多い。真犯人より悪いやつなどと言う批判が弁護人に飛んでくるのはザラであり、引き受けるに当たって家族に相談する、と言う話もある。　また、弁護人にとって一番の収入源は定時収入になる企業の顧問弁護だが、そういう事件を引き受ければ、イメージの低下につながるということで顧問になっていた企業からお役御免をもらってしまう。　そしてとどめと言うべきは「国選弁護人はやめられない」ということ。　正確に言えば、国選弁護人は「私はやめます」と言ったところでやめることはできず、裁判所にいってやめる許可を取ってこなければならない。たとえ被告人が無茶なことばかり言ってきてついていけないからと言って、勝手に弁護放棄をすれば訴えられても文句は言えないのだ。　やめるのを認めて次の弁護人を呼んでを繰り返し、いつまでも裁判をやっているわけにはいかないので、やめさせてあげませんと言う判断がされることだってある。　というわけで、国選弁護の報酬が安いと主張する弁護士たちの言い分（一例としてこちら）は、切実な問題なのである。　これから司法制度改革で弁護士に求められる役割も増える可能性は高い。そうなったときに今のままでは手抜き弁護の量産になりはしないか。弁護士の精神論を語るだけではどうにもならない問題だ。　また、弁護士の法律相談と言えば30分5000円と言うところが多いが、これすら時給1万円と言うのは大嘘で実際には原価スレスレか原価割れだという。事務所の家賃をはじめとする維持費やスタッフの経費、弁護士会への登録料などが高くついているのだ。　先日の法科大学院の面接で知ったのだが、弁護士の多くは生活保護を受けてさえいるという。　こうしてみれば分かるとおり、執筆の機会に恵まれました、というような一部の例外を除けば、基本的に弁護士は儲かる職業でもなんでもないのだ。テレビに出てくるような弁護士など、本当に一部の恵まれた人物だけだ。　と言って、では検察官や裁判官になればというものではない。報酬面については確かにマシかもしれないが、日本中を転勤でうろうろと言う事だって珍しくなくなってくる。　多くの司法試験受験生は、1年も勉強していれば多かれ少なかれ弁護士のこうした事情を知ることになる。　弁護士をはじめ、法律関係職も大半は花形でもなんでもない下積みなのだ。

  2005年12月07日

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• 「間接性差別」について考えてみよう

  　差別に間接も何もあるのか、と言う人がいるかもしれないが、間接差別は主に労働法の分野で問題とされている現象である。今日の新聞記事を見て去年大学で受講した労働保護法の講義を思い出したのでこの辺について触れてみよう。　2002年にはセンター入試にもこの問題が出されたらしく、なかなかこの話題はホットである。　労働基準法においては、賃金による男女の差別は禁止されている。（労働基準法4条）　また、労働者の配置・昇進・教育訓練・定年・福利厚生などによる差別も禁止されている。（男女雇用機会均等法６条～）　また、雇用機会均等法が施行される以前から、男女別の定年を定めたのは平等原則を定めた憲法の下でのあるべき社会の秩序や善良な風俗に反するので違法、と言う裁判例もあった。（日産自動車事件、最高裁判例昭和56年3月24日）　とここまでは大して難しい話ではない。　ところが、労働に際して一定の基準はつき物である。そして、そこで一見する分には性別に関係のない基準を定めたのに、それが差別につながるという現象が指摘されている。そして性別に関係ない基準には合理性がなく、差別ではないか、と批判されているのだ。　実際の裁判例にあったのは、「世帯主」ならば基本給が多く上昇するという例。世帯主と一般に扱われるのは男性なので、結果的に大半の女性には不利益な差別的な取り扱いと言うことになる。　また、「身長１．７５ｍ以上」などと言う規定も同様である。この身長だと男性でも比較的大柄な部類だが、女性の場合これくらいの身長がある人はほとんどいない。結果的に男ばかり優遇しているじゃないか、と言うことになるのだ。　諸外国の法では、こうした差別も当然禁止する旨の明文規定がある。　しかし、日本の労働基準法や男女雇用機会均等法にはそのような条文がない。もっとも、このような差別も「性別による差別的取り扱いに当たって違法」というのが政府の説明でもあったのが実際である。裁判例でも、女性に一方的に不利益になることを容認しつつ行った場合には違法な差別であるとしたものがあるようだ。　しかし、諸外国では実際に規則を作った人の内心など「一切問わず」に本当にその区別が合理的なのかどうかと言う視点から判断され、合理性がなければ問答無用で違法とされる。　これに対し、日本では不利益になることを容認しつつ行うというような場合でないと違法とはされにくいようだ。　こうした日本の状況が国連女性差別撤廃委員会から問題視された。日本でも、ではこうした間接性差別もはっきりと違法扱いしようと言うところまで来た。　もっとも、この点については企業側からの反発が根強いようだ。それは別に企業が男女差別をしたいから、ということではないような気がするのである。　新聞で弁護士の先生が言うのは「日本の会社は男性世帯主が稼いだ金を家族に回す仕組みを想定して経営システムが成り立っていて、企業における女性比率（一般の職場も経営をする取締役にも）が少ないことが根底にある」という。当然これも一つの要因なのだろう。　もう一つの問題は、企業側の危惧である。企業ならば、当然自分の雇った社員をどのように扱うか、雇い入れるにあたってどのような条件を出すかと言うのは自由な裁量が認められるのが本来の原則である。　しかし、それを「合理性がないものは直ちに違法」とがんじがらめに縛ってしまうと、企業は企業の運命を決するかもしれない人事まで縛られてしまうかもしれない。企業としては何をやればいいのかわからないし、そこまで縛り付けられては企業はやっていられない、と言う危惧は理由のないことではない、と私は思う。　厚生労働省は、経営側のこうした不安に答えてある程度具体的な間接性差別に当たる行動のリストアップをしようとして、企業の不安に答えようとしたのだがリストアップには労働者側から「抜け穴容認につながるおそれがある」と言う批判が強いという。　確かにこういう差別はさまざまな類型で現れるもので、全部をリストアップするには多大な時間と事例の蓄積、問題解決には経営側への意識の浸透をも要するだろう。　最後は法解釈論と言うより政策論ぽくなったが、労働法はけっこうそういう視点とも向き合っていかないといけない領域なのかもしれない。（少なくとも私は講義でそういうところとも向き合った）　しゃんしゃん。

  2005年12月06日

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• 予防接種の副作用と憲法論

  「副作用のない絶対安全な薬は存在しないですよ。人によっては、風邪薬が命に関わることもあり得る。副作用に関しては、その薬がどうかという問題ではなくて、「現在どのような病状であって、服用するメリットの方が大きいかどうか」という問題です。（中略）　そもそも、ワクチンの効果というのは社会の中で流行を抑制して医療費を抑える効果です。これは、アメリカの大規模な研究でも証明されています。当然、副作用による少数の犠牲を受け入れた結果です。ただ、個人の視点だと利益になるかどうかは議論が分かれるところです。日本人は、個人の利益のためにワクチンを打とうという考えなので、ややこしい事になるわけです。」　nipparatさんが昨日記事のコメント欄に書いていた話である。　医学としてはこれで結論が出ている話である。医療を考えるに際してはただ単に個人を治す、助けるに限らず社会全体への蔓延阻止と言う視点が重要である、というのは重要な見識であると素人ながらに思う。では、運悪くワクチン予防接種の副作用に引っかかってしまった人を救済するのはどうしたらよいか。　治療方法は医師の役目であるが、国等の法的責任を認め、社会的に救済する方法を考えるのは法律家の役目である。　実際憲法においては非常に有名な論点であるので、nipparatさんの記事の尻馬に乗って法律家たちがどのようにワクチン副作用の被害者を救済しようと考えたかをここで解説してみよう。　なぜ副作用の被害者救済に問題があったのか。それには以下の2つの出発点を踏まえてもらわなければならない。出発点その1　副作用の被害者を救済しないという結論はなんとかして回避しなければならないものである、ということ。　ワクチンを接種することにより、世間一般の人々は感染症の恐怖の少ない安全な暮らしを享受しているのである。それで運悪く発生してしまった被害者を相手に「感染症がないという利益は受けます、でも不利益は運の悪かったあんたでかぶってね」などと言う話は不公平極まりなく、とても受け入れられるものではない。出発点その2。　通常の条文が使いにくい、ということ。　国や公共団体が故意・過失に基づいて他人に損害を与えれば（不法行為）それを賠償しなければならない。憲法17条にはそのことがはっきり規定してあるし、憲法17条を受けて国家賠償法と言う法律が制定されている。当然真っ先に被害者の救済に使う条文もこれを考えるのが普通である。　ところがどっこい、ワクチン接種には厳しい予診が義務付けられている（らしい）。本当に厳しく十分な条件であるかどうかは医療業界の人に聞かないと分からないが、ともあれそういうことだと「これは過失ではなく不可抗力なので賠償の必要はない」と言うことになりやすいのだ。　さて、これで副作用の被害者はどこからも賠償してもらえないのですか？というのがこの問題点である。　そこで登場した一つの考え方がいわゆる「憲法29条3項類推適用説」。　憲法29条3項は公共の福祉のために特に私有財産を侵害する場合、その損害に「正当な補償」をする事を義務付けている。　でもそれは個人の財産に限らず人間の身体を侵害する場合についても同じことが言えるじゃないか、と言う考え方に基づいて、29条3項の範囲を広げて、人間の身体に対する損害についても適用して賠償しようではないか、というのである。　また、この説の中には趣旨を考慮して範囲を広げるという作業の結果賠償責任が認められるというのではなく、29条3項から直接この考え方が導けるというもっともきっぱりとした考え方も現れた。　もっとも、この説には「ということは、国は金さえ出せば人間の身体や生命を収用してよいことになる。例えば危険極まりない人体実験も金さえ出せば強制できることになるがそれでよいのか」と言うきつい批判が浴びせられた。　そこで、平成4年12月18日の東京高裁の裁判例（原文はこちら）は、この判断枠組みを取らなかった。出発点その2の段階に文句をつけ、厚生大臣がもっときちんとした方策を採っておくべきで、それを怠った過失が認められる、として被害者に賠償を命じたのだ。　現在国の方もこの手の事件では基本的に賠償責任を認めるようになってきているそうで（平成4年の裁判例も国は上告しなかった）、現段階ではこの問題は歴史的にこのような議論がなされたということに過ぎず、当面議論の実益はなさそうである。また、こういう解釈論を覚えておく必要も本当のところは薄い。司法試験を受けたい、法科大学院に行きたいという方々が覚えておけばよいでしょう。　しかし出発点その１で示した考え方、「市民全体が利益を享受するならば、そのために発生した不幸な犠牲者は市民全体で救済しなければならない」と言う考え方は、ぜひとも皆さんの心の片隅にでも置いてほしい発想である。　現代社会でも少数の犠牲を我慢することは多かれ少なかれ必要であることは否定できない。それでおしまいにしてしまうかどうかに、人や社会のあるべき姿が見え隠れするのだと思う。※法令データ提供システムのサーバーが落ちているため今日は条文へのリンクを見送りました。

  2005年12月03日

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• メーガン法論争に思う

  　先に断っておきますが、今日書く意見はかなり激烈です。強烈なことをけっこう書いてきたここでも激烈度は史上最強かもしれません。読む人は心するように。　テーマは題名の通り。　さて、ここまで改行すれば見ない人は去ってくれたかな。　今日の朝日新聞に、性犯罪者に対する監視措置についてアメリカで強化されたという記事があった。　日本でも、一定の常習性を有する性犯罪者の情報（住所氏名や顔写真、その他身体的特徴など）を公開するメーガン法は一時論争になっていた。奈良で少女誘拐殺人事件が起こったために、性犯罪の前科者を監視せよ、と言う動きが一時高まったのだ。（本来megan’s lawでミーガン法と言う発音が正しいという指摘もあるが、今回はこちらで統一）　去年、司法試験の論文試験の憲法第一問は日本版メーガン法と言うべき法律の合憲性が問われた。アメリカで実際に行われているメーガン法に比べればソフトな法律だがそれでも受験生の多くは違憲説で書いたらしい（統計があるわけではないので眉に唾するように）。　メーガン法論争はとにかく感情的議論の種になっている。　性犯罪者の人権vs被害者、一般市民の人権と言うような構図ばかりが強調され、実際にメーガン法がどのような効果を持ち、どのような弊害があり、メーガン法が必要な土壌はなんなのかと言う議論の基礎的な部分が全く無視されたままに論争されている。先週ここで語った「発言権を得るための論理のプロセス」が全く示されていないのである。これなら子どもの雪合戦の方がはるかにまともなゲームであろう。　いくらなんだって、そんな理屈が国会や裁判所で通るはずがない。法律家として考えるのに論理プロセスが必要だからこそ司法試験にだって出るのである。結論だけ書くような問題は司法試験の論文試験には出ない。　だいたい、今になってメーガン法論争は法が導入されたわけでもないのにすっかり静かになってしまった。メーガン法論争など、しょせんメディアと、その御用評論家の類に踊らされた、瞬間湯沸かし器みたいな感情でなされた議論だった印象が拭えないのである。　まず必要性。　そもそも性犯罪者の同一の犯罪における再犯率という正確な統計は公式には取られていない。「メーガン法があれば犯罪は防げる」と言うがもともと防ぐべき犯罪がほとんどない可能性もあるわけである。　さらにその効果。　端的に言ってメーガン法を使ったところで性犯罪者が消えるわけではないのだ。メーガン法により情報公開された性犯罪者といえども、殺したりすれば当然殺人罪である。ご近所の力がどんどん薄れている現在、日本中で自警団を作るとは思えない。つまり、いくらメーガン法を用いたところで市民はまず間違いなく有効な防衛策をうてるとは考えられないのである。　もっとも、メーガン法論争を受けて行政の方で情報を抑えておくようにしたようだ。では、さらに国民に周知するとなったときにどのような追加効果が合理的に期待できるのか。そしてそのときに起こる犯人への攻撃と比べてもその期待値は高いか。そのような比較検討はまるで行われていない。　メーガン法で情報が公開されても、再犯率は下がっておらず、再犯までの期間が短くなっただけだ、と言う統計の結論もある。これが発覚率増大によるものか、本当に再犯期間が短くなったのかどうかは分からないが、「新たな被害者を生まない」というのがメーガン法の売りだとすればそれには大きな疑問が既に提示されているのだ。　そして弊害。　海外で報告されている例で一番悲惨なのは放火。本人の財産も、社会復帰の土壌も、生命も危険になる。まして、放火される家には家族だって住んでいるわけだし、近隣の住居に燃え広がる可能性だってあるわけである。もはや犯罪者本人が苦しめばよい、と言うわけにはいかない。まだ木造建築が多い日本では、アメリカなどとは比べ物にならない被害が発生する可能性もある。　性犯罪者が住んでいると意識的に知ることになれば、周辺の地価が下がってしまうおそれもあるのだ。　また、日本では「家」と言う観念がまだ根強く残っている。放火に限らず、何の罪もない親戚や家族に影響が及ぶ可能性は高い。　オウム真理教の信者が引っ越してくる、となったときに付近住民は大規模デモ・監視で追い出しにかかった。本当にオウムがサリンを撒くから怖いのなら、そんなことしないでさっさと逃げるはずだが、それは共同体の異質排除意識によるものだ、と言う見解が正論に思える。実際あのようなデモに参加している人たちの中には「参加しないとかえって怖いおもいをしそう」と言うことで参加している人もいるようで、新聞に匿名の投書もあった。　被害者だって大丈夫とはいえない。特に家庭内性犯罪の場合、その情報が漏れる可能性が出てくる。性犯罪の場合被害者と言えども好奇の目で見られ、二次的な被害を受ける場合がよく報告されている。　これでは被害者が通報することが難しくなる恐れもある。実際問題、強制わいせつや強姦と言う大型の性犯罪は親や教師と言った身近な人によることが決して少なくないのだ。　こうしたメーガン法に疑問を呈する立場に、証拠を示すなど説得的に必要性を論証した見解を私は見たことがない。　一つの悲しい宿命として「自由な生活には危険が伴う」ということがある。　自由は享受したい、でも安全にもなりたい。それは理想である一方で、両立は不可能である。憲法によって自由な生活を保障されている我々は、犯罪者の隣に住むかもしれないし、場合によっては被害者になりうる危険を同時に背負わされた、と考えなければならないのである。　この発想はなかなか受け入れられないかもしれない。しかし当たり前の発想である。

  2005年11月27日

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• 信頼の原則

  　昨日、大学に海外の有名な刑事法の教授が講演に来ていたのだが、そのときかつて私の大学で総長をつとめていた刑事法学者、西原春夫教授（現在は引退）も見えていた。　そのときに今日書く話題は決まった。それは「信頼の原則」である。この教授が日本における「信頼の原則」に関する学説を大きく発展させたのだ。　「信頼の原則」は、その気になって突き詰めるとかなり難しい刑法理論であるが、比較的すんなり考え方を理解しやすいし、意外と身近になりやすいので考え方を知っておいて損はない問題だ。　先に事例から考えた方が分かりやすいだろう。以下の事例は、とある高裁の裁判例をベースにしてある。「チーム医療をしていたところ、看護婦が電気メスの電気ケーブルを誤接続。誤接続した電気メスを使用したために患者は火傷してしまった。メスを使用した執刀医は業務上過失致傷罪になるか」　予備知識として、過失犯というのは、概ね「予見可能性」と「結果回避義務」と言う2つの要素から成り立っていると理解されている。要するに、「結果が予見でき」「それを回避する義務があった」のに「それを怠った」場合に過失になる、と言うことである。　故意でなければ全部過失ではないのでその点は注意が必要だ。　さて、実際のメスを使った執刀医は、当然看護婦が「誤接続をするかもしれないな」と考えることはできる。コンピュータ全自動制御ではない以上、看護婦が間違えるかも知れないというのは当然予測できる。間違っていたなら執刀医としてすぐさま直せと指示する義務も認められる。　と言うことで執刀医にも当然業務上過失致傷罪が成立…と言うのは一見当然の思考プロセスに思える。　ところが、それでいいのか、という考え方が「信頼の原則」と言う理論が持ち出された理由である。　チーム医療は、人間の身体をさばくだけに、もともと多少なりとも危険のあるものである。　もし仮にそこで執刀医が他人の行動までいちいち目を光らせておけ、ということになったらどうなるか。現実にはそれは難しい。そうするとチーム医療は動かなくなる。せっかくチーム医療によって救われる生命も、医師が刑事責任怖さにチーム医療をしないようになってしまうかもしれないし、それではなんにもならない。　まさか「刑罰の危険を受けるか医療をやめるか」などという選択を迫ることは出来ない。　そこで、「複数の人が携わっている世界で、他の人も規則を守って過失のない行動を取ることを信頼するのが適当なら、自分がそれを信頼して行動してそのために人にケガをさせ、あるいは死亡させても過失犯にはならない」というのが信頼の原則理論である。　この事例で言うなら、執刀医は「看護婦はきちんと接続してくれているであろう」と言う信頼をするのが適当な場合であるから、結果的に被害者が怪我をしても執刀医の責任ではない、ということなのだ。実際の裁判例でもある。　今回は分かりやすいということで医療過誤を持ち出したが、信頼の原則が一番多く出てくる領域は実は交通事故。　冒頭の西原教授が信頼の原則を提示した論考の題名も「交通事故と信頼の原則」であったし、日本の裁判例が戦後になって信頼の原則を真っ先に適用し始めたのも交通事故の事例である。　交通事故も、周囲の人間が交通ルールに違反することくらいは予想できない話ではない。といって、いちいちそれを予想してそのための行動を取れ、と言うのでは自動車を高速で動き回らせることができない。そして、自動車が持つ、高速交通という利便さは吹っ飛んでしまう。　だから他人がルールを守った運転をすることを信頼していい場合では、例えあなたに結果が予見できたとしても責任はありませんよ、ということなのだ。　交通事故と刑事責任については、かなり怖い話（こちら）も以前に書いたが、意外とファジーな考え方での解決もなされているのである。　もう一つ、ルールをきちんと守らない人へ。あなたがルールを守らなかったために怪我をしたり、運悪くひき殺されたとしても、刑法はあなたの生命や身体を保護してくれないかもしれませんよ。

  2005年11月16日

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• 勤労の義務

  　とある囲碁系ブログで勤労の義務（憲法27条1項）についてちらっと語っていたので憲法に定められている勤労の義務についてさらっと語ってみよう。　中学校の公民の教科書では、国民の義務としては「納税」「勤労」「教育を受けさせる」と言うのを教わるはずだ。　また、憲法の条文を読むと「権利の行使を公共の福祉に即して行え」と言う条文（憲法12条）もある。これも、広く義務であるといってもよいかもしれない。　では、勤労の義務とはどんなものか。　まず注意しなければならないのは、条文を素直に読めば分かるが、憲法上の勤労とは「権利」でもあるということだ。人に「働かせない」というのも、厳密に言えば憲法上の人権を制約していることになる。例えば学校などでアルバイトを禁止するに際しても、そうした憲法上の権利を制約するだけの根拠を用意しておく必要がある。　そして、憲法18条は「刑罰でない限り意に反する苦役に服させることは出来ない」と言う規定を置いている。働かない人間を無理やり狩り出して強制労働に従事させることは、逆に憲法に違反する恐れがあるのだ。　さらに、勤労をするに際し、人に雇ってもらって労働をするならばそれは一人で勝手に仕事をするのではなく、「企業・公共団体などの他人と契約しなければ」ならないということ。無償奉仕労働では食べていけない。　こうした勤労と言うものの持つ性質を基礎に考えていくと、法律的に勤労の義務を強調するというのはそうとう大変である。　その上で、実は、勤労の義務と言うのは憲法に言う国民の義務の中で最も「中身のない」条文と言ってもいいのかもしれない。　というのも、勤労の義務があると憲法に書いてあったところで、「勤労しない者」に国家が上から何らかの制裁を課すような条文は日本の法律のどこにもないのだ。一応生活保護関連については「労働能力があるものについて」需給を制限する法律があるが、これも制裁とは言い難いものがあるだろう。　例えば、親の遺産か何かがたくさんあって、食いつなぐ分には問題ない人たちがいる。彼らに労働を強制することはできない。そうした法律はないし、むしろ労働の内容によっては憲法18条に違反するとされる可能性もある。　それ以前に「勤労している」と言う状態はなにを指すのかもけっこうあいまいである。　「労働者とは労働して対価を得て暮らしている人」と言う定義は労働組合法にあるのだが、労働組合法は「使用者vs雇われ」の関係で団結交渉するための法律で、そのための定義である。専業主婦や資産運用家はこの定義に従うと労働者ではないが、彼らについて勤労の義務を果たしていない、と言うのは妙な話になるだろう。　　そんなこともあり、基本的には、勤労の義務に違反した場合の制裁はないと言ってよい。つまり、勤労しないで飢え死にしても国は守ってはあげないし、他人もあえて守ってあげる必要はないよ、と言う程度のことしかできない。　中学校の勉強ではお経のように覚えさせられたと思うが、中身はこんなものだと知って驚かれただろうか。　ちなみに、そのブログの記事によると、彼は「定年とはいままでご苦労様、もう貴公の義務は終了しました」というものと解釈しているそうだが、これは大きな誤解。　憲法が国民に課す義務を、企業が自主的に定める「定年」という制度がいじくりまわすことが出来るはずがない。第一、勤労と言ったところで会社や公務員として「人に使われる」人ばかりではなく、社長や営業主、芸能人として動いている人には定年などない。　囲碁の世界でも、杉内雅男九段などは80を回って今なお現役である。

  2005年11月15日

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• 共謀罪について

  　最近囲碁ネタがあんまりないなあ…自分が学内リーグで負けたことが最大の原因かも。　王座戦や名人戦が始まるまで当分ここも退屈な法律の話題である。　今日の話題は現在論争中の「共謀罪」である。「長期4年以上の懲役刑になる犯罪を共謀すると処罰の対象になる」というものである。　国際的犯罪対策の要請から、共謀罪が世界的にも要求されているらしい。　共謀罪についてはきびしい論争があるし個人的にも一応意見があるのだがそんなことをすると訳のわからない団体さんに睨まれかねないので控え、共謀罪というものについて解説してみよう。　実は、現在の刑法上共謀しただけで処罰の対象になることがある。共謀罪を考えるにはまずその辺を考えてみる必要があろう。　犯罪は陰謀→予備→未遂→既遂と言う順番で成立する。陰謀とは犯罪計画の段階。予備とは犯罪に向けて具体的に準備する段階。未遂とは行動に出たが失敗したもので既遂なら一応犯罪は成功だ。　未遂犯を処罰する場合は刑法に未遂を処罰しますという条文が必要である。未遂に至らない予備が処罰される場合もあるが、それは一般的な犯罪には強盗・殺人くらいしかない。まして陰謀ともなると一般的な犯罪ではまず処罰しない。　そうすると、共謀罪と言うのは相当変わった罪であるということをまず理解していただけると思う。　それでも、陰謀罪と言う罪は存在する。内乱・外患誘致と言った「国家的重大犯罪」については、そんなことを陰謀（この場合は複数人で計画し、合意すること）しただけで罪になる（刑法77条・78条、刑法81条、88条）のだ。　ただし、少なくとも戦後になってこの罪で有罪判決を食らった人はいないと思われる。　ついで、解釈上認められる共謀による罪として精神的幇助犯（刑法62条）がある。例えば、殺人をする友人にそれを知ってて「頑張れよ！」と言ったら「彼を勇気付けて精神的に犯行を助けた」とみなされその友人が殺人をしたら最後殺人罪の幇助犯になってしまう。なんと懲役2年6ヶ月以上！！実際には執行猶予くらいはつけてもらえるだろうけど実に重い罪である。　つい先日も、そんなことをやって有罪判決を食らった人がいてニュースでちょっと話題になっていた。。　最後は共謀共同正犯。「頑張れよ！！」程度の声援ではなく「本格的に犯罪をしようと謀議して」、「その謀議に基づいて犯罪を行う」と「共謀共同正犯」といい、謀議に参加した人も実際に殺した人と同等の刑罰となる。オウム真理教の教祖麻原彰晃こと松本智津夫氏が問われているのも、「犯罪を共謀して部下に犯罪をさせた」という共謀共同正犯によるものである。　本当は教唆犯とか幇助犯で処理するのが筋なのだが、暴力団の組長とチンピラのように人を支配している場合には、むしろ組長の方こそ犯人として重く処罰すべきだ、と言う考え方からこうした考え方が生まれた。　共謀共同正犯は、裁判所はかなり昔から認めていたが、最初は学説から厳しい批判を浴びていた。しかし、刑事法では最高権威と言っても過言ではない団藤重光先生が最高裁で判事をやっていた頃に共謀共同正犯を認めた（最判昭和57年7月16日）ため、学説上も少なからず共謀共同正犯が容認され、現在は容認説が通説の地位を占めている。（反対説もまだ力はあるが、今後通説になることはないだろうな…）　共謀罪とは、こうした共謀共同正犯と異なり、「誰かが犯罪に出なくても」共謀だけで処罰できると言う法律なのである。　現在、犯罪については「他人の利益を侵害する危険のある外部的な行為」としての「実行行為」を中心にとらえる学説が中心であり、裁判所もこの基本路線は維持しているといってよい。だから処罰の対象も原則は既遂犯のみで、例外的に未遂犯を処罰し、陰謀や予備の処罰はごくわずかと言うのが刑法の建前になっているわけだ。共謀と言っても共謀だけではまだ実質的に「心の中にある」と言うだけの主観的な話でそれだけで他人の利益を危険にさらすことはない。思いとどまれば終了である。　本人の主観的な認識を犯罪の成立にあたって重視する路線は一時期かなりの有力説だったが、人権擁護の思想が浸透するにつれ「思想信条を理由に処罰するもので人権思想上妥当ではない」とされて衰退した。もちろん今でも犯人の主観面は非常に重要な要素であるが、主観面だけでゼロから犯罪が成立してしまうということはない。　実際、共謀共同正犯を肯定する学説も、他人の利益を侵害する行為に共謀が該当したから処罰できるのだという理解が大半だ。　　また、共謀共同正犯や精神的幇助犯を認めるとしても、その運用にはいくつか実務上の難点があることは指摘されている。　一番の問題は事実認定の難しさだ。共謀をテープにでも取ってあればよいが、そうでないと事実認定は自白頼みになる。そして自白を取ろうとすると更なる問題がいわゆる「引っ張り込みの危険」。重大な犯罪をした者が全く関係ない他人を巻き込んで罪を減らしてもらおうと考える恐れがあるのだ。麻原彰晃氏の裁判が長引いているのも、サリンをばら撒くような重大な犯罪であるため引っ張り込もうと考える恐れが高いから裁判が慎重にならざるをえないことに一つの原因があるとされる。　もちろん、それでも適正な処罰をする必要性が高いということで共謀共同正犯と言う理論が通っているのだが。　ここで是非をあえて論じることはないが、これくらいの基礎知識は仕入れた上で共謀罪について考えてもらえるとよいと思われる。

  2005年10月27日

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• 鉄道人身事故と損害賠償

  　今日は１限から。眠い体をゆすりながら行くと山手線がとまってる…どうやら人身事故らしい。やっとの思いで起きて出て行ったのに遅刻を余儀なくされてしまった。教授も結構遅く始める教授だったからよかったものの、電車の中で腰が変な形に曲がってしまいとても痛かった。　むかついたので今日は人身事故の当事者が震え上がるような話をしよう。　人身事故とは、大体鉄道が人をはねることを言うようだ。飛び降り自殺、誤っての転落、突き落としての殺人なども鉄道としては一応人身事故である。　では、人身事故の場合、発生した損害は誰が賠償するか。　当然「鉄道を止めた人物」である。突き落としての殺人なら犯人のところにいくし、転落・自殺の場合には当然転落した人、自殺した人に行く。彼らとて鉄道の上に降りたりすれば鉄道が止まり、何千何万という人の足に影響が出ることがわからないはずはない以上、損害賠償しろということになる。　でもそういう人って死んじゃってるんじゃ…と思っているあなた、それは甘い。死亡者の親族は順位に従って死亡者の財産を相続するのだが、相続は「債務も含めて包括的に」するもの（民法896条）。持っている財産は手元に、借金はいらないというのは通用しない。従って、自殺者の相続人である親族が賠償しなければならないということになる。　この金額は莫大だ。ブレーキが磨耗したり、電気をもう一度つけるだけで数万円の電気代がかかる。車両が血まみれになれば洗わなければいけないし、へこめば修理もいる。　何より多くの人の足が止まって払い戻しとなれば全部止めた人間の責任だ。よその私鉄に頼んで振り替え運送などということになったら費用はものすごいことになる。　また、鉄道会社に限らず、足を止められた一般の乗客は鉄道会社に何とかしろということはできないようだが、その分は止めた人間に何とかしろということができると考えられる。労働できなかった時間の休業補償あるいは時間を埋め合わせるための乗り物代などが賠償の範囲として認められる可能性は高そうだ。まあ一人千円くらいが上限になると思われるので誰も訴えたりはしないだろうが、首都圏で何万人もの足を止めてしまうとすごい金額になる。　もし彼らがいっせいに訴えたら…さぞかし恐ろしいことになるだろう。　以前は自殺などという状況を考えたり、こんなことで人生を破壊させてはかわいそうかなあ…ということでめったに賠償請求しなかったようだが、この不況のご時勢には、そうも言ってられないようで鉄道会社も賠償を一応請求するようだ。それに請求するということがはっきりしていれば鉄道自殺の抑止になることも考えられる。　もちろん、遺族としては相続放棄（民法915条）という技を使って借金から逃れることはできる。ただし、それだとせっかく持っていた財産はパー。財産的な価値のないものを形見分けするか、競売に出されたものを買い戻すほかは、全部競売という形で鉄道会社がさらっていくことができる。　しかも死亡を知ってから３ヶ月以内に家庭裁判所に行って手続きをとらないと放棄はできなくなり（民法915条）、他人の借金で人生めちゃめちゃということになりかねない。一応債務があったことを知ってから３ヶ月という解釈が実務では採用されているようだが、鉄道で死んだということを知っている場合に「債務があることを知らなかった」という言い分はおそらく通らないだろう。　ちなみに、死亡保険金は一応遺族が確保できる。ただし加入してから一定期間（多くは１２ヶ月、最近２４ヶ月というところも増えたらしい）以内に自殺をすると保険金は下りないのが通常。　まあ人身事故を起こさなければなどと思っているあなた、甘いですぞ。ドアが閉まるときに駆け込んで荷物を挟む人。あれだって列車の遅延を招く行為。普通はあの程度なら埋め合わせがきくから賠償請求されないがもし埋め合わせが効かなくなればお前のミスで鉄道が止まったんだから賠償金払えということになる可能性はある。　さらに忘れちゃいけない刑事処罰。すなわち電車を止めて線路を閉じ、その往来を妨害したとみなされて往来妨害罪（刑法124条1項）になるか、あるいは一定の実力により鉄道会社の営業を妨害したとみなされて威力業務妨害罪（刑法234条）で処罰される可能性は高い。処罰は罰金刑を除けば相続されないが、生き残った者は当然処罰されてしまう。　さすがにこれは故意の人間以外処罰されないのだが、人と別れたくないばかりに閉まるドアをこじ開ける人。あれも電車を止める行為であってしかもその間止まることを認識してやっている以上故意のそれとみなされ、刑事処罰されても文句は言えない可能性が高い。　自殺をする人になにを言ってもムダかもしれないが、少しでも理性が残っているなるのならせめてこれくらいのことは考えてもらいたいものだ。　いや、それ以前に自殺なんかするな！！

  2005年10月26日

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• ゼミ議題から―――自白の証拠能力

  　さて、ゼミの議題として現在検討中の論点である「自白の証拠能力」について検討してみよう。将来裁判員になったら、「この自白に証拠能力があるかどうか」なんていうのは裁判員も判断することになったと記憶している。　それと、司法試験の受験や法科大学院の既習コースを希望しているあなた、私が今日書くことは典型論点なので知らないでは困りますぞ。　予備知識として、「証拠能力」とは、「法廷で証拠にしてもらう能力」。証拠能力がないということは、裁判官・裁判員はその証拠を参考にしてはいけませんと言う事なのだ。つまり、いかなる重大犯罪でいかなる決定的証拠であっても関係なくほかの証拠だけで判断し、残った証拠では十分な証明ができていない場合には無罪判決を下さなければならない。証拠能力のない証拠がどんなに決定的でも無関係だ。　ちなみに「証明力」という言葉があるが、これは証拠能力を前提として「どれくらい犯罪の立証に役立つか」という話。　囲碁で言うならそこに打ってよいかどうかが証拠能力でその手で勝てるかどうかが証明力とでも理解しておけばよいだろう。　そして日本の刑事訴訟法は強制・脅迫・拷問などによって任意性に疑いのある自白には証拠能力がないとしている。（刑事訴訟法319条1項）ではこの任意性に疑いがあるとは何ぞや？これが刑事訴訟法の一つの大きな論点になっているのである。　さて、この論点を考えるにはまずこの規定の趣旨を考えなければいけない。迷ったら趣旨にさかのぼるのは法律学の常道である。　そしてこの規定の趣旨については大きく3つの説が対立している。一、拷問などによる自白は嘘の可能性が高いから証拠能力がない（虚偽排除説）二、拷問などによる自白は黙秘権などの人権を侵害するもので人権侵害を防ぐべく証拠能力がない（人権擁護説）三、拷問などによる自白は違法なものである。そして違法な捜査を抑止し、裁く司法の手を汚さないために証拠能力がない。（違法排除説）　この3つの趣旨で結論が分かれるか、というと大半の事例は分かれない。被疑者がうそをついてしまうような自白の採取は黙秘権侵害でそもそも人権侵害・違法の可能性が相当高いからだ。　だが、微妙な限界事例もあるのは事実でそのときに生きてくるのがこの論争である。　虚偽排除説は裁判例がこれではないか、といわれている。うそだから使わない、実にごもっともだ。　ただ、この説からすると、嘘ではなければ証拠能力を認めてもよい、という解釈を導くことになるだろう。処罰を確保するという意味ではよいが、後で調べて裏づけ証拠が出てきたりした場合に認めるの？という指摘がされている。　人権擁護説は真実に関係なく、黙秘権を中心とする被疑者の権利を守るためこの規定があるのだ、というのである。たとえ何らかの事情で言ったことは真実であるとはっきりしても関係ないという結論にはなる。ただし、それだと「自分の意思でしゃべったか」という内心の状態で事実認定をする必要が出てきて大変だという指摘がある。　違法排除説は田宮裕という教授が唱えた学説。判例にも似た趣旨のものがある。実は既に判例も学説も認めている一つの理解に「違法な方法で取得した証拠に証拠能力はない」というのがあり、その自白版がこれだ、と主張するのである。　この説は捜査機関が違法に取得したかどうかを問題にして被疑者自身がどう考えたかは全く関係ない。ただ、この解釈は「任意性」という条文の言葉からは離れた解釈論である。　これらの学説はどれも一長一短だ。どの説は誤りと談じることは難しい状況にある。　ただし、司法試験や法科大学院を希望する人は、違法排除説が書きやすいといわれるのでこの説でかけるようになっておくとよいでしょう。さて、上の論争を前提にゼミで扱った判例を以下にあげてみよう。その１「収賄容疑で取り調べていた検察官が賄賂を返しているようだし自白すれば起訴猶予も考えられるといったところ弁護人が誤って自白すれば起訴猶予になると伝えてしまい、自白すれば起訴猶予になると信じて被疑者は自白した。ところが、被疑者が自白した結果実は賄賂を返していなかったことが判明したため検察官は起訴し、自白を証拠として提出した。この自白を裁判で使用してよいか。」その２「取調べの最中、捜査機関は被疑者の両手に手錠をつけっぱなしにしたまま取調べ、自白を得た。この自白を裁判で使用してよいか。」その３「共犯者が自白したという嘘を教えて、本人にも自白をさせた。（いわゆる切り違え尋問）この自白を裁判で使用してよいか。」　１～３の事例はどれも難しいが、裁判例では一応虚偽排除説に立って「任意性に疑いがある」とされたものばかりだ。（学者はそう読んでいるけど…）　つまり、１は「起訴猶予になるなら身柄を釈放してもらえると思って自白する可能性が高い」ため。　２は「手錠によって心理的圧迫が加わり、事実上供述を強制された可能性が高い」ため。　３は「共犯者が自白したためにもうだめだと思って自白してしまう可能性が高い」ために、それぞれ嘘の可能性がある、として証拠能力が否定された。　ただし、2の事例については「手錠をしたままであれば任意性に疑いがあるのが原則だがこの事件では終始和やかに取調べが進んでいたから証拠にしてよい」という判断がなされている。　もちろん、虚偽排除説にたってこの程度では嘘は言わないだろうと見て証拠能力がある、と考えることもできる。　そのほかの説に立ってもかなり難しい判断を迫られることになるだろう。　裁判員制度の下でも、取調べのときにどのような取調べが行われ、被疑者が本当に自分からしゃべったのかどうかは裁判員が裁判官とともに判断しなければならない。そうなったときにこの考え方は何かと知っておくと便利かもしれない。　もちろん、この程度の文章で考えた自分の説を押し出して専門家の裁判官にやたらめったら噛み付くのは困る（法律の解釈は裁判官の仕事）が、この程度の予備知識を入れておいて損はないだろう。

  2005年10月24日

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• 信義誠実の原則＆権利濫用

  　先日の関東リーグで他の大学の某くんが法学部なんで法律のところも興味深く見ていると教えてくれた。ありがたいことだ。　と言うわけで今日も法律の話をしよう。いつ頃ネタ切れになるか、ちょっと楽しみかもしんない。　では本題。　刑法は、国民の人権を直接制限する法律である。法律はないがこうする方が公平だから罰してしまえ、などと言うことは断じて許されない。たとえそれで本来処罰すべき人間が処罰されなかった、軽い罰で済まされたとしてもそれはきちんと法律を整備しておかなかった国会議員、あるいはそういう国会議員を選んだ国民の責任である。裁判官の責任ではない。　だが、民事法はそうではない。一般的な契約・権利主張の中で、直接国民の権利をぶち壊すというような性質のものとは言い難い。そこで民事法の根本である民法は1条2項に信義誠実の原則（信義則）を、1条3項に権利濫用の禁止を定めている。　要するに、世の中に存在する信義に基づいて誠実に行動しなさい、そしていくら権利があるといっても不当な行使（濫用）は認めませんよ、と言っているのだ。　こうした条文は別に「法律の解釈で分からないところがあったら信義・誠実に従え、濫用を排除しろ」というような解釈の方針を定めただけではない。例え法律の条文その他の中で正しい権利があるとしても、信義に反するやり方で行ったり、権利濫用と見るしかない権利行使は認めないぞ！！と言うことであると考えられている。　分かりやすい裁判があるので、事例を解説しよう。　通称「宇奈月温泉事件」。大学の法学部で最初に知る判例はこれかも、と言うくらい有名な判例だ。　「ある112坪の土地はその隅っこに富山県の宇奈月温泉に続く引湯管がかかっていた。Ａはそれに目をつけ、その土地を買い取った上で宇奈月温泉関係者の鉄道会社にその土地と周辺の土地合計3000坪を時価の数十倍の値段（坪7円、ちなみにAが土地を買った金額は坪26銭）で買うか、管をどけるかを請求した。鉄道会社から管のかかっていた土地を買い取りたいという申し出があったが応じなかった。　なお、この112坪の土地は植林などにも利用できない荒地だった上、管が通っていたのは僅かに２坪分だった。また、管をどけるとなると宇奈月温泉の工事日数は２７０日、費用は戦前の物価で１万２千円、しかもその間温泉は操業停止に追い込まれ７００人近い住民が困窮に陥る。」　所有権を持っている人間は、自分の所有権の行使を妨害するような人間に対してそれをやめろ、ということができる。こうした権利は所有権と言う権利の性質上当たり前のことだと考えられており、これを疑う学説は存在しないといってもよい。隣の家の人が自分の土地にはみ出して物を作ったりすればどけろ、賠償しろと言えるのはそういうことだ。　法律の形式的に考えれば、勝つのはＡである。ほとんど利用価値のない土地とはいえ管が土地利用を妨害しているのは事実だし、いくら重要な管でも他人の土地を通って管を通していい理由はない。　買い取りの申し出を突っぱねるのも、どうしてもと言うのなら他のところと抱き合わせで高く買えというのも、契約をするのは人の自由なのだから何ら文句を言われる筋合いはない。　法律的に形式論理を組み立てるとそうなる。　しかし、Ａは自分でそのことを知りながら土地を買い、暴利をむさぼろうとしているし、そのために相当７００人以上もいる温泉街の住民に致命的な損害を与えるような行動は、一般市民の感覚に限らず取引の世界に行っても正常な観念から外れた行動だ。　そこで、大審院（現在の最高裁判所）は、これを「社会的に認められる所有権の行使を逸脱した行動で権利濫用に当たり、認められない」と言う判断をした。（大審院判例昭和10年10月5日）この判断は今でも一般的に支持されているといってよいだろう。　ちなみにこの事件を特集しているページを見つけたので見てみたい人はこちらからどうぞ。と言うよりこのページを見つけたことがこの文章を書いたきっかけと言える。　権利濫用・信義則違反と見られる場合は、大きく一、権利行使によって得られる利益が僅かなのに失われる損失が膨大な場合二、権利行使の目的がそもそも利益ではなく他人の損失にある場合三、自分のこれまでにした行動と矛盾した行動を取って他人に予測できない損害を与える場合　などに分けられる。宇奈月温泉事件の場合は、概ね一の類型に該当するといってよかろう。　もっとも、こうした権利濫用、信義誠実の原則をあまりにたくさん使うのは問題がある。権利濫用、信義誠実の原則はどうしても基準がはっきりしないし、原則である法律の条文を乱す。こうした条文は使い方によっては既にある法律をぶち壊すようなことさえ可能なのだ。いくら民事法だとはいえ、憲法違反でない限り国会が決めた法律を無にするような法律解釈はそうそう許されることではない。　例えば「時効」。特に他人への不法行為への時効など自分で不法行為をやっておいて逃げ回って時効を主張するなどそれ自体信義誠実違反とも思えるが、法律に規定がある（民法724条）し、それで時効を主張するのは信義誠実違反で認められないというのでは法律の条文の意味がなくなってしまう。国民が法律を知って自分の行動を律することも難しくなるし、裁判になったらなにを立証したらいいのかも難しくなる。　実際のところ他の法律の条文の解釈で何とかなるときは使わないし、ちょっとやそっと不公平だなあ、かわいそうだなあと言うだけではなかなかこうした条文は使えないのだ。　民事裁判にも思わずえーっ！！と言いたくなるような判断はある。そして、民事裁判にもこうした「非常階段」は用意されている。　しかし非常階段を普通の階段のように使ってはいけませんよ、と言うのが今日のお話でした。　ちゃんちゃん。

  2005年10月18日

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• 小人閑居して不善

  　昨日、テレビで全自動式の駐車場の料金を文字通り踏み倒す連中を捕まえるというのをやっていた。彼らにとっては駐車料金として入れられるコイン一枚一枚こそがまさに生活の糧、踏み倒しは許されないことといって間違いない。　捕まえたときに警察を呼ぶというようなせりふが出るのも実にごもっともである。　・・・といったが、実はこういうときに警察はおそらく来てくれないのではないか、と思った。なぜか、というと全自動式の駐車料金を踏み倒しても刑法上処罰はできないのだ。六法全書の何百冊分にもなる法律の中で特別な法律が作られていれば別だが、検索をかけてみても見つからなかったし、おそらくそのような法律はないと思う。道路交通法などでも、街中である路上駐車料金については規定があるが、民間の駐車場をどうする、という法律はないようだ。　金を払わないで駐車するんだから詐欺罪なんじゃないか、と思われる人はいるかもしれないが、詐欺というのは「騙して他人に物を交付させ、あるいはサービスをさせること」を指す。相手が機械である場合、金庫破りに近い犯罪であって詐欺の対象にはならないのだ。例えば拾った通帳を使ってＡＴＭで金を下ろすのは詐欺罪ではなく窃盗罪になるのである。　じゃあ窃盗罪になるのでは、という人もいるかもしれないがこれもだめ。窃盗というのは「物」を盗むこと。自動販売機も中の現金なり缶ジュースなりを取っていくから窃盗になるのであって駐車するというサービスを受けることについては窃盗の射程外である。　払わないで入ったから建造物侵入？これもダメ。全自動の駐車場はえてして開いたところになっているが、ああいう開いたところに進入するのは建造物侵入にはならないのだ。立体駐車場のような建物の中と言える所ならよいが、単に土地に機械が置いてあって車線が引いてあるだけでは建造物とはいえないのである。　さらにさらに、一部の駐車場が防衛策として行っている『罰金○○円申し受けます』という表示にも効力がない。罰金などという形で強制的に金を巻き上げる権限は私人にはないし、看板を見て入ったんだからと言う言い分も通る可能性はないといってよい。　できるのは損害を賠償しろということができるだけ。損害賠償の額は駐車されている間にほかの車が止められなくなったことによる損害が中心だろう。全自動の駐車場なら時間に応じた料金か、取り立てにかかった費用の請求しかできないのは明らかである。　よほど特殊な事情があるか、長期にわたってとめない限り「○○万円の罰金」は暴利行為とみなされるおそれが高い。あまり強硬に払えというと勝手に車を止められた被害者の方が恐喝罪でしょっ引かれるという笑えないオチが待っている恐れさえあるのだ。　・・・とここまで書いたところで、一つの可能性に気付いた。投稿する前に気付いてよかった。　それは、他人の物を預かる契約をした場合、契約に関して預かった物がある場合には金を払うまで物を自分のところにおいておく権利（いわゆる留置権）が成立する。（民法295条）もし全自動の駐車場がそうなら、車を勝手に持ち出したと言うことで代金踏み倒しではなく車について窃盗罪が成立する可能性があるのだ。自分の物を盗み出しても罪になる。（刑法242条）　全自動の機械しか置いていない駐車場について預かったなどということがいえるのかどうか、故意があるのかどうかなど、難しい問題は残っているが、もうほとんど投稿ボタンを押す寸前までこのことに気付かなかった私の甘さときたら。　訳の分からんことを考えて遊んでいる（不謹慎！）ととんでもないことを見落とすもんだなあとつくづく思わされた。碁を打っててもよくあるんだよね、素晴らしい筋を見出して悦に入ってたら外されてみて愕然、とか。　本来こんなことは恥ずかしいから抹消するのだが、たまには自分のバカさかげんを晒しても良かろうと思ったし書き直すのも面倒なのであえてそのまま残した。　あと、今日の記事は決して踏み倒しを勧める趣旨ではないので、人間として良心を持つ方は絶対踏み倒してはいけませんよ。追記　昨日の記事で誤っていた部分があったので直しました。慶応・東大両校関係者の皆さんすいません。眠かったんだもん（言い訳）

  2005年10月11日

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• 激論！！取調べの撮影論争

  　今日は明日の入試で直前勉強だ。忙しいので書き溜めたことのコピぺ。明日、入試が終わってのびてしまわなければ1万ヒット御礼記事でも書こうかと思っている。　朝日新聞の記事を見て、去年ゼミで扱った論題と共通しているので、私のほうでもこの問題の状況をまとめてみようかと思ったので書いてみる。　問題とは「取り調べの撮影をすべきかどうか」。　日本では警察や検察が被疑者を23日にわたり、強制的に取り調べることができる。（刑事訴訟法198条1項、203条、204条、208条）目的は証拠隠滅や逃走の防止…と言うのは建前だが、本音は自白の獲得だ。　自白を獲得すれば自白自体が証拠になる上、自白の内容に従って捜査をすれば他の証拠も発見しやすい。死体をどこに埋めたか自白した場合がそうだ。　もっとも、被疑者には黙秘権がある（憲法38条1項、刑事訴訟法198条2項）し、捜査機関はそのことを取り調べる前に伝えなければならない。否認する者もいる。だからといって拷問は憲法違反（憲法36条）だ。　取り調べる側としては、黙秘権があるという状況の中でなんとかして自白をとらなければいけない。しかし、拷問は禁止されるし、また拷問とは言わないまでも被疑者に意に反したことを言わせてしまっては困る。冤罪の元になるし、一大人権問題だ。「言わせる」と言う状況によっては特別公務員暴行陵虐（刑法195条）という重い罪になる可能性さえある。　そこで「落としの○○」と言われるような刑事が取り調べる。刑事は被疑者の心の中に巧みに入り込んで、被疑者に理解を示し、信頼関係を築いて、良心に訴えかけて説得をかけ、被疑者がホロリと来たところで自白をしてもらう、と言う手法をとるのだ。こういう刑事の力はウソ発見器（ポリグラフ）なんかよりはるかに強力だとも言う。　一方、取り調べられる側としては、23日にもわたって警察に身柄を確保される。夜泊まる場所も警察の建物の中（いわゆる代用監獄）。取調べは深夜に及ぶことも少なくない。　何よりの問題は、周囲に味方がいないことだ。弁護士に取り調べに立会う権利は認められていない。従って警察が何をやったとしても法廷には出せない。一方的に「自白を強要された」とわめくだけに終わる。ケガでもすれば証拠になるが、そこまで警察はバカじゃない。弁護人は接見（面会）できる（刑事訴訟法39条）が、接見の回数も弁護士の仕事量の中でこなすとなると限度があるし、取調べ中だということになると警察の方から接見指定によってある程度制限することもできる。　そして、長時間にわたる取り調べや拷問に近い取り調べで半ばノイローゼと化し、楽になれるとばかりに自白をし、供述調書にサインをしてしまう。こんな感じで出来上がった冤罪事件が、死刑判決が下された事件の中にもあったのだから深刻だ。　そうした中で取り調べられる側の立場から、取り調べを撮影しろ、撮影しないでとった自白は無効にしろと言う意見が出てきたのである。　拷問同然の取り調べや、そうでなくとも「楽になりたい一心で」してしまった自白かどうかを裁判ではっきりさせるには、取り調べの様子を撮影すればいい、と言うわけだ。なんとも単純だが、それだけに効果はバツグンに見える。はっきりするとなれば、調べる方も自粛する。　実際、今後裁判員制度になって裁判をさっさと行う要請が高まっており、検察と弁護で重要問題なのに証拠に乏しく水掛け論で裁判が長引くという事態を防止する必要性が高いという点からも支持を受けている。　諸外国ではかなりの国で取り入れられている。　では、予算ができればすぐにでも導入かというところで、警察・検察から強力な待ったがかかった。それは、まさしく冒頭に掲げた状況が影響しているのである。　つまり、黙秘は可能、拷問ダメの状態で必要な「被疑者ホロリによる自白」をとるには、撮影は邪魔、というのである。被疑者ホロリには、密室的環境が重要なのだ、と言う意見が警察実務の方から痛烈に指摘されている。裁判でそうした発言が法廷に出るのを意識せざるを得ない状況では無理だ、ということなのだ。　こうした「ホロリ」は単に自白をとって立証と言う意味に限らず、真犯人が反省・悔悟するという意味でも大きな意味を持つもので、そう簡単に放棄はできない、と言う指摘もある。　日本の学者は取り調べの撮影と言うような海外の状況を評価しているが取調官の道徳心に基づいた取調官の熱意は逆に海外の学者はけっこう評価しているというのは私のゼミの教授である田口守一教授の指摘だ。　撮影すると本当に被疑者はしゃべらなくなるのか、撮影と言う手法や他の代替手段にどこまで効果があるのか、根本哲学として程度問題とはいえ捜査の便宜が大事か冤罪防止が大事か、肯定説と否定説の争いはもつれにもつれている。　この分野の知識を私ほどに持っているとも思われない小泉総理まで談話を出しているそうだ。　ここで反論、再反論をずらずらと書いていくことも可能だし、珍しく私の立場がはっきり決まっているのでどちらを支持する！！と言うこともできるし、それなりに自信を持っている。　もっとも、政治運動をやるつもりはないし、専門家でも意見の割れるところなのでこれ以上の論及は避けることにしておこう。　こういう問題があるのだ、と言うことを理解していただけると幸いである。

  2005年10月01日

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• 科学的証拠と言うもの

  　8日、イギリスの科学雑誌で「科学捜査ドラマの存在によって犯罪者が科学捜査の方法に精通して回避法を知るようになった上、陪審員が科学的証拠の確実性に過度の期待を抱くようになった」と言う指摘が掲載されたという。　犯罪者の情報源であるという指摘の真偽はわからない。私の手元には原文がない。だが、科学的証拠の確実性に過度の期待が抱かれている、と言うのは実はこの日本でも感じている。　科学的証拠を定義すると、「科学的専門知識・技術を用いて鑑定され法廷に出される証拠」ということである。例としては一、体の一部や体液などから塩基配列を判定して個人を特定するDNA鑑定二、汗・脈拍などの反応から発言の真実性を判断する「うそ発見器」ことポリグラフ三、人間の声の波長を読み取って個人を特定する声紋鑑定四、人間の100万倍鋭い犬の嗅覚を用いて行う警察犬臭気鑑定などが有名である。　他にも、薬品などについて同一性があるかどうかを検査したり、毒を盛られたとされる人間の体液を検査して、どのような毒物がどのように使われたのかチェックすることもある。指紋や筆跡などを含めてもいいだろう。　こうした鑑定は、専門設備がある施設で熟練した専門家が行い、法廷にはその専門家が作った鑑定書が出される。　科学というと、何か耳ざわりのいい響きがする。科学的証拠ならいつまで経っても正確で、科学的証拠で犯人ならもう絶対間違いないという発想の人は多いようだ。例えば時効が近年延長されたが、「DNA鑑定などで時間が経っても正確に事実認定できるから」ということを根拠に、朝日新聞のような大新聞が「特に反対もなさそうだ」と書いている。しかし、現実はそんなに甘くない。　まず、透視の結果が「百発百中」でも透視能力者に犯人を指名させるのは困る。少なくともその科学的原理がはっきりしない限り、単なるまぐれ当たりの可能性もある。捜査段階ならまだしも、裁判では使えない。　そこで、科学的原理が十分明らかになって、少なくとも鑑定の学界で定型的に信頼性があると一般的に承認されるようになった上で採用すべき、とされる。　DNA鑑定も、ポリグラフも、警察犬も、声紋も、皆そういう段階を踏まえて法廷に出てくるようになったのだ。　では、これを突破した科学証拠なら全部信用できるのか。残念ながらノーである。　科学的証拠は、そこに存在する情報の読み取りに科学的知見が必要だ、と言うだけである。ミジンコを見るのに肉眼ではダメで顕微鏡がいる…と言うのと同次元で、読み取った情報の内容が絶対正確ということは意味しない。　しかも、読み取りに科学的知見を要するということは、鑑定の中身がブラックボックスになりやすい。いくらずさんな鑑定でも吟味が難しくなってしまう。さらに科学と言う言葉のもつ誘惑。　そういう視点からすると、科学的証拠は実は危険な証拠ともいえるのだ。　そして、先述した科学捜査は個別の方法にも問題が指摘されている。　DNAは一卵性双生児でない限り一致しないらしいが、そこまで踏み込んだ裁判例はない。現在の判例では1000人中１．２人程度の正確性しか認められていない。鑑定精度と言う視点からするとそうなるようだ。すると、私の大学なら学生が4万人いるので、50人くらいヒットしてしまう可能性があるわけだ。　警察犬の臭気鑑定には、飼い主の持っている希望を犬が読み取り、その通りにしてしまう「クレバーハンス現象」の危険が指摘されている。犬の体調の問題や臭いの混同の問題も考えられる。　　また、ポリグラフ検査の場合には、検査される人が事前に事件について情報を得てしまい、それについて検査すると間違った結果が出てしまう。去年のゼミではその恐れが指摘されて法廷で検査結果が採用されず、無罪となった判例を扱った。　また、一般的に入手過程の問題もある。例えばDNA鑑定の結果が正しくても、「DNAの元になった体液や体の一部はなぜそこにあるのか」と言うことは棚上げである。殺人の犯行現場付近に皮膚があったというだけではただの状況証拠にしかならない。　また、検査する人間の力量も難しい。　アメリカの例だが、母親が子に毒を飲ませたとして科学捜査による毒の反応と飲ませる機会の存在等を理由に有罪判決を受けた。が、毒反応は途方もない量の薬品を飲ませなければありえない数値だった上、基本的波長読み違えがあったという事実が再審でやっと立証されるという事例があったそうだ。実際は中毒に似た病気だったが、これは母親が次男を生み、刑務所に入っている最中に次男が発症して再審にこぎつけたのであり、それがなければこの母親はどうなっていたか。　こういうこともあり、誤混入・取り違え・読み違いがないかどうかは裁判のたびに検察と弁護で激論が戦わされる。　こうした状況を踏まえて、検察もこうした科学的証拠についてはそんなに強い力を認めていない。DNA鑑定が報道で表に出てくるというのは、それ以外に有力な証拠がないと言うことの裏返しでもあるのだ。　確かに科学の力はすばらしいが、科学の力も意外にもろいものだということは、常に意識して欲しい。特に裁判員になったら、その事は肝に銘じておいて欲しいのである。　ちなみに、科学的証拠について学者が全体の概観を解説したページはこちら

  2005年09月13日

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• 自白

  　さて、今日は衆院選と国民審査の投票だった。もちろん私も家族と行ってきた。国民審査特集などと偉そうな特集を組んだ手前行ってませんなどとはいえないよねえ。　投票の中身は秘密。誰に投票したか秘密にする権利は、憲法で保障されているし。（憲法15条4項）　書き溜めていることもいろいろあるし書くことのない日においおい書いていくけど、今日は後期のゼミで扱う自白について総論的なことを書いてみよう。もちろんゼミが進むにつれて論題にそっていろいろと書いていくつもりである。　自白とは、犯罪の被疑者・被告人がする、自分の犯罪の事実を認める供述を言う。　自白は証拠の王だとは大昔から言われてきた。確かにそうであろう。犯罪が事実なら刑罰を食らう人物が、自らそういうことをしゃべるということは、内容は少なくとも本当のことなんだろうというのは、実に合理的な考え方である。そのためか、凶悪事件が報道されると、「容疑を認めている」などという言葉がキャスターからよく聞かれる。自白しているしていないと言うのは、多くの人が興味を持っている、決め手に近いと考えられているという訳だ。　だが、自白はそういう意味では証拠の王でも、他の意味では厄介である。　犯人でない人が、ヤケクソになったり、どうせ自分が犯人にされると思い込んで情状酌量を狙ったり、目立ちたかったりで自分が犯人だと嘘をつくのは意外なほどに多いそうである。　しかも、自白を強制と言う事態も多い。日本では拷問は禁止されている（憲法36条）が、23日にわたり被疑者・被告人を強制的に取り調べることが認められている。（刑事訴訟法198条1項、203条～208条）自白を取れば自白が証拠になるだけでなく、自白の通りに調べることにより別の物的証拠が出てくることもあるので自白は捜査機関としてはぜひとも欲しいのだが、自白が欲しいばかりに捜査機関側が行き過ぎ、結果的に被疑者にやってもいない事件について自白を強制してしまうことはありがちなことだと考えられている。　そこで、日本国憲法では自白について一、強制的に取った、被疑者が任意に語ったのではない自白は証拠に使ってはいけない（憲法38条2項）二、たとえ使ってよい自白でも、本人の自白以外に証拠がないときは有罪判決は下してはいけない（憲法38条3項）と言う二つの大原則を定め、安易な自白への依存には待ったをかけている。　また、逆に自白なしでも他の証拠が十分に整っている限り有罪判決が下せるようにして、自白に依存しなくても大丈夫な態勢を作っている。　もっとも、そういう大原則の中身は憲法はもちろん、法律もあまり細かく定めていない（刑事訴訟法319条のみ）ので、解釈で補うしかない。　また、現在ある法律に限らず、将来別の法制度を作る場合に憲法違反とならないか？と言う問題もある。一、任意に語るとはどういうことか？二、自白は証拠に使ってはいけないが自白の内容を元に捜査したら出てきた証拠は使ってよいのか？三、共犯者の自白は「本人の自白」か？四、取調室でなく、法廷で語った自白ならそれだけで有罪判決を下してよいか？五、自白以外の証拠と言うのは何でもよいのか？六、そもそもどういう自白が信用できどういう自白が信用できないのか？というあたりがとりあえずざっと挙げられる有名な論点だが、ゼミの人たちも私など思いもよらない問題点を出してくるであろう。　楽しみにしたい。

  2005年09月11日

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• ９・１１国民審査最終回

  さて、誰も注目していないであろう国民審査に関する特集も今回が最後である。今日出すとっておきのトリビアとして、今回審査される裁判官6人のうちなんと3人（堀籠・今井・津野裁判官）は、趣味が囲碁である！！補足トリビアとして、審査されない裁判官でも、島田仁郎裁判官の趣味は囲碁である。将棋と言う答えは全体に一人もいない。プロ棋士笠井浩二六段は弁護士でもあるし、法曹は囲碁が大好き…なのかな？さて、トリビアで気休めをしたら本題である。今日扱うテーマは、ずばり「国民審査アンケートの読み方」である。7日、朝日新聞の5面には国民審査の対象となる裁判官に対してのアンケートが掲載された。また、時事通信でもアンケートを見つけた。全部書き出してみると、（一～七は朝日新聞、八～十は時事通信）一、1票の格差の問題に関する重視すべき点、考え方の筋道二、表現の自由・報道の自由と名誉・プライバシーなどの権利調整のあり方（私が論評したページはこちら）三、非嫡出子に対する相続分に対する差別の合憲性四、憲法の政教分離原則を巡る裁判における考え方の筋道五、企業買収・合併が活発になる中での株主と会社経営者、会社に対する債権者の利益調整のあり方六、税金に関する訴訟が多い中憲法の租税法律主義の精神の生かし方七、行政事件訴訟法が改正された中で、司法と行政の関係のあり方八、裁判官＝世間知らず、社会に情報発信をと言う指摘をどう考えるか九、死刑制度についてどのような意見を持ち、どのような態度で臨むか十、憲法改正論議をどう思うか。日本の国際貢献のあり方は八～十について、津野・才口裁判官の回答はこちら堀籠・今井裁判官の回答はこちら中川・古田裁判官の回答はこちら他の新聞等でも、国民審査についてはアンケートをとっているようだ。では、裁判官の回答はどうか。個別に一つ一つ言っていくとキリがないので全体の傾向を一言で言うと、「どっちつかず」である。つまり、何が正しいという結論は述べず、当たり障りのないことを言っているのだ。「意見を差し控える」「国民の議論すべき問題」「具体的な事件次第」、「法律の整備に期待」などと言うのが多い。古田裁判官など、朝日の質問には全て「個別にかかわるから意見は裁判で検討して明らかにすることが妥当」とただし書きをつけていたと言う。三についてずばりと「憲法違反」と言っていた才口裁判官の例は非常に珍しい。今日の日記の主眼もこの「どっちつかずな回答」をどう評価すべきか、と言う点にある。こういうどっちつかずな発言をみると、むかついてくる人もけっこう多いのではないだろうか？スパッと言い分を言ってくれなければ評価できないという意見もあるだろうし、厳しくなるとこういう回答をしているだけで不適任ではないか、と言う考え方もあるようだ。裁判官と同じく法律家で構成される日弁連や都道府県の弁護士会が死刑は廃止すべきとか、自衛隊派兵反対とかしょっちゅう意見を言っているのとは対照的である。（弁護士全員がそう考えるわけではないけどね）だが、これも裁判官、それも最高裁の裁判官と言う立場ゆえである。裁判官の仕事は基本的に裁判である。そして裁判と言うのは専門的見地から現に存在する法律を解釈・適用していくことが必要である。そして、法律を改正する権限は裁判所にはない。もし仮に、死刑廃止論の裁判官がいて、質問九に「死刑は廃止すべきだと思う」と言ったらどうなるか。その後に法律に従って無期懲役の判決を下した裁判官であっても、国民に「死刑廃止論だから死刑にしなかった」と邪推されかねない。最高裁の裁判官がこれでは、裁判官どころか裁判所全体を社会が信頼しなくなる。もちろん裁判所が社会にある現実に対して憲法・法律を解釈適用して排除し、社会と対決することはあるだろう。しかし、民主国家の日本で、アンケートなどのために社会から裁判所が信頼を失ってはたまらない。裁判所に対しての信頼がなくなるならば、リンチが横行したり、ヤクザを雇っての解決と言う事態は起こりやすくなってしまう。そうした裁判所への信頼確保と言う意味で、裁判官は基本的にどっちつかずな意見を保っているのである。内心ではもっといろいろな意見があっても、出さないのだ。朝日などは結論ではなく考え方の筋道を聞く質問を中心にしている。確かにこれなら裁判官も比較的返しやすく、けっこう頑張って作ったんだなあ、と思っているがそれでも「合憲性は」と言うずばり答えの出る質問の仕方をしたアンケート三では先述の才口裁判官以外全員から「意見は差し控える」と返されてしまっている。時事通信の死刑制度の質問に至っては、「死刑の存廃」と言う分かりやすすぎる論点があるために全員国民に任せると言う回答になった。こうしたどっちつかずの回答も、裁判官が自分の責任を理解している上での、熟慮の上での立派な「回答」であると考えて欲しいのである。以上で、特集も終了である。これまでの特集が皆さんの判断の一助にでもなれば、これ以上ない幸いである。最後に、最高裁判所HPにある、今回審査される各裁判官のプロフィールへのリンクを。古田佑紀裁判官堀籠幸男裁判官中川了滋裁判官今井功裁判官津野修裁判官才口千晴裁判官

  2005年09月10日

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• ９・１１国民審査その５

  今日で誰も注目していないであろう国民審査特集も5回目である。本来今日の話題が最終回の予定だったが、もう1回追加する予定。さて、今日は前回の国民審査以降に行われた最近の憲法判例を扱ってみようと言うことだったのだが…。本当に今回審査される裁判官は判例がまるでない。古田裁判官に至っては最高裁判事になったのがたった一月前。大型の判例なんか出しているはずもない。せめて重要な判例出してから国民審査をして欲しいものだが、憲法に「判例を出してから国民審査をする」などという条件はちっともないし、それ以外に勝手に国民審査を創設してクビにするのは憲法違反なので仕方がない。せめてこの辺ちょっとくらい憲法を改正して欲しい気もするのだが、衆院選のマニフェストには9条関連以外の憲法論争がまるでない（9条も今回は郵政に押されて下火）し、ましてや国民審査に関連することなんてどこ吹く風である。政治家の皆さんってある意味お気楽だなあ～。もっとも政治家の皆さんはこんなときに国民審査特集なんてお気楽だなあと私のことを思うんだろうな。仕方がないので、今回審査されるうち２人の裁判官が携わった裁判の代表例として最高裁大法廷平成17年1月26日の判例を解説してみよう。判決本文を読みたい方はこちら。と言っても絶対読む気失せるよなあ。せめて判決文の体裁だけでももうちょっと分かりやすくして欲しい。比較的読み慣れている私でさえ読みにくいと思うのだから世の中の人にとってはさぞかし読みにくいに相違ない。この判決の主要な論点は「日本国籍を持たない特別永住者に対し、東京都が日本国籍を持たないことを理由に管理職選考試験の受験を認めないのは憲法14条1項の定める平等原則に違反しないか」世の中には国籍至上主義の人もいれば無国籍主義の人もいるし、そういう思想に基づいてこの判例を「当然」とか「国際化逆行」などと評釈しようと試みる者もいたが、残念ながらそれは裁判所の職務を取り違えている。そういう思想的対立を離れて、あくまでも法解釈としてどうなのかという問題としてとらえて欲しい。東京高等裁判所の判決はこうした国籍による差別を憲法違反と判断。敗訴した東京都が最高裁に上告した。今回審査される裁判官のうちこの裁判の判決を下したのは才口千晴・津野修裁判官。そして、この両裁判官を含め、13人の裁判官の多数意見は国籍差別を合憲とした。ちなみに、多数意見のほかに理由付けの異なる合憲という意見もあるが、あまり大きな差異があるものではなく、今回審査される裁判官は多数意見なのでこの際脇においておく。どうしても読みたければ原文を読んで欲しい。合憲とした理屈を以下に提示すると、次のようになる。一、合理的な理由による差別は公務員の採用・昇格に際して否定されず、国籍差別も同様である。二、地方公務員の中には、住民の権利義務を定めるような公権力行使に当たる行為を行い，または地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とするものとそうでないものがある。三、前者については、住民の権利利益に大きくかかわる以上、国民主権の原理に基づき統治について最終的な責任者である国民すなわち日本国籍を有する者がすべきであって、国籍のない者の関与は想定の外にある。四、地方公共団体が昇任試験による管理職の任用制度を構築した上で，日本国民である職員に限って管理職に昇任することができることとする措置をとることは，合理的な理由に基づいており、憲法１４条１項に反するものではない。五、東京都の管理職昇任試験は、住民の権利義務を定めるような…（中略）公務員でない公務員になるために必要であるというのも一部にはあるが、それだけで憲法14条1項に違反するとはいえない。ただし、2名の裁判官は違憲とする見解に立っているので、その理屈も明らかにしておく。どちらが優れた理屈であると考え、さらに罷免の理由にすべきかは、投票する皆さん次第。一、合理的な理由による差別は公務員の採用・昇格に際して否定されるものではなく、国籍差別も同様であるが、管理職であるからといって国籍を持たない者はおよそ一切昇任させないというのは合理性がない。二、少なくとも、日本の法は政治に参加する権利であるからといって外国人には一切道を閉ざしている訳ではない。三、日本の地方公共団体は日本国民のみによる議会と長（市町村長や知事）によって成り立っており、管理職もあくまでそれを補助するものに過ぎない。確かに重要事項は補助者によって行われているのが実際だが、だからといって上司に従わないなどということはできない以上、こうした職務は日本国籍がない者の関与が想定外とはいえない。四、外国人に公務就任を一般的に認めるわけではないので、住民の意識などの見地から、外国人の公務就任を制限ないし拒否することもそれだけで不合理とはいえないが、全ての管理職から一律に排除するというのは合理性を見出せないし、また東京都もその合理性を全く証明していない。今日地方公共団体はそこらの私企業と変わらないことも多数行っていて、住民の権利義務を定めるような…（中略）公務員はむしろ少数になっている現在、国民の意識も能力を無視した国籍による差別を要求しているとはいえない以上、この差別を正当化する要素はない。

  2005年09月05日

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• ９・１１国民審査その４

  国民審査の期日前投票は明日開始、期日は8日後である。ちなみに、冒頭に予定しておいたプログラム5つのうち既に3つをこなしてきたが、最終回に「最高裁裁判官のアンケート」について追加して、少々触れてみることにする。というのも今日国民審査の対象となる裁判官について、時事通信が一定の質問をしてそれに各裁判官が答えたのであるが、これの読み方について一言してみようかと思う。今日扱うテーマは、憲法判断論である。かなり端折っているが、それでも読みにくいかも。国民審査をするには、当然裁判官が出す判決の中身を知っておかなければならないが、判決も非常に膨大で、全容を把握することはできないし、おそらく判決を出している裁判官とて覚えてはいないと思う。そこで、裁判所の職務の中で特に重要な憲法判断について、個別に判決を読む前に多少の知識を踏まえて欲しいと考えたので、これを話題にする。まず、基本的な知識の第一に、「日本では、事件の当事者によって裁判が起こされない限り裁判所は法律などを憲法違反ということができない」ということを踏まえて欲しい。前回にも触れたが、裁判所の仕事は司法としての裁判であり、違憲審査もそれに付随して行われるというのが現在の日本の通説・判例である。そして、具体的な事件がないのに「この法律は違憲」などと裁判所が裁判することはできない。なぜならドイツのように裁判所が法律がある場合に事件の前に審査することができるという制度を採っている国と異なり、日本ではこうした制度について憲法の明文がなく、「許されない」あるいは「許すにしても法律で特別に裁判所に権限を与える必要がある」と考えられているためである。後者の見解でも、今の日本の法律にそんな権限を認めた法律はない。そして第二に、「裁判所は違憲審査を基本的にしない」「裁判所は違憲判決を基本的に出さない」という二点が重要である。これを職務放棄であると感じる人は多いようだ。だが、法律に問題があると裁判所が感じているとしても、基本的に「民主国家における国権の最高機関」「唯一の立法機関」としての国会が合憲であると判断し、立法したわけであるから、憲法に違反することがはっきりしている場合や民主国家として、国会が機能する大前提の部分に関する事を除けば違憲判決には消極的になろう、という発想である。国会が機能する大前提の部分としては、選挙の適正や国民が支持を集めるための表現の自由などが挙げられる。前者については、以前靖国憲法判断を前提にずらっと長文を書いたので、こちらを参照して欲しい。後者についても、裁判所は基本的に違憲判決を出していない。戦後に入って法律を憲法違反としたのは一、尊属殺人罪重罰規定違憲判決　（最高裁大法廷昭和48・4・4）二、薬事法薬局配置規制違憲判決　（最高裁大法廷昭和50・4・30）三、議員定数不均衡違憲判決　　　（最高裁大法廷昭和51・4・14　と　最高裁大法廷昭和60・7・17）四、森林法共有林分割制限違憲判決（最高裁大法廷昭和62・4・22）五、郵便法違憲判決　　　　　　　（最高裁大法廷平成14・9・11）これだけしかない。また、例え憲法違反でありうるとしても、一、具体的な事件にこの法律を適用するのは憲法違反だが法律を一般的に憲法違反とはしない二、法律の解釈によっては憲法違反となるが合憲になるように解釈する三、議員定数不均衡違憲判決では憲法に違反しているが選挙を無効にすることはできないとして選挙の違法を宣言するにとどめる手法もとられた。こうした手法も、憲法違反とすることによって国会の判断を安易に反故にするような行動を慎むことにその主眼があるというわけである。こうした手法を支持するか、しないかは各人の判断に任せるほかないが、こうした手法の思想的バックボーンはこんなところにある。では、次回はいよいよ判例の解説に移ろうかと思っている。ただし、実際のところ審査されている6人の多くは就任から1年も経っておらず、はっきり言って有名な憲法判例はほとんどない。というか、あんなに少ないとは今日に至るまで私も思わなかった。よってかなり簡略なものとなるかもしれない。

  2005年09月03日

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• ９・１１国民審査その３

  今日は特集第3回。今回は裁判所の権限と義務について語ろうかと思う。1週間ほど前、特集第1回の記事にトラックバックをつけてコメントをしてきた人がいた。今回の国民審査を裁判員制に関する是非の民意を現そうというのである。ここを他人の政治活動に使ってもらいたくないので即刻削除したが、それ以前にこの発想には大きな問題がある。なぜならば、彼の思想は裁判所の権限外のことを理由に国民審査をしようというのだからである。裁判官にありもしない権限を行使しないことを理由に罷免だなどということでは国民審査はイライラのはけ口にしかならなくなってしまう。正しい国民審査には、裁判所の権限と義務について正しい理解をしておくことが不可欠なのである。裁判所の「権限並びに義務」は、以下のとおりである。一、憲法・法律・良心のみに従い、法律を解釈適用して裁判をすること（憲法76条）。その中では憲法の解釈により特定の法律を無効と宣言することもできる。（憲法81条）二、裁判に関する諸事項について規則を作ること。（憲法77条）三、裁判官を懲戒する、または心身故障と認定してクビにすること。（憲法78条）四、下級裁判所の裁判官を指名する名簿を作ること。（憲法80条）五、その他、司法・裁判に関する行政を行うこと。例として啓発活動、裁判所支部の設置、法曹育成など。（裁判所法80条）以上が基礎知識である。ここで問題を出してみよう。苦労して考える必要はないので、さっさと答えを見てしまってよいし、解説も答えに納得できない人が読んでくれればよい。第１問：最高裁判所が国会に法律案を出すことは許されるか。第２問：最高裁判所が特定の法律を「違憲ではないが問題がある法律だから使わない」ということは許されるか。第３問：最高裁判所が特定の法律について裁判になる前から「問題がある」と指摘することは許されるか。第１問の解答は、許されないし、許すという法律を作っても憲法違反と言うのが通説であり、現実に裁判所は法案提出をやっていない。国会は憲法上「唯一の立法機関」である（憲法41条）。立法は「法案提出」「審議」「議決」と言う過程を経なければならない。つまり法案提出も立法作用の一つで、基本的に国会以外がすべきではないといわれる。更に問題なのが、裁判所の中立性の観点からの問題である。裁判所が法律案を出せば、裁判所も必然的にその法律を巡る論争に巻き込まれることになる。そうなると必然的に個々人の主義主張が絡むほかなくなってくる。しかし、裁判官は専門家としておかしな主義主張に惑わされることなく法律解釈・適用をしなければならない。つまり、法案提出という行為は裁判所と言う職務に合わないし、またおかしな主義主張が表に出てきて司法の公正中立に対する国民の信頼すらも揺るがすのだ。ちなみに、そうすると内閣が出すことも許されないようにも思われるが、内閣総理大臣には国会への議案提出権が憲法上認められている。（憲法72条）しかも大臣の過半数が議員で、議員の地位を利用して提出できるから否定しても無意味。そのため、現在は内閣法５条によって総理大臣に内閣を代表しての法案提出が認められている。第２問の解答は、これも「許されない」である。当たり前だ。立法権とは法律を作り、廃止し、改正する権力である。裁判所にそんなことを認めさせては裁判所が法律を廃止できるのと同じで、国会が「唯一の立法機関」と定めた憲法をぶち壊してしまうだろう。これを許されると解答したあなた、その認識はちょっとアブナイですよ。第３問の解答は多少難しいところがある（自作論点だから）が、基本的に×だと考えられる。基本的に第１問の答えの後段とほとんど同じ解答が使えると言える。まず、意見を言うと言うことは論争にでてくると言うこと。論争にでてくるならば当然主義主張が絡んで裁判所と言う職務の性質に合致しない。そして、裁判所が特定の法律に不信を表明するのでは、法律を解釈適用すると言う裁判所の職務の公正が疑われる。つまり、「裁判所は本当は憲法に違反するからではなく自分が気に入らないから違憲判決を下しているのでは…」などと疑われかねない。現に、裁判官の「積極的政治活動」はそういう趣旨により禁止されている（裁判所法52条1号、最高裁大法廷平成10・12・1）。ちなみに、最高裁判所では判決の参考意見で「法律改正を望む」ということがあるが、こうした意見をつけることは法律が認めた裁判官の職務である（裁判所法11条）のと、参考意見は判決の中で行われ、解釈適用が同時に行われるので、おかしな判断をしているかどうかはきちんと判断してもらいやすく、問題ないと考えている。最近は色々な法律について、問題点がピックアップされるたびに「なぜ裁判所が対策をしないんだ！」と言う怒りをぶちまけている人をインターネット上では多く見かける。しかし、これまで見てきたとおり、裁判所には例え問題のある法律でも憲法に違反しない限りは、その法律を使わないということも、問題のある法律だと噛み付くことも、反対する法案を提出することもできない。行政と違って権限が広くなく、国会と違って政治の中枢に係わり合いにもなれない。重大な権限を持っている代わりにがんじがらめに縛られているのが司法権なのである。当然、国民審査もこうした、司法権に残されている裁判の権限や違憲立法審査権などの中で、それを適正に行使しているかどうかという視点から判断することが求められる訳である。

  2005年09月01日

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• ９・１１国民審査その２

  昨日、総選挙が告示された。もちろん同時に最高裁判所裁判官国民審査も告示されたわけだが、朝日新聞には国民審査の記事はまるでなし。私の目が節穴ならむしろよいのだが、誰も興味ないって事かなぁ…。さて、特集第２回ということで今日は国民審査の方法論について。前回の特集第１回が見たい方は８月２３日の日記をご参照あれ。国民審査はどのように行われるか？国民審査は、個別の裁判官ごとに行われるか行われないかが決まる。一、任命後初めて行われる衆議院総選挙のとき二、一で行われた選挙から10年を経過したあと、初めての衆議院総選挙のとき以上2つのケースが考えられる。今回国民審査を受ける裁判官で二に該当する裁判官はおらず、全員一に該当する裁判官である。古田佑紀、中川了滋、堀篭幸男、今井功、津野修、才口千晴の六氏である。この六氏がどのような思考の元でどのような判決を出したか、またプロフィールに存在する秘密については、また日を改めて提示するとしたい。投票したい人は国民審査をするには、衆院選で投票に行けばよい。投票用紙とともに国民審査の用紙が渡される。まだ学生の私も既に一度経験した。20歳飛んで2週間くらいでの投票だったなあ。では、不在者投票をしたい人は？実は衆院選と同じときにやればいいと思っていると墓穴を掘る。なぜかは私もよく分からないが、国民審査の不在者投票期間は衆院選より短いところもある（既に不在者投票が始まっているが、国民審査は九月からというところがある）ようなので、注意が必要だ。では、衆院選の投票はしたいが国民審査は辞退したい人は？辞退のつもりで白票を投じると後述のとおり全部信任になってしまうので、用紙を受け取る際に、係の人に「棄権します」と言って返すのがよいそうだ。また、もらった後に棄権したくなったとか棄権と言いそびれたのであればあえて×以外のマークを書き入れて無効票にする（これも後述します）という手もある。投票の作法国民審査は、「信任する裁判官は空欄」「罷免してほしい裁判官には×」をつける方式で投票する。信任するからといって○をつけてはいけない。もちろん△や□もダメだし、「罷免」とか「不信任」「クビ」のような文字を書いてもいけない。×と空欄以外のマークを書くと、その裁判官への投票が信任と扱ってもらえないことになっている。それどころか、他の裁判官への投票全部まで無効票になってしまうので、注意が必要だ。（最高裁判所裁判官国民審査法22条2号）ちなみに、国民審査の用紙には審査の対象となる裁判官の名前が並んでいるが、この順番は公正なくじで決まっており、年齢順、任期順、政府がクビにしたい順だとかということはない。では、目が見えないために点字で投票したい人は？点字投票の場合は×を書くのではなく、クビにしたい裁判官の名前を書いて投票することになっている。全員信任するなら何も書いてはいけない。詳しいことは、選挙の係員に訊ねるのがよいでしょう。なお、白票＝信任という投票の方式には、一部から疑問の声が上がっている。実際この投票方式が憲法に違反するのではないかという裁判も50年位前にあった。最高裁判所は「国民審査制度は裁判官をクビにする制度であって、積極的にクビにしろという意見がそうでない意見より多いかどうかを知ろうとするのだから、どっちか分からない者はクビにしろといってないのだから信任と扱うことはむしろ適当である」という見解を示している。（最高裁大法廷昭和27・2・20）ただ、学説上憲法違反という見解はほとんどないが、信任○、不信任×、空欄は棄権で投票させた方がいいという意見は有力である。なお、他にも投票のやり方について知りたいことがあるならば最高裁判所国民審査法並びに最高裁判所国民審査法施行令という法律と政令があり、その中に投票のやり方が多少書いてあるので、よければご参照あれ。でも、難しいのでできる限り係の人に聞くことをお勧めするけどね。

  2005年08月31日

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• ９・１１国民審査その１

  ９・１１はアメリカ同時多発テロ…と同じ日であるが、今年は衆院解散総選挙である。郵政民営化を主要な争点とする選挙である。そして、それと同時に行われる最高裁判所裁判官の国民審査について、私の知っている知識を総動員して、連日ではないが特集を組んでみようかと考えている。テーマは国民審査の意義国民審査の方法裁判所・裁判官の権限と義務憲法判断論最高裁判所の近時主要判例（メジャーなもの限定）と解説国民審査に際して、判断の一助にでもして頂ければこれ以上ないほど幸いである。一応見やすい様にカテゴリもつくってみた。（いずれ法律いろいろに組み込むけど）初回の今日は、導入という事で国民審査の意義について。国民審査とは、最高裁判所の裁判官個々人について行われる国民による適性審査である。もし投票者のうちで多数の国民が特定の裁判官について「罷免しろ」といったならば、その裁判官は職を失うことになる。その意義について、一番分かりやすい説明は「民主制を司法権にも及ぼしたもの」である。それで正しいが、せっかくなのでもう少し細かいところまで突っ込んで説明してみよう。日本の司法権は、「司法権の独立」と言う言葉ができるくらい独立している。司法権の権限行使たる裁判について裁判官が従うべきものは「憲法・法律・良心」のみである（憲法76条3項）。内閣・国会といった権力機構はもちろんのこと、一般国民の請願などがあったとしてもそれに従ってはならないのである。裁判所に対して干渉ができるとすれば、それは一、国会による弾劾裁判（憲法64条）二、内閣による最高裁判所裁判官の指名・任命（憲法79条1項）三、最高裁の指名名簿による内閣の下級裁判所裁判官の任命（憲法80条）四、裁判官の従うべき法律・憲法の制定・改正・廃止（憲法41条）これくらいである。弾劾裁判はめったにないし、下級裁判所裁判官の任命についても、最高裁は余剰人員を一人だけ設けて内閣にほとんど裁量の余地を与えていないと言うやり方を使っているしそれで内閣から文句も出ていないのが実務らしい。そうすると、大きなものは法律の制定・改正・廃止くらいしかないのが実際であろう。しかし、法律も違憲審査をしなければならない。（憲法81条）いくら国民の多数派が支持する法律でも、憲法に違反することは許されないからだ。その違憲審査をする力のない裁判官、権限を濫用する裁判官が出てこないように、国民による一応の監視をする必要がある。そこで、国民審査と言う制度が設けられたというわけである。国民審査制度については、国民が裁判官を審査するのは無理ではないか、だとすれば国費の無駄遣いではないのか、これまでにも国民審査で罷免された裁判官はいない。毎度毎度どの裁判官にも10％くらいの罷免票が入るだけ（飛びぬけて多くもらう裁判官はいない）で、なくしてしまってもいいと言う見解は一部でけっこう有力に主張されている。実際機械的に全×をつけたり目に付いた裁判官に×という人もけっこういるらしい。ここでなくすべきかどうか論じるのは避けるが、この制度が機能するかどうかは有権者次第であると言うことは、事実である。

  2005年08月23日

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• ピストル貫通事件

  今日、警官が発砲したところ狙った相手に命中した後、何の関係もない市民に命中して大ケガをさせると言う事件があった。今回の事件はどうか分からないが、「甲は、Aを射殺しようと発砲したらAを貫通してBに当たってBはケガをした」と言う事件について、法律的に少し考えてみよう。実は、この問題は司法試験の問題になってもおかしくない問題である。ちなみに、最初から殺意がある問題にするが、ケガをさせるつもりで撃った場合でも考え方は同じである。甲は、Bを殺そう、あるいはケガをさせようと思ってケガをさせたわけではない。つまり、故意がない。とすると、甲はBに対してせいぜい過失傷害にしかならないと言うことになるようにも思われる。実際そういう学説も有力である。だが、実際の裁判例や学界の通説はそうではなく、Bのケガについて殺人未遂が成立すると言う理解が強い。おそらく司法試験受験生の大半はこの問題が出たらそう答案に書くはずである。難しい話になるが、刑法は「人を殺してはいけない」と規定しており、「Aを殺してはいけない」とは決めていない。人を殺すつもりで行動したために人が死んだならば、例え目標と違う人が死んだ場合や殺人とすることは問題ないだろうという発想である。だいたい、殺す気で撃って死んだのに過失ですなどというのは普通の人はエーっと思うだろう。今回の事例がどうなるかは不明である。ただ、とりあえず警官が逃げる男を狙った発砲が正当だったとしても、向こうに人がいる状態で撃ったと言うのは警官に過失を感じないではないと言うのが正直な感想である。もちろん想像なので真に受けないではもらいたいが、今回不幸にしてケガをした市民の方には行政は法的責任の有無を別にして十分な慰謝措置をすべきではなかろうか。

  2005年07月13日

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• 裁判と署名活動

  裁判をしている最中に、裁判所に対してその事件について署名が手渡されることがある。実際のところ、署名を集めることは法律的に何の問題もない。そして、裁判所に手渡すことも、日本では憲法16条で「平穏な請願」をする権利が保障されている以上問題ない。また、請願法という法律があり、とりあえず請願を受けた国家機関は請願を受理し「誠実に処理」する義務を負うとしている。では、裁判所に署名が渡され、一応受理されたとして裁判所はどうするべきなのだろうか。「法学セミナー」という歴史ある法学の雑誌で匿名の判事補は「中身を真剣に読むことはない」と寄稿していた。請願法に「誠実に処理」すると言う言葉がある以上捨てたりしないで取ってはおくだろうが、読むべきだと言う法律家はおそらくいないのではなかろうか。誠実に処理すると言う請願法の言葉からすれば納得いかないかもしれないが、誠実に処理するといっても裁判と言う場での特別な考え方は、そもそも読まないことがやむをえないものと考えられるのだ。第一に、読む必要がないということである。判決の行方を左右するような重大な主張を署名の内容となっている意見書には書くのに裁判ではちっとも主張しませんでしたなどという訴訟活動などマヌケの証拠以外の何者でもない。従って、わざわざ署名を読んだところでより正しい判決が出せるなどと言うことは普通ありえないのである。その上、署名が現しているのはあくまでも「誰が署名意見書に書いている内容を支持しているか」と言うのを表しているのに過ぎない。裁判は当事者の出した証拠に基づき判断するのが大原則である以上、よそ者の勝手な主張で裁判所はびくともしない。署名を集めた方が勝ちなどという裁判など、国民は誰も信用しないだろう。第二に、そもそも読むこと自体が公正を害する恐れがある。というのも、裁判で使う証拠は当事者が出してきたものだけを、当事者の見ている前で出すのが原則である。そうでないと、当事者が証拠についていろいろな意見を言うことができず、不公正になるからだ。それなのに、当事者の頭を越えていきなり裁判所に出てきた署名を裁判所がいきなり参考にするのは、不公正の温床になってしまう。どうしても署名の意見を読んでほしいならば、署名を当事者に渡して、当事者から裁判所に署名を出してもらうしかないし、そうやって読んでもらったとしても、署名がついていることは何の意味もないと言うことは覚悟しなければならない。がっかり・憤慨する人はいるかもしれないが、そう扱われるのは日本の裁判が公正であることの証拠であると考えていただきたい。

  2005年07月06日

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• 司法取引ゼミ発表

  先週は発表があまり進まなかったので今週にもつれこむこととなった。ご意見を投稿してくださったお二方、別に忘れたわけではありませんのでご安心ください。司法取引制度については私の所属するゼミ生からも私の予想もしないような諸々の意見が飛んだ。特に、賛成派は「確かに真犯人の刑罰を下げるのは残念かもしれないが真犯人を証拠がないために何の処罰もしないで取り逃がすほうがよほど問題」という視点を中心に、「便法として許されるべき」と出してきていた。これに対し、反対派からは単に「日本人の意識に合わない」ということを問題にするばかりではなく、司法取引という道があると「検察官がすぐに司法取引に頼るようになって捜査をサボるのでは」と言う意見も出てきたし、また司法取引の間隙を埋めるべく「法律で設定される刑罰がどんどん重くなるのではないか」という近年の重罰化の傾向の行きすぎに対しての不安も指摘されていた。これに対して、サボりについては現在の検察審査会（検察の起訴不起訴の妥当性を審査する行政組織、民間人から審査員が選ばれる）のように、司法取引についてもその妥当性を審査すべく審査会を設けては…という少々非現実的ながらなかなか強力な意見もあった。また、教授の方からも、「アメリカなどでも、あまりにひどい事件については多少立証が厳しくても検察官も司法取引をしない」と言う指摘があった。そして、仮にそれでも立証が厳しいならばもうそれは陪審員に任せると言うのが基本になっているというのである。アメリカの例を見る限り、司法取引が導入されたとしても、そう簡単に超凶悪犯が司法取引でころころと死刑を免れたりというようなことは意外と起こりにくいようだ。（もちろん、日本でもその通りになると言う保証はできないが…）私自身の見解としては、日本の刑事司法自体がそもそも国民感情と距離をとる態勢を取っていると言うのが本当のところであり、その状態について、一見国民感情に合致しない方策を採っても、方法論はともかく結論として国民感情に合致するのではないか、と考えている。国民感情に合致する証拠収集、事実認定や処罰は、冤罪防止と言う大義名分の前にはどうしてもひっこむしかない。それをうまくすり抜け、処罰を約束できる方法があるならば、それが少々国民感情に反していても、最後に目指すところは同じになるのではないかなと考えている。さて、ゼミの発表が終わったそばから司法試験の論文まで２週間をきった。直前の模試の成績は芳しくない。民事訴訟法など一通もまともな答案がかけない現状。逆転の方策はあるのだろうか？

  2005年07月04日

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• 司法取引制度

  以下は、３日後に私がゼミでモデルケースにしようと考えている問題である。実は、アメリカにあった例をモデルにしたものである。ワイドショーで聞いた話なので実例の信憑性は薄いのだが、事例モデルにする分にはかまわないだろう。「西暦20××年、日本に司法取引制度が導入された。この制度を使うと、検察官と被告人の契約により検察官に自白をする代わりに求刑する罪を一定程度減らしてもらうことが出来る。裁判官も減らされた求刑には従う。そんな中、一人の男が殺人容疑で逮捕された。彼は取調の最中に、行方不明になっている20名について「全員殺害し、死体を山中に埋めた」と自白した。ところが、自白してはじめて甲は自分が死刑になる事が怖くなり、それ以降は死体を埋めた場所等一切しゃべらなかった。また、その後捜査しても結局遺体は発見されなかった。検察官は時効が迫っていたため起訴したが、証拠はほとんど彼の自白しかなく、このままでは彼は無罪になってしまう可能性が高い。また、遺族は遺体の収容並びに犯人に対する厳罰を強く望んでいる。そこで、検察官は彼を確実に有罪にして、遺体を収容しようと、求刑を減らして死刑にならないことを保証する代わりに遺体のありかを聞き出そうと考えた。検察官のこの司法取引は許されるか。」日本では、憲法上自白しか証拠がない時は有罪判決を下すことは出来ない。どんなに詳細に、迫真の内容を喋っても、他に一定の証拠がなければならない。もちろん、実際には自白内容に基づいて捜査をして証拠を揃えるが、もっと喋ってくれないと困る、と言うのがある。そこで、アメリカに行くと求刑を減らすから自白してくれと言う司法取引制度がある。これはけっこう広く使われているようだ。この制度を使えば、犯人としても事前に判決が予測できるし、検察も膨大な事件の処理を比較的簡便に出来る。また、司法取引をしたからといって一切処罰できないわけではないので、先日話題にした刑事免責ほどに困った事態は生じにくい。だが、裁判と言う場は真実を明らかにする場所と言う認識はかなり広く浸透している。司法取引も自白に代えて実際の犯罪を無視して量刑を設定するもので、部分的には真実を無視していることには変わりない。とすると、いくら例の認識が誤りと言っても、制度化するとなればこうした社会的な認識を無視することは難しい。更に、例え制度として導入することが許されるとしても、個別的に先述のような事例をどうするか、と言う問題は残る。処罰を軽いもので済ませても遺体を収容し、確実に処罰することを重視するか、遺体が見つからず無罪になる危険を抱えてでも立証を目指すか、と言う点で検察官は遺族や社会の法感情に注意して取引を持ちかけるかどうかを決めなければならない。もしよかったら、ここに来た皆さんには「そもそもそのような制度自体導入すべきでない」「制度の導入には賛成だがこの事件に司法取引を使うべきでない」「制度は導入すべきだしこの事件にも司法取引を使うべきである」のいずれの意見に属するか、各人なりの理由つきで書いてほしい。はっきり言ってどの意見も相応に一理あるので、各人の感覚次第と言える。

  2005年06月24日

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• 「無罪判決を買う」

  金を出せば「無罪判決が買える」と思っている人がいる。この発想に対しては、2つのアプローチの手法がある。片方からすれば「無罪判決は買える」と言うのは１００％嘘であり、もう片方からすると「無罪判決は買える」というのはあながち間違っていないと言える。「無罪判決は買える」と言う言葉を、弁護士間に存在する格差をあらわすことならば、これは残念ながら正解である。弁護士の中にも、能力はいろいろある。弁護士の９９％は司法試験に合格して所定の研修を受けている（たまに大学教授などが司法試験を受けることなく弁護士になることがある）が、それでもその能力はピンキリである。見事な弁舌能力並びに洞察力を駆使出来る人もいれば、とりあえず手続を滞りなく過ごす事は出来ても言うべきことを全部言い相手の主張の綻びをとらえることはできないという事がありうる。もちろん、本当はどんな弁護士だってそれができなければ困るのだが、こればかりは才能の問題、そんな天才ばかりではない。逆に、その手の天才はある程度頭角を現してくるし、そういう天才に大金を出した方が、わけの分からない弁護士に金銭を出すより無罪判決となる可能性は高くなる。その意味では「無罪判決を買う」というのは正確と言える。しかし、「無罪判決は買える」というのを、金銭を出すことにより判決をへし曲げることが出来るという意味に取っている（弁護士に対する皮肉として飛ばされるこの台詞は大概この意味）ならば、それは大きな誤りである。有能な弁護人が弁舌をふるって無罪判決を勝ち取ったとする。数日前にも書いたように、無罪判決も所詮は裁判の上で出てきた事実の話、真実とは限らない。もしかすると弁護人は真犯人を弁護して世に解き放ったのかもしれない。だが、厳しい立証をしなければ、有罪判決が下しえないのは弁護人が誰であれ当然のことである。そうしなければ、無実の人間が処罰される悲劇が起こる。そして、厳しい立証の必要というのは弁護人がいるかいないか、ついた弁護人が有能か無能かで決まることはあってはならない。犯罪者が罪を犯したから処罰されるのは当然だが、そんなことで決まっては無実の人間が弁護人運がないために処罰されるという悲劇が起こる可能性がある。また、弁護人が弁解したら崩れてしまう立証というのは「立証」と呼ぶには値しない。刑事裁判では「合理的な疑いを入れないほどに」完璧な立証が要求されており、弁解したら崩れるということは、「合理的な疑いが入っている」ということに他ならないからである。要するに、弁護士が有能だったから、手続が捻じ曲げられて無罪判決が下ったのではなく、本当に無罪判決が下されるべき人間に無罪判決が下った、ただそれだけのことである。従って、この意味で、この言葉を使って批判しているのは、ただ単に刑事裁判というものが全く分かっていない者ということに他ならない。弁護士に格差があることを嘆くという意味でのみ、この言葉は批判としての力を持つといえよう。もちろん、弁護士の世界も専門分化が進んでいるのだから多少は仕方ないが、自分が弁護人になったがために無罪となるべき人間が有罪になったということには間違っても遭遇したくないものである。

  2005年06月23日

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• 今日のゼミの論題で聞いたこと

  アメリカや日本の刑事裁判では、被疑者・被告人には「自分が刑事裁判で不利になるようなことは言わなくてよい」という自己負罪拒否特権がある。この権利の根拠は自分で自分を処罰させるような、人間の尊厳をぶち壊すような行為はさせないことにあるとされる。また、自己負罪をさせようと思うならば、自白強要が起こって冤罪という事態になる恐れがあるというのもある。こんにち、この考え方の正当性を疑う者は日本の政治家はどうか知らないが法律家にはいないだろう。ところが、この自己負罪拒否特権はなかなかの厄介者でもある。まず、「自己負罪」拒否特権なのだから、本当は不利にならないことなら言わせてもいいのだが、有利不利の境目は流動的なので、素人の被疑者・被告人にとっては取捨選択しないで全面的にだんまりを決め込むことが認められないと権利は絵に描いた餅となる。これで事件の真相がわからないというだけならばまだよい。特に、組織犯罪の下っ端を捕まえた場合、下っ端が証言すれば組織を一網打尽に出来るのに、黙秘されると例え下っ端に有罪判決を下すことが出来ても、一番処罰しなければならない大幹部はトカゲの尻尾きりでのうのうとすると言うことになる。そこで、アメリカには「処罰しないことを約束するから言え」と言う制度がある。これがいわゆる刑事免責であり、これを使えば黙っていること自体を処罰することができる。だが、アメリカでは実際にはこの制度を組織犯罪であってもあまり使わないと言うのが今日聞いた話である。これはなぜか。普通刑事免責を使ってまで証言を取るのは組織犯罪である。組織犯罪、それもアメリカを牛耳るマフィアの類となると、内部告発者などには厳しい粛清がかけられることが少なくない。日本でも、たかだか振り込め詐欺集団で内部分裂・殺しが行われるのである。いくら処罰しないといって証言を強制しても、釈放されたらなされるであろう組織からの攻撃を恐れて処罰されてでも黙るという者が出てくる可能性がある。これでは何の意味もない。もちろん、アメリカもそんなことは織り込み済みで、証人を守るために名前を変え、住む場所を変え、それを社会の隅々に行きわたっているマフィアの眼を逃れて行う証人保護プログラムが確立している。この証人の行方は関係者数名しか分からないし、戸籍から何から完璧に書き換えてしまうというから徹底したものだ。ところが、この証人保護プログラムにかかる金銭は数百万ドルになるという。マフィアの眼を逃れるのはそんなにも大変な作業なのだ。証人も、末端とはいえ犯人であることは変わりない。そんな人間を、証言を取るためだけに税金を数百万ドルはたいて放免するのは検察官も業腹だし、国民ににらまれかねないので、苦労して探そうか…ということになってしまうのだそうだ。日本にも、国際的な捜査の要請から一定の重大な事件の場合は刑事免責制度を導入してほしいという意見はけっこう強いそうだが、単に制度を作ればＯＫというものではないようである。

  2005年06月20日

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• 刑事裁判は真実を明らかにしない！

  ゼミで司法取引制度について発表することになっており、発表は明後日から３回である。司法取引について考えていて、さらにアメリカでかの有名なマイケルジャクソン氏に陪審制の下で無罪判決が下り、確定した（アメリカを含め、日本以外の先進国では無罪判決に検察が上訴することは出来ない）ので、ふとこんなことを書いてみたくなった。日本人の中には、刑事裁判と言う場で全ての真実が明らかになり、それに基づいて裁きを下すと言うイメージがあるのではないだろうか。だから、「真実を無視した判決は全て誤判であって絶対的に禁圧されなければならない！！」と思っている人はけっこう多い。従って、裁判で真実を明らかにしない行為については、厳しい非難がされる。刑事裁判における黙秘などがその例である。ましてやアメリカ流司法取引（自白の代わりに一部起訴しない、とか）なんて言語道断…と思っている人はけっこう多いのではなかろうか。だが、司法取引導入の是非はともかく、「裁判は真実が明らかになる場所」という発想は大きな誤りである。裁判と言うのは、そもそも真実を明らかにする場所ではない。極論するならば、「真実なんかどうだっていい」のである。（小室直樹氏の「痛快！憲法学」でも読まれるといいと思う）刑事裁判ならば、裁判の対象は「歴史的真実」ではない。検察官の出した「○○と言う被告人が○○と言う犯罪をどのようにやった」という検察官の主張（訴因と言う）が裁判の対象であり、その主張が本当かどうかのみ裁判所は判断する義務があるし、またその範囲でしか権限がない。例えば、検察官が「ＡはＢを殺しました」といって訴えたとする。裁判官がそんな事実はないと思えば、たとえ「ＡはＢは殺していないがＣを殺している」事が偶然証明されたとしても、裁判官はＡを無罪放免して検察官がＣを殺したと言う訴因で起訴するのを待つしかない。そもそも、人類の知力は、悲しいことに過去に起こった事実を残らず洗い出すようなことが出来るほどに進んでいない。無理に洗い出そうとすると、人間の能力を越えた認定を要求することになる。そんなことをすればかえって間違った裁判を起こしてしまうかもしれない。だから、調べる対象を検察官の主張に絞り、事実認定の基本となる証拠も原則として検察官や弁護人の出したものに絞り、その中の裁判の上で出てきた事実だけを裁けばよいことにしている。そしてその中で、「有罪者10人を逃がしても1人の無辜を罰するな」と言う見地から、有罪判決に厳格な要件を課すにとどめたのである。だから、裁判官は「証拠では有罪だけどもしかすると法廷に出てこない無罪証拠があったかもしれないから無罪」（あるいはその逆）等と言うやり方は絶対に認めない。それでは何を裁いているのか分からず、滅茶苦茶な判決に使われかねないからだ。アメリカは、古くから陪審制度であるし、「判決≠真実」という意識は浸透している。だから納得できない判決も「法律上は間違っていない、もし本当のことなら天の裁きが下る」としゃあしゃあしたものである。将来、裁判員制度が導入される。もし自分が裁判員になったら、どこかの推理小説みたいに真実を明らかにしてやろうなどと言う意気込みは残念ながら捨てなければならない。もちろん裁判官はこの点についてきちんと説明してくれることであろうが、市民が普段からこの辺についてきちんとした認識を持つことが重要である。

  2005年06月18日

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• 全部裁判官が悪いことにする人たち

  今日書店で「裁判官に気をつけろ！」（日垣隆）や「裁判官が日本を滅ぼす」（門田隆将）などという本が目に止まった。以前読んだことがあるが、救い難い言い分で自分が絶対権力者なら発禁にするんじゃないかと思うくらい、読んでいて腹立たしい本である。部分部分に正論が入っていても、全体を貫く発想がおかしいのだからどうしようもない。ましかし、本の内容をあんまり個別に語ってもしょうがないしはっきり言ってむかつくので、世の中の「裁判官叩き」と称される現象について私見を述べてみるとしたい。世の中裁判は数多い。数多い裁判の中には、当然誤判もありうる。どれが具体的に誤判か、と言うのは指摘できなくとも、その潜在的可能性は認めざるをえない。有罪判決に厳しい制約がある刑事裁判でも、年間に何件も再審はある。さすがに死刑や無期懲役事件が再審となるのは稀だが、身代わり犯人であることを見抜けず有罪判決を下してしまうと言う例は年に何件もある。身代わり犯に身代わりとなった罪について有罪判決を下していいと言う法律はないので、これも誤判である。民事裁判などは真実など二の次。裁判は真実を明らかにする場と言う幻想を抱いている人は、民事訴訟法を勉強するとショック死するのではと思うほど民事裁判は真実を無視して判決が出されることが法律上予定されている。もちろん、誤判の理由が裁判官のミスに基づくものである可能性も存在することは考えられる。まして、量刑選択のミス（実刑にすべきところを執行猶予をつけたら猶予中に再犯したというのが昨今語られる）など、存在自体はもはや公然の秘密に近いかもしれない。だが、誤判を皆裁判官の無能のせいにする言い分がまかり通っている。大手の新聞でも産経新聞などはこの発想が随所に見られる。週刊誌などはこの発想に基づいてかなり強烈な裁判官批判を展開するし、彼らの発想を受けたと思われる言い分はネット上などにはうようよしている。（冒頭の本もそういう週刊誌を出す出版社からの本だった）一番それがはっきり現れたのは、某バラバラ殺人事件だっただろう。今から20年以上前、とある男が殺人事件で高裁で無罪判決が下され、確定したにもかかわらず、後日別個の殺人事件で有罪判決が下されたと言う事件があった。瞬間にメディアは沸き立った。検察が上告をあきらめた前の事件も有罪であると決め付けただけでなく、前の事件で無罪判決が下されなければ、尊い命は失われなかったのだ、前の事件で無罪判決を下した裁判官が悪いんだ、と大騒ぎをしたのだ。週刊新潮に至っては「無罪病裁判官」などという単語まで作って裁判官を非難した。私は、はっきり申し上げたい。その発想は無知無学あるいは偏見に基づく根本的な誤りである、と。そんなことを言って現場で苦労している裁判官に文句をつける前に、基本的な法律の知識くらい身につけろ、と。彼らの行動は、囲碁でプロ棋士の着手をルールもあやふやな初心者が「罵る」のと同じくらい身の程知らずで恥知らずな行動なのだと断言する。例えそのプロ棋士が優しい人で笑って見逃してくれるとしても、だからと言って無知に基づいて罵っていいことになどなりはしない。第一に、裁判官は、法廷に提出されたことのみを資料に判断しなければならない。そして、例え第六感で「こいつ本当はやっただろうな」と思ったとしても、犯罪は「証拠によって認定しなければならない」し、その証拠によって「犯罪が証明されない限り」無罪判決を下さなければならない。このことは刑事訴訟法に定めてある。司法試験と格闘中の私でも理解できている以上、司法試験に合格した裁判官の脳には生まれ持った記憶同然に完璧に書き込んであると考えてよい。そしてその刑事訴訟法の条文に法律的効力を持たせているのは裁判官ではない。国民が直接選挙した国会議員がゴーサインを出しているのである。裁判官はそのとおりにしているだけだ。場合によってはそのような改正をすると憲法違反、というものもあるが、憲法も国民が改正できるものである。何のことはない、彼らの考える「困った事態」を招いた責任者は裁判官ではなく一般国民なのだ。国民自らそうした状況を作っておいて、素直に従った裁判官を叩くとはなんたる無反省、責任転嫁であろうか。本当に叩くべきは、そういう法律を作った国民ではないのか。第二に、マスメディアも国民も、本当に判断すべき材料を持っていない。法律上、裁判官が心証を形成してそのとおり判決を下す以上、その心証の段階で「おかしい」と言う可能性はありうる。その意味では、第一の指摘は内容次第でクリアしうるものであるかもしれない。だが、裁判では、証拠調べなどを行う裁判官と判決を下す裁判官は同じでなければならない。直接立ち会って見なければ、本当のところは分からないと考えられているからだ。私の第一の指摘を弁えた者が裁判官の判断が間違っていたと言うからには、当然裁判官の知った事実について十分な知識を得て、それを分析できている自信があるはずである。だが、マスメディアも国民も、裁判官同様に直接証拠調べなどしているわけがない。裁判官のように調べる環境を持たない者が、どうして裁判官がちゃんとやっていれば有罪心証を得られたなどということが言えるのだろうか。こういうのは思い上がりと評価するほかはない。確かに、重大な事件が起こるたびに事件に一応のケリをつけるのは裁判官である。だから裁判官の行動が目立つし、後ろに自分たちの代表が作った法律があることなど思いが至らないと言うのは分からないでもない。メディアに出てくる情報だけで自分は真実を知っていると思い込むのも、刑事裁判の原則を知らない者にはやむをえないことかもしれない。しかし、そのために裁判官ばかりを矢面に立たせて、諸悪の根源であるかのように集中砲火を浴びせるのは、あまりに身勝手だし、そのことを厳しく非難されるのは当然ではないか。何も知らないから何を言っても「知らないぶりっ子」すればいいわけではない。いい年こいた大人なら自分は何が分かっていて何が分かっていないのか、自覚しなければならないはずである。さて、裁判官同様に、あるいはそれ以上に袋叩きを受けているのが弁護士である。私も弁護士志望であり、弁護士に対するいわれなき非難に激しい憤りを覚える者の一人である。この点については、弁護士vs世論、黙秘権肯定説vs否定説という対立が如実に現れた和歌山カレー事件の控訴審判決が近日（28日）ある。そのときに弁護士編と黙秘権編に分けて大規模に論じてみようと思う。もし今回の私の言い分を見て拒絶反応を起こす人がいたなら、控訴審判決が出た日とその翌日にはこのページを覗かないことをお勧めする。

  2005年06月13日

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• 今日の刑事訴訟法の答案練習から

  そのものを出すと著作権上問題がありそうなので改変して。「Ａは被害者Ｂを車で故意にひき殺したとして殺人罪で起訴されたが、裁判をしていて裁判所はＢをひき殺したのは事実だが故意ではなく業務上過失だったと言う心証を得た。裁判所は業務上過失致死罪で有罪判決を下すことができるか」おそらく、世間的な感覚では「えっ、何かいけないの？」というイメージを持つ人が多数派なのではなかろうか。あるいは、問題として出されない限り何がまずいのか意識できない人が多いと思われる。しかし法律家はおそらく100人中98人くらいは「そりゃまずい」とはっきり認識する。裁判では、裁かれる被告人の言い分をきちんと聞かなければならないというのが大原則である。もしかするとアリバイがあるかもしれない。正当防衛だったかもしれない。不可抗力だったかもしれない。本当に彼が有罪だったかどうかと言うのを認定するのは、けっこう大変な作業なのである。そして、被告人の言い分はどんな事件かによってけっこうかわってくる。同じことでも故意なら「動機がない、アリバイがある」とかが言い分になるし、過失ならアリバイの他に「不可抗力だ」と言うような言い分が加わることが多い。もうお分かりだろう。言い分が加わる可能性がある以上きちんと言い分を聞く機会を被告人に与えなければダメだ、ということ。この発想は、刑事裁判の基本となる考え方で非常に重要である。「○○がやったに決まっているんだからさっさと監獄にぶち込むか死刑にしてしまえ」と言うのはとんでもない短絡思考だと言うことである。私は、刑事訴訟法における裁判法は、この思考がきちんと身につきさえすれば細かい制度は適当に勉強すれば例え司法試験であっても取るに足らないとすら思っている。にもかかわらず相当悪戦苦闘している私って一体…

  2005年06月11日

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• ゼミ

  今日のゼミの論題は「被害者が告訴しなければ裁判することができない強姦罪（刑法177条･180条）なのに強姦の手段としての暴行罪（刑法208条）で被害者の告訴なしで起訴することは許されるか」という問題であった。犯罪の一部のみを取り出して起訴することは許されるという考え方が基本であるが、こういう事例の場合には「被害者が告訴しなければ裁判することができない」という法の趣旨からしてまずいのではないか、というので論争になるのである。それに、昨今の被害者重視の風潮や性犯罪に関する処罰の必要性の問題など、何かとホットな視点からの分析があれこれできる問題である。私の見解や学者たちの考えをここにあれこれ書くつもりはないので、読まれた方々はぜひ頑張って自分なりの考え方を形成して欲しい。（コメントに書き込んでくださればこちらからも多少コメントしますが、そんな物好きはいないかな？）はっきり言って司法試験予想問題としても一般的な問題点としても特級にメジャーな問題に属する（実際解いたことがある）し、ある程度通説も確立しているがその気になって突っ込めば視点は色々と出てくるもので、今回の発表者諸氏の考え方、視点にもなかなか感心させられるものがあった。来週はどのような問題点が出てくるのか、相当楽しみである。等といっている間に自分の発表もじりじりと近づいている。司法試験もあるし、法科大学院のセンター試験もあるし。それなのにこんなとこいじってるのってどーよ、とも思ったりする。

  2005年06月06日

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• 今日の行列のできる法律相談所

  ここ2週間くらい学生棋戦終了後にのびてしまって見ておらず、1月ぶりに見た行列に非常にがっかりした。それは、以下の事例についての解答がなんと4人全員一致で私と反対。おかげで家族の前で大恥をかいてしまったではないか（これが本音）。しかも、私にとって納得のいく説明は全くなし。この番組ははっきり言って俗っぽいし、時々大事な分析点がすっ飛んでいるなどしているため、法律家諸氏からの評価が高いのは生活笑百科（NHK）の方だが、北村晴男弁護士などは私をうならせる解釈を見せてくれておりなかなか感銘させてくれることもある。それだけに、今回の裁定はガッカリだった。「男は、結婚するときに浮気したら慰謝料として全財産出すと言った上で（ただし口約束）結婚した。しかし結婚後1年で男が浮気、離婚。一般的に慰謝料として適正な金銭は払うと言っているが、結婚前に約束したとおり全財産慰謝料として出さなければならないか」私の見解は出さなくてよい、弁護士軍団は全員一致で出さなければならないであった。なお、弁護士軍団の見解の根拠については以下のURLを参照してもらいたい。http://www.ntv.co.jp/horitsu/20050605/4.html私の見解の根拠をまとめると、以下のようになる。一、民法93条但書に当たる。民法93条は、分かりやすく言うと「口から出任せでも契約として有効になる」と規定している。口から出任せかどうかなんて外から分かるとは限らない。後から全部嘘でしたなどと言われたら相手は困ってしまうだろう。だが、93条には、「ただし、相手が口から出任せであると知っているか知ることができれば無効である」とも書いてある。人間に義務を負わせるのは基本的に本人の意思に由来するべきで本人の意思に基づかない契約は相手の利益を守るためにやむをえない場合に限定すべきで、おバカな相手まで保護する理由はないと言う考えがそこにはある。今回の例は、「全財産出す」などというなんとも抽象的な発言。しかも「全財産」と言う発言は口から出任せとしてなんとも常用な発言。男が女をくどく時には口から出任せが出やすいもの。別に書面になっているわけでもない。そして、女の方も全財産が10万円ような人ならともかく、3000万円もの財産を持つ男の発言としては口から出任せだと思う方が通常だろう。はっきり言って、今回の例は男の発言の揚げ足を取って文句をつけるネタにしてるとしか思えなかった。二、暴利行為に当たる。いくら世の中で当事者の意思に基づいて契約をしていても悪い奴はいるもので、相手の無知や困窮、ミスにつけこんで暴利を貪ろうとする不埒者がいる。法律はそういうことは許さないし、ましてやそんなことの実現に手を貸さない。一般に暴利をむさぼる契約は社会全体の善良な風俗に反するとして民法90条により無効となると考えられている。今回は、慰謝料200万円に対して全財産が3000万円である。なんと適正金額の15倍出せというのである。債務者の困窮に乗じてなした「借金が返せなければ代わりに8倍の金額の土地で返す」と言う契約は暴利行為で無効と言う判例（最高裁・昭和38・1・18）もある。今回は判例と違って男に大きな責任があるから、15倍だからといっていきなり暴利行為とまでされることはないかもしれないが、全員一致で暴利行為に当たらないとまでいえるほどの保証ははっきり言ってない。したがって、私は「取れない」と言う結論を出し、「慰謝料が気持ち上乗せされるくらい」と踏んでいた。正直言って、弁護士軍団は「取れる」と言う結論を前提に理屈を出そうとしたのではないか？法律の世界は結論が先にあって理屈をあとからつけると言うのはごく普通のことなので、そのことは悪いと思わないけど、私には落としどころをはずしているとしか考えられなかった。

  2005年06月04日

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• テレビコメンテーター学者とのお付き合いの方法

  何か問題ごとが起こる。すると、テレビ・新聞・週刊誌などに関連分野の専門家が呼ばれていろいろとコメントを行うというのは、よくある構図である。法律の世界では、特に刑事法の分野が中心になることが多い。日々起こる凶悪犯罪が市民の少なからぬ関心を引いているからだ。従って、それで出てくる学者も刑事法学者や元検事の弁護士といった人々が中心になる。ちなみに、検事と裁判官は公務員だし迂闊なコメントをすると検察庁や裁判所自身の公正が疑われかねないので出てこない。では、そこに出てくる学者や弁護士といった方々の言い分を鵜呑みにしてよいものだろうか？彼らは、その法学的素養に関して言えば私など一蹴できるくらいの能力があることを踏まえて言うが、答えはノーである。根拠は以下のとおり。一、人選自体がある程度偏っている一般にメディアに呼ばれる学者は刑事法なら「重罰路線」「必罰路線」のような考え方を持つ人が中心である。しかし、刑事法学会で重罰路線は決して相応に根拠があるもので少数説ではないとはいえ、圧倒的通説としての地位を獲得しているとはいえない。はっきり言って、メディアが自分たちの考え方に都合のいい学者を連れてきてコメントさせていると考えた方が間違いがない。二、言っている内容自体が曲がっている私が大学で教わっていた刑法の教授の中に、新聞か何かの求めに応じてコメントを発したときの体験談を語ってくれた人がいた。新進気鋭の刑法学者（といってももう50くらい）であるが、最近はコメントしていない。彼が証言したのは「言ったことと違うように書かれた」ということである。考えてみれば、法律用語は決して平易ではないし、しかも多くは電話取材であるらしいので、素人のメディア関係者が十分に理解できるはずがない。多少の余地があるという意味で残す「含み」などもすっ飛ばされてしまうし、まして細かいニュアンスなど伝わりようがない。メディア関係者に悪意があろうがなかろうが、本当に学者が言ったことと実際の報道内容には齟齬があると見たほうがよい。テレビの映像だから大丈夫と思ってもいけない。編集次第によってはどうとでもなる。三、学者の口は軽い一と共通するが、ああいうところに出てくる学者の口は相当軽い。普通特定事件に関してコメントをすることは名誉毀損になる恐れもあるし、また外部の学者が手に入れられる資料もたかが知れているのでどんな大学者でも正確は期せないはずなのだが彼らはなぜかべらべらとしゃべってしまう。実際テレビより密室で影響力などゼロに等しいゼミなどでも「真相は分からないけど…」などという発言が出てくるのはごく通常。結論としては、ああいうところに出てくる学者の言い分を鵜呑みにするのは慎んだ方がよい。また、学者や弁護士以外の「評論家」と称するコメンテーターに関しても同様である。あのようなコメンテーターを当てにして作った意見というのはきちんと評価されない。ちゃんとした意見を作りたいと思うなら独学するか、勉強代だと思って30分5000円払って弁護士に法律相談を聞くか、手っ取り早く知り合いの学部出身者その他に聞いてみることを勧めたい。

  2005年05月25日

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• 正義の女神三点セット

  今日ふと成文堂という法学専門の書店から出されている書物に目を通していたところ、成文堂のロゴが目に入った。その姿は正義の女神を象っている。そして、２年前とある講義で聞いた正義の女神とその３点セットの話をふと思い出した。今ならお手ごろ価格●●円でお売りしますと言うわけではないが、せっかくなので正義の女神の持っている3点セットについて講釈をたれてみようかと思う。正義の女神、この場合はギリシャの神話に登場する女神である。少し調べたところアストレイアとか、テーミスとか、ジャスティスなどと言う呼び名もあるようだが、とりあえず「正義の女神」と呼ぶことにしよう。本題の正義の女神三点セット、それは一、剣二、天秤三、目隠しの３つである。一つ目の剣は彼女の持っていた不義を断つ剣だそうであるが、言わずと知れた「裁き」の象徴である。魚を３枚くらいにおろすことと罪を断じることを両方とも「さばく」と発音する。「裁断」等と言う言葉もある。裁きというのはまさに「切る」ことに由来していたのだ。二つ目の天秤は、正義をはかるための道具である。どちらが重いか、それによって正義を見るのである。おかしな主観がなく結果を裏切ることがない天秤は、まさに絶対公正の象徴である。ちなみに、弁護士のバッジに描かれている天秤もこの天秤に由来している。さらに、夜空に浮かぶてんびん座も、正義の女神が絶望して天に投げ上げた天秤である。（ちなみに私はてんびん座の次の星座であるさそり座である）三つ目の目隠しは、「絶対的な公正」の象徴である。いくら本人が公正に裁こうとしていても、本人の見た目や身分のような全く本質と関係のない事のために判断を惑わさないことの象徴である。ただし、目隠しをしていれば公正かというと実はそうとも言えない。法廷で出されてくる証拠にきちんと目を向けなければ公正な裁きはおぼつかない。現に、今最高裁判所に置かれている正義の女神の銅像からは、目隠しは外されている。とはいえ、目隠しの持つ「外観に惑わされるな」という発想は今の刑事司法、いや国民の刑事司法を見る目でも当然に生きていなければならないことである。新聞やテレビの報道か何かを見て、「自白をしている、犯人はこいつだ」という発想に捕らわれたなら、その思考方法は間違いだろう。「自白がある」と言う外観にとらわれてその自白を見る前にそれを決め付ける発想は、古代ギリシャの時代から戒められてきたのである。さてさて、明日は学生本因坊戦だ。（プロフィールを見れば分かるとおり私は学生なので出られるのである）早速ネット碁でスパーリング。七段相手に定先で怪しく走り回ってさあ逃げ切ろうと思ったら手入れを怠ったのを突かれて死んでしまった。スピードは出ているのだが、ブレーキのききが悪いようだ。

  2005年05月21日

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