碁法の谷の庵にて

[事件・裁判から法制度を考える] カテゴリの記事

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• 5人殺害の被告人に死刑回避判決だそうです。

  岐阜、中津川で5人を殺害した被告人に、無期懲役の判決が言い渡されたとのこと。まずは、亡くなられた5名のご冥福をお祈りいたします。死刑回避判決、ということで、割と批判の対象になっているようです。現在報道で死刑回避の理由として示されているものも弱いのではないか、という指摘は、私には正直なところうなづけるものがあります。心神耗弱と認定すれば死刑は不可能ですから、その路線が最もありそうな路線でした（現に、心神耗弱の鑑定も出ているとのこと）が、心神耗弱の路線をはねつけた上で、無期懲役判決は、無論心神耗弱ほどではないにしても判断能力が減退しているのが量刑上有利に斟酌されるにしても（同旨としてこちら）、一瞬えっとなるのもごもっともです。　光市母子殺害事件（最判平18・6・20）で、殺害人数2名で犯行時18歳1か月、決して生育状態がよくないという事件についても、それだけでは、死刑を回避すべき情状としては不十分であると判断されていることを考えると、同種事件との均衡などとも考え合わせるとどうなのか、という疑問は実にもっともです。　私自身も、正直疑問です。　ただ、その疑問を越えて、死刑判決が相当であると断言する某有名検察畑学者や裁判官に対してほとんど罵声にも近いことを書いている人がいるのは、どうも私にはすっきりしません。もっと言ってしまうと、そういう人たちとはあんまりお友達になりたいという感じがしません。　死刑求刑事件となれば、裁判員裁判ではないことを考えると裁判官も当然永山事件（再犯昭和58・7・8）や光市母子殺害事件を意識して、いやそれどころか多くの無期懲役と死刑が問題になった事件を集めてきて判断し、その上でどうかということを考えたはずです。高裁、場合によっては最高裁でその当否は判断され、破棄という可能性は考えられるにせよ、です。　　その結論に対し、おそらく判決全文を読んでいないであろう人たちが、裁判官の判断に対して罵声を浴びせたり、「あいつは死ぬべきだ」と言うに等しい言葉を浴びせるというのは、私にとっては考えられないことです。　判決文の書き方が下手糞だ、と言う批判ならまだ分かるのですが。　まだ具体例を見てはいませんが、光市の時に本村氏の立場を押したてまくっていた人たちは、被害者が極刑を望んでいないという点に対し、どう反応するのかも気になります。　先日、カラオケに行ったとき。曲の幕間に映画などの広告が入ったのですが、「だれも守ってくれない」と言ったかと思いますが、その予告が入った後。　私は胸が一杯になってその日それ以上歌えませんでした。あの頃のことを思い出すと、苦しくなってきます。　　まさかとは思いますが、あのような目には二度と遭わないで済むことを祈りたいものです。

  2009年01月13日

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• 採用内定の取消の話

  私は、司法試験で労働法を選択しましたし、学部でも労働法の講義を受けたのでちょっとくらいは労働法も知っています。まあ、ちょっとですけどね。3年半もやっていますが、ここで労働法の話をするのは、実は初めてかも知れません。昨今、リーマンの倒産などによる金融危機で、採用内定の取消しが増えているとテレビでやっていました。ちなみに、BGMで流れた曲は「悪夢」（「ローゼンメイデン」のBGM）。文字通り悪夢でしょうね。企業は、誰を雇う雇わないは、原則として自由に設定することができます。こいつは保守的なやつだからいやだとか、社長と意見が合わないからいやだというのも原則として企業の自由です。（例外として男女雇用機会均等法5条など）もっとも、裁判例によっては思想を直接決定的な理由とする不採用は違法とする例もあるようですが。そして、日本では、採用内定、つまり本格的に労働に入ることを一定期間はさせないでおいて、時期が来たら本格的に労働契約に入りますよというやり方がよく使われます。最判昭和54・7・20、いわゆる大日本印刷事件において、最高裁判所は採用内定については、採用内定によって労働契約は成立する、ただし契約が始まる時期は労働が始まる時期であり、また採用内定の通知書に記載されている採用内定取消しの理由が出てきた場合には解約できる・・・と判断されています。しかし、じゃあ内定通知に書いてある理由が発生すれば解約し放題か、というとそういうことはありません。大日本印刷事件では、「解約権留保の趣旨。目的に照らして客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認することができるものに限られる」としています。例えば、提出した書類に嘘が書いてあったとしても、それなりに重大な事項を偽ったというのでなければ認められないことになります。逆に、内定通知に書いてなくても、客観的に合理的と認められて社会通念上是認できるということであれば採用内定は取り消すことができます。私の手元の書籍では、内定取り消しについて、裁判所は概して厳しい態度を使用者側にとっていると書いてあります。特に、日本の新卒大学生採用では、採用内定は実質的には採用・労働契約そのものとして機能していますから、それで採用内定を一方的に取り消すのは、それこそ解雇に匹敵する必要性が要求されることが十分に考えられます。ちなみに、経営が厳しくなったことによる解雇が適法と認められる要件として一般に言われているのは、一、人員削減が企業経営上十分に必要あるいはやむを得ないこと二、整理解雇を選択する必要があり、解雇回避の努力がなされていること。配転・任意退職募集などをせず一気に整理解雇に出るとほぼアウト三、解雇される人間の選び方が妥当であること四、解雇される人間に対してきちんと説明がなされていること・・・とのこと。内定取消しの場合も、これと比べれば緩いでしょうが、似たような判断がなされるのではないかと私は考えます。そんな訳で、仮に企業が内定取消しを主張したとしても、認めてもらうのは厳しいですし、もし認められなければ、採用内定を取り消された側としては債務不履行ないしは不法行為ということで労働者は損害賠償を請求できます。また、たとえ採用内定取消し自体はやむを得ないとしても、内定から取り消しの過程で企業がきちんと説明をしなかったことを理由に損害賠償ということもあり得ます。ここで、ちょっと実際的な話をします。就職内定を取り消すというのは、企業にとってははっきり言って相当危ないことです。企業としては、上述したように、訴えられても文句は言えません。訴えて負けようものなら、労働を受けてもいない相手に金銭的賠償を支払わなければならないはもちろんのこと、世間の評判までもガタ落ちです。よっっっっっぽど魅力的な会社でなければ、優秀な人材がその企業に当分は集まらないという事態さえ考えられます。日本において、こうした労働事件の判例は勝訴敗訴問わず被告となった企業の名前がでっかく付けられるという謎の習慣があったりもします。さらに、企業業績の悪化を理由に採用内定取り消しなどということをしたということがよそに漏れてしまったら最後、「この会社は危ない」ということが世間にバレバレです。おそらく、会社もそんなことは百も承知で、顧問弁護士や、弁護士級に詳しい人事部や法務部と検討したうえで採用内定を取り消すはずです。たとえ裁判に勝てるかどうか怪しいとしても、会社としてもそれなりに苦渋の決断をしたことは事実だと思われるのです。あーちょっと苦しいね、とりあえず内定消しますかというようなノリで気安くぽいっとやったとすれば、そんな企業は放っておいても遅かれ早かれつぶれるでしょう。採用されてから倒産したということでは文字通り取り返しがつかないことも考えられるので、内定取り消しという形をとってもらったことは、個人にとっては良かったということも可能性としてあり得ない訳ではありません。ともあれ、採用内定取り消しという事態に立ち至ってしまった学生の皆さんには同情いたしますし、新たな、きちんとした採用先が見つかることをお祈りいたします。

  2008年11月28日

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• 国籍法改正論議の違和感

  国籍法が、非嫡出子に日本国籍を認めていない点で憲法に違反すると最高裁大法廷が判決を下したのは、今年の６月４日のことでした。（判決文はこれ）その時、一部の人たちが最高裁を非難する、しかもいわゆる「売国奴」と言ったようなレッテル貼りに近い非難を浴びせるのではないかと考え、多少見て回りましたが、ブログ界での言論は、最高裁判決をそのような形で批判するものも一定数はありましたが、多くは肯定的に評価していたと感じました。実際、主要新聞社説も判決に対しては肯定的な評価をしていたと記憶しています。今ネットで確認できたのは一般に保守的とされる産経の社説でしたが、判決には素直に賛意を表していました。政府機関も、町村官房長官（当時）だったと思いますが、速やかに対処したい旨語っていたと記憶しています。結局、我ながらつまらないゲスの勘ぐりをしてしまったなあと思いながら、世論を追うのは数日で止めました。違憲判決が直ちに法律を改正するものではないにしろ、違憲の法律を国会がいつまでも設置しておくということをやるとは考えにくいし、放置しておけば裁判で国籍がどんどん与えられる、あるいは行政の側がそれに対処する形で、法律に直接書いてはいないのに国籍を認めるといういびつな事態が放置されるということになります。もし行政並びに立法が違憲判決が出たのにいつまでも法律を改正せず、さらに国籍付与の拒否を続けようものなら、国家賠償請求ということさえ視野に入ってきかねませんし、国籍法に明文なく国籍を認め続ける現在の在り方が、法律による行政の原理からすれば適当とは言えないことも明らかです。改正の内容も検討しましたが、つまりは非嫡出子でも認知を受ければいいよ、という話であり、ほとんど最高裁の言っていることにそのまま従ったものでした。さらに虚偽認知には新規の罰則も設けられました。もともと虚偽の認知届提出は公正証書原本不実記載などの罪に問われ、最長5年と、結構重い懲役刑が待っていますが、さらに重くなったという訳です。それが、今になって急に「虚偽認知が発生して国籍乱発の事態を招く」などということで、反対意見がネット上にこれでもかとばかりに登場することになりました。数日前にこれを知って、本音は寝耳に水、何で今頃になってというのが偽らざる感想です。確かに、もともと立法の裁量だということで、最初から違憲とはいえないだろうという反対意見も最高裁で３裁判官からついていたところではありますし、ただ単に認めるのはよくないだろうという説はそれなりに説得力のある見解だと思うのですが、時機を失したという誹りは免れないでしょう。最高裁判決が出た段階で法改正を予測し、違憲の可能性をかわしつつ現在挙げられている弊害を除去する方策を論議するのが筋だったというべきでしょう。ブログ言論の中には、最高裁がおかしいという結論で自己完結をして国籍法を論難してしまっているものもありましたが、仮に最高裁がおかしかったとしても、違憲判決の出された法律が堂々と実務を闊歩するという現状を放置することが適当であるという考え方はまずありえないのですから、現実的な解決策は最高裁の判断にのっとり、まず国籍を認めるという結論を導いた上で、その上で弊害除去の方策ということになるでしょう。例えば、虚偽認知のさらなる厳罰や、ＤＮＡ鑑定の要求と言ったあり方がそうです。なぜ今になってこのような動きになったのか、現状を知ったのがつい数日前であるため偉そうなことは言えませんが、何らかの燃料、あるいはハーメルンの笛吹きと呼ぶべき人物が最近になって存在したのではないか、というのが個人的な感想です。偽装認知の危険に対する反論などは既によそで私より詳しい実務家がしているのでここではふれませんが、批判の内容も、国籍実務に詳しくない私でも思わず「・・・は？」と言いたくなるような内容のものもあり、せっかくの比較的説得力が感じられる批判も埋もれ気味になっており、ある種の祭り同然になっていはしないか、大法廷判決当時に感じた危機感が今更現実してしまったのではないかと危惧します。これがゲスの勘繰りに過ぎないのであれば、それに越したことはないのですが…なお、個人的見解としては、ＤＮＡ鑑定を求めよという発想にも懐疑的です。二重国籍が認められていない以上、好き放題に日本国籍を与えることができるわけではなく、また子を嫡出子にするには父親と母親が結婚をすればいいのですが、国際結婚は手続は手間取るようですが日本ではそうまで細かい審査をするわけではありません。金を出して認知をする父親が出る！と指摘する人間は、既に存在するこういった「穴」をどう考えているのでしょうか。金を出して認知などということをしようとする連中なら、偽装結婚程度はものともしない気がしてなりません。よそに穴があるからここの穴を埋めなくていい、というのは本来は暴論になりえますが、穴埋めがデメリットを伴うものである場合はこういった立論も説得力をもちえます。また、ＤＮＡの鑑定は安上がりではなく、ことに「外国籍」の「母親」しかいない子にとっては結構な負担になることも考えられます。さらに言えば、出生届において、親が誰かをごまかすことさえ、違法ではありますが一応は可能です。かつて「死刑囚に慰謝料を支払わされた弁護士」で紹介した判例の死刑囚も、まさにそのような人物（実母の義理の母親が戸籍上の母だった）でした。赤ちゃんポストの子供は親が不明になり、ＤＮＡも入手しようがないですが、では日本国籍もなしね、なんて言い出す人はいないでしょう。外国人の子を認知することばかり、しゃかりきにＤＮＡだなんだと言いだすのは、国籍法が血統主義であることの帰結と言えば帰結ですが、血統主義の中にも多分に形式的に済まされているものが多い中では、決して説得力のある論理ではないというのが所感です。国籍のほかにも偽装認知をされようものなら子に扶養義務が発生するなど、日本人同士でさえ偽装認知は困るのです。なお、兄弟ブログ「大法原の隠棲処」の方にリンクなどをちりばめてもう少し詳細な版を書いたので興味のある人はそちらもどうぞ。

  2008年11月19日

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• 横浜地裁、不当取り調べに判決

  地味に私も25歳になりました。まあ書く記事は普通のものですけどね。横浜地裁で、検察の取り調べに対し、裁判所が違法認定をして国家賠償を支払わせた、とのこと。こうした検察・警察の不当捜査については、被疑者個々人ではなく、弁護人をやった弁護士が弁護権を侵害されたということで損害賠償（国家賠償）を求める場合があります。決して高額ではなく（時間を考えれば普通に足が出る）、実際上の趣旨も金が欲しいということではなく不当捜査糾弾と言うことにあると思います。私が去年法律事務所に研修に行かせて頂いた際、その手の訴訟で賠償金を勝ち取ったとある弁護士は、刑事弁護に関する基金みたいなものに出したとか。こういうあり方を嫌う人はいるかもしれませんが、私はこういう人には敬意を表したいとも思います。現実問題、こういった裁判を通じてできていったルールは数知れないわけで。どのような取り調べが問題になったと言えば…（朝日新聞より一部変更して抜粋）被疑者が「話していない内容が含まれた供述調書に署名した」と説明。この時、そういう調書に署名しないよう弁護士から助言されたのを受けて被疑者はその後、自分の考えと違う調書への署名を拒否した。これに対し、取り調べた副検事は「弁護過誤だ」「弁護士を信じても最後には弁護士は責任を取ってくれない」などと発言した。初めて読んだときに思った感想「はい！？」私は実務家ではありませんが、とりあえず逮捕された被疑者がいて、当番弁護か被疑者国選で初回に会いに行ったとします。そのような場合にどのような事項を通知するでしょうか。接見の時間は好き放題取れるとは限りません。弁護士会などの用意したマニュアル冊子などを置いていくかもしれません。とりあえず事件のアウトライン（自白or否認、自白事件なら本体の事件は）を聞いた上で、今後の見通し（身柄拘束期間、起訴不起訴、裁判になったとして大まかな量刑など）を、相手の求めに応じて通知するのは基本だと思います。また、逮捕されたということは取り調べがある可能性が極めて高いです。その取り調べに際しても、心構えが必要です。否認事件ならば黙秘権を通知、事件によっては勧めたり（否認事件でも、黙秘が得策にならない例もあります。なお、黙秘の進めは捜査妨害とネットで怒鳴っている人がいますが、逮捕と起訴の区別もついていない人の発言であり、全くの出鱈目です）、自白はするなと言うでしょうし、そうでなくとも取り調べで殴られた、怒鳴られた、侮辱されたといった変なことをされたらすぐに自分に教えなさいというでしょう。そして、その心構えの第一に属すると言っていいのが、「供述調書にハンコ（指紋）を押すのに注意しろ」ということです。取り調べで語ったことは、調書になりますが、調書が書きたい放題という恐れとて無いわけではありません。調書は被疑者と検察官のやり取りの一言一句を記録するのではなく、被疑者が自分からまとまった形でスピーチするように文章がまとめられてしまいます。一問一答の形で記録されていることもありますが、それも一言一句漏らさず記載ではありません。もっとも、これが裁判で証拠になるわけではありません。証拠とするには、被疑者が調書に署名押印する必要があります。逆にいえば、その署名押印した調書に自白が入っていれば、私は自白しましたというのが裁判所に直行してしまう訳です。そこで、自白は強制されたとか、そんなつもりじゃなかったという弁解を裁判で通すのは現実問題として難儀です。自白をすれば不利になることくらいはいくら素人でも分からないはずがないから、それでも喋るということは本当のことなんだろうと考える裁判官は、別に珍しくありません。裁判員でも、そうなる可能性は低くないでしょう。裁判員の多くは取調べを経験しないからです。そういう理解の仕方には多数批判があるとはいえ、現実に判断するのが裁判官である限り、裁判官のその思考に合わせなければ自分の身は守れないというのが悔しくても現実と言うことになります。無論、署名押印に際しては、取り調べる検察官が調書の内容を読み上げて、裁判で証拠になるということ、違うなら訂正を申し立てていいということを通知することが法律上要求されています。（刑事訴訟法198条4項・5項）とはいえ、それが十分な効力を持っているということであれば、取り調べを撮影しろなどという声が上がってきて検察の側が太刀打ちしきれないということもないはずです。こと署名押印の意味をその場で説明されても分からない被疑者は少なくないでしょう。また、調書のどの部分をどう利用してくるかなども分かりません。そのため、弁護士が見るまでは署名押印はたとえ自分ですべて正しい内容が書いてあると思っても一切するな、と教える例もあります（全部正しいと署名押印しないことは違法ではないし、本件のように、一度でも違うことを書かれたということであれば、そういう戦術も視野に入ってくると思います）。そうでなくとも、違う事項が書いてあれば署名押印をするなとアドバイスするのは当然の話です。教えない方が弁護過誤じゃないかと思うほどです。弁護過誤をしても弁護士は責任を取ってくれないと言いますが、過誤が明らかになれば責任は取る場合もないわけではありません。（裁量権があるので、ちょっとやそっとの過誤ではというのもありますが）しかし、検察官とて、よっぽど不当なことをやらないと責任は取ってくれません。無罪判決になれば刑事補償はおりますが、損害の全てを補てんしてくれるわけではありません。「最後に」責任をとるのは、被疑者自身であるというのが現実です。検察官にしてみれば、自白してもらって、反省の念を引き出そうとしているのに水を差されたので、何とかしようとしたと可能性だってないわけではないのかもしれませんし、取り調べを通じて更生に寄与してきた検察官には称賛を惜しみませんが、だからと言って刑事訴訟法の外枠を考えればやっていいことと悪いことの区別はつけなければなりません。弁護人を被疑者から切り離してしまえば、日本の訴訟構造のもとで裁判はぶち壊しになってしまいます。被疑者自身が弁護士を切ってしまえば、被疑者は自ら孤立無援を招いてしまいます。私自身も、自戒しておく必要があるでしょう。常識外だから弁護するな、というような恥ずかしいことと同レベルのことを言わないためには、機能や弊害除去に気を取られて本質を見失わない必要があります。

  2008年10月25日

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• 三浦和義氏自殺報道に接して

  まずは、ご冥福をお祈りいたします。もともと、この裁判に対する個人的感想としては、日本政府はアメリカ政府、あるいはカリフォルニア州に対し、遺憾の意くらい伝えてもよかったのではないかと思います。アメリカ政府がここで裁判権を行使すると言うのは、日本で無罪となるべき行為について、アメリカの法律で処罰しようというのです。無論、アメリカに主権がある以上、アメリカの法律に法的な形で文句をつけることができるわけではありませんが、日本政府としては、日本で一度行った裁判をぶっ壊して日本国民を訴追しようというのですから、アメリカ政府に対して事実上の抗議くらい行ったとしてもよかったのではないかと思います。三浦氏に対して、日本の行政、特に検察がいかなる心証を抱いていようと、そしてそれがどれほど合理的なものであろうと、無関係であるように思います。ましてや、捜査協力をしようというのは考えられません。きっかけがアメリカの適法な行為に対する便乗的な行為であるにせよ、一事不再理の脱法行為と言うべきだと私には思えます。自殺する際、三浦氏が何を思っていたのかは私にはわかりません。ただ、三浦氏が広めた一つの功績として、民事裁判は自分でも起こせるということを知らしめたことがあると思います。三浦氏はロス疑惑を巡って自分に対し名誉毀損的な報道をした報道各社に対し、弁護士をつけない訴訟で弁護士の付いている報道各社相手に次々と勝訴判決を勝ち取り、「弁護士いらず」なる本まで書きました。弁護士を頼まず、あるいは頼んだとしても相談をする程度にとどめ、自身で訴訟をするという手法は、一つの選択肢として考慮に入れてもらってもよいと思います。事件の真相がどうであるか語ることは慎みたいと思いますが、真相がどちらであれ、２度も長期の裁判に巻き込まれる事態になったことに対しては、深い反省をする必要があると思います。まして、自分は有罪だと思うからいい気味だなどと考えているとすれば、それは公私混同以外の何物でもありません。

  2008年10月11日

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• オウム･麻原氏の弁護人、戒告処分

  オウム真理教の教祖としてサリン事件を主導したなどとして起訴された麻原彰晃（本名：松本智津夫、最高裁で死刑確定）氏の弁護人が、控訴趣意書を期限内に出さないで、結果控訴･上告とも実質審理のないまま退けられた問題で、弁護人の一人が仙台の弁護士会で戒告処分になったとのこと。たとえ趣意書を出すのを何らかの理由で遅らせたとしても、現実に審理してもらえれば、現場の判断だからしょうがないといっていえないこともない気はします。しかし、現実に審理してもらえず裁判終了という最悪の事態を招いた以上、よほど裁判所が予測不能なことをやったということでない限りは（おそらく、当該弁護士も裁判所の行動の不当性をこの懲戒手続きにおいて批判したのではないかと思いますし、日弁連への意義ではそこを主張するのだと思いますが)、処分は止むを得ないと思います。2年以上前から、この件に関する私のスタンスはほぼ変わっておりません。なお、この件に関しての最高裁の判断も判例集によるような重大な判例になっています。（最決H18/3/15）判決文は、この件を考えるに関して一つ参考になるというかぜひ読んでもらいたいと思います。なお、戒告は軽い、と、彼らに懲戒請求をした某弁護士は意気込んでいました。確かに軽い気も個人的にはします。戒告って、平たく言えばお前のやったことは悪いことなんだ、以後慎めとお説教することですからね。もちろん、戒告されたことは弁護士の雑誌でおおっぴらに掲載されるなど不利益は計り知れないものがありますから、戒告という2文字だけで見ると評価を誤るのですが。あくまで個人的想像だと断りを入れた上で書かせてもらえば、へまをやった弁護士に対し、戒告処分という形こそとらないものの、舞台裏でたっぷり油を絞って、公的処分だけは見逃すというような便法も行われているのではないかと思います。ただ、私の知る限りにおいてではありますが、刑事弁護がらみでバカをやった弁護士の処分って、私の価値観からすれば意外と軽い気もします。少年の逆送事件で、一審有罪判決の控訴審事件で、被告人が否認していたのに、それを無視する形で情状で弁論した国選弁護人の弁護士は戒告処分で終わったと記憶しています。被告人が否認しているのに情状で弁論するなど、どこに行っても刑事弁護人として問題外だと教わると思うのですが、それを無視しても戒告というわけです。なお、この件はその控訴審で幸いにも被告人の否認が認められ、無罪となりました。少年冤罪事件として悪名高い事件です。また、被告人の無罪判決を勝ち取った弁護人が、マスメディアや書籍などで大々的に被告人には有罪心証があったなどと書きたてた件についても、処分は戒告処分でした。曲がりなりにも被告人の利益を守ろうとして失敗したのではないかと思われる（もしそうでないなら、死刑事件の控訴審である以上、それは任務にそむく上に人の生命をも軽んじる姿勢ですから特級の厳罰で臨むべきと思います)本件と比べて、刑事弁護人の基本倫理を顧みない態度では悪質だと私は信じて疑わない(例えそれが個人的に苦悩した末のものだとしても、です)のですが、それでも戒告だそうです。それなのに、なぜ戒告なのかは、全くの想像ではありますが、刑事弁護をやろうという弁護士がほとんどいない中で、利益にもならない貧乏くじを引いてもらったのだから、その職務が原因での懲戒は避けたいという心情があるのかも分かりません。弁護士になったならば、「ある程度は」刑事弁護をやってみたいと考えている（死刑事件のようなものをやってみたいとはさすがに思いませんが）私ですが、刑事弁護をめぐる状況の悪化のニュースは、否応なく耳にしますし。一つ感想としては、仮に世論がこの件についてもっと重く処分すべきだ、と騒いだとしても（この分ではそんな動きは起こりそうにありませんが）、その根底にある心情は麻原氏という人物を弁護したことに対する嫌悪感であって、被告人の権利を守らなかったという視点ではないように思われます。重大事件の審理を受けさせないで確定させてしまったのは、被告人の権利侵害である（同時に、社会や被害者の利益も損なっている）という点からこの弁護団を批判している人は、法律家以外ではごく少数だと思われるのです。ある意味では、これは麻原氏の弁護に近い立論です。（誤解のないように言えば、私は死刑判決を不当とは考えていません、というより考えられるほど事件に詳しくありません）そういえば、橋下氏vs光氏事件弁護団の訴訟の判決まで、あと10日を切りました。判決が出たら、ある程度問題点を整理、場合によっては厳しい言葉も用いつつ論じてみようかと思います。一部で、弁護団が勝つことを前提に攻撃的に理屈を組み立てている人がいるようですが、私はこの裁判に関して弁護団を応援してはいますが、その見通しはちょっと楽観的に過ぎるのではと思っていることを付言しておきます。

  2008年09月25日

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• 「不法原因給付」の話

  「クリーンハンドの原則」という言葉をご存知でしょうか？早い話が、「法はきれいな手をもった者を保護する、汚い手を持つ者は保護しない」という建前のことを指します。たとえ形式的に保護されるべきものであっても、です。その一例としてあげられるのが、「不法原因給付」の規定。民法だと708条に規定されています。民法には不当利得という制度があります。世の中の現象として、本来法律的に、何の正当化される理由（契約その他）もないのに勝手に金銭が移動してしまうという現象があります。例えば、最初の売買でキズものの商品を渡して代金100万円をもらったのですが、キズがわかって契約は両方の合意のもとに解除。この場合、最初の売買契約はなかったことになります。売主はキズものの商品は返してもらったとします。そうすると、売主としては代金100万円だけが手元に残っていることとなります。しかし、本来100万円はなしになった売買契約によって渡されたものですから、理由なくもらったことになります。他人に損害を与える形で得てしまったものはその他人に返しなさい、というのが、不当利得という制度です。不法原因給付とは、不法な原因で発生した、この不当利得について制限を加え、「利得分は返さなくてもいいよ」という規定なのです。不法な原因とは、「公序良俗違反」（民法90条）と同じ意味とされます。つまり、そのような契約自体、道徳的に醜悪で、公の秩序や善良な風俗を乱すものであるから、その契約は最初から無効です。従って、裁判所はその実現に力を貸しません。そして、その後始末として、それに基づいて移動した金銭も、その契約が無効である以上、理由なく得た金銭であって不当利得ということになるのが原則です。しかし、その内容が不法な目的で渡した不法原因給付であるから、受け取った人は返さなくてもよい、というわけです。不法な原因の代表例とされるのが、賭博行為とか、犯罪の依頼料とか、売淫料とか、裏口入学の謝礼金など。こういうものを払った人たちは、それを返してもらうことができない、という訳です。裏口入学を反故にされようが、最初から受け取った側がだまし取るつもりであったとしても、全く関係ありません。不法原因給付であっても裁判所が不当利得だから返しなさい、ということは、つまり裁判所がそういった公序良俗に反する行為をした人間を、そのことを巡って保護しよう、ということになります。つまり、間接的にでも国家権力がそういった汚い行為を保護するのは許すことはできないだろう…ということです。あくまでも趣旨は「そういうことで相手に物を渡すような人間は保護しない」ということにあります。「もらった人間を保護しよう」という意図は全くないことに注意すべきです。もっとも、金銭その他を失った理由は確かに不法だけど、受け取った側があまりにもひどすぎる、という場合もあります。最初からその気のなかった相手にしつこく勧めて、言われるままに…といったような場合には、返還請求が認められる場合もある、と解されています。また、不当利得という制度は、迂闊に使えばかえって国家権力が不当な契約に力を貸してしまうことにもなります。利得を返させることが、不当な契約の実現を阻止できる、という場合もあり得ます。そこで、利得は「最終的な利益が移転するもの」であることが必要とされます。例えば、裏口入学の債務のために自分の持つ建物に抵当権をくっつけたという場合、抵当権を消せということはできます。抵当権は持っていても役に立たない（抵当権を実行して金銭を得て初めて利益があるもの）ですから、最終的な利益が移転していない、という訳で、むしろ消させる方が不法な契約の実現を阻止できる、という訳です。さらに、不法原因給付の考え方は不法行為にも応用されており、自ら不法な行為をしでかした人間がそれで発生した損害について賠償請求することは許されない場合があると考えられています。また、受け取った方は金は返さなくてもいいですが、最初から騙すつもりならば詐欺罪、騙すつもりはなくとも返さなければ横領罪になると考えられています。（個人的には、詐欺罪は成立しても横領罪は不成立と考えるべきだと思うのですが）さて、なぜこんな話をしたかといえば、最近ちょっと有名な判例が出たから。最判平20・6・10です。いわゆるヤミ金融の貸し付けに関するもので、ヤミ金融の貸した金の「元本」について、ヤミ金融の返還請求の一方法を制限するという判例がつい最近出ました。判決文はここからどうぞ。ヤミ金融の貸し付けも、裁判という場に一旦持ってくれば、ある程度は救済がされます。利息制限法以上の利息を取れば、超えた部分については元本を支払ったものとみなされ、元本もすべてなくなったのにまだ支払っていたとなればその分は返してもらえるという解釈が最高裁で採用されています。やや苦しい解釈ではあります（実際反対意見も付いている）が、ヤミ金業者からせめて利息制限法の範囲だけでも市民を救うという視点が重視されているといってよいでしょう。この裁判の事案では、不当利得ではなく、そもそも不法行為として処理がされました。金を貸し付けての利息というのは単に便法に過ぎず、実質は金を巻き上げるための手段だった、とみなされたわけです。そして、不法行為などによって損害を受けた場合であっても、そのことによって逆に利益を得る場合があります。例えば、被害者死亡の事故で、慰謝料や将来得られた利益の賠償は当然損害ですが、他方で被害者が死亡することで被害者の生活費などはかからなくなり、「その意味では」利益を得ます。こうした、不法行為によって発生した利益は控除することで、公平に損害額を考えるべきとされています。これを損益相殺といいます。（過失相殺とは違います）今回の判例では、ヤミ金業者の貸した金は、貸し付け名目で違法に金銭を取得する手段として払われた不法原因給付にあたり、ヤミ金業者から返還請求はできない、とされました。一方で、借り手側は巻き上げられた金銭を不法行為としての返還請求が認められました。しかし、高裁では、貸した金分は借り手側の得た利益であるから、損益相殺すべきだろう…ということで賠償額からひかれてしまったのです。ところが、最高裁はこの解釈を民法708条の趣旨によって否定しました。このような損益相殺を認めれば、実質においてヤミ金業者が支払った不法原因給付を回収することを認めてしまうことになる、ということになる、というのが理由です。本来払うべき金を払わずに済ませるのも、れっきとした債権回収の手法です。（債権同士を相殺することなど、実務では債権回収手段として用いられています）もっとも、一般的に不法原因給付であるから損益相殺の対象にならない、という見解については、田原裁判官の方から難しい意見が出ていますが。「不法原因給付の金が返された」という場合があるので、それとどう区別するか、というのは厄介な課題なのだと思います。闇金とまでいかなくとも、消費者金融の類と過払いや不法取り立てでドンパチというのは、弁護士ならば必ず遭遇する事件だと思います。私が法律事務所に研修に行かせていただいた際もありました。（内容をばらすと手が後ろに回りますが）内容によっては、民事で取り立てるに限らず相手を恐喝罪とか業法違反で刑事告訴するという可能性もあるでしょう。弁護士だって、事件によってはそういう手を使います。司法試験レベルでは外枠程度しかやらないので、私の知っていることも大雑把ですが、貸金トラブルに関しては、法というか裁判所は基本的には借り手の味方になろうと頑張っているように思います。（もちろん、一線で活躍する弁護士などからは、なお批判もあるようですが）

  2008年09月01日

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• 医療過誤の刑事責任追及の虚しさ

  福島・大野病院における帝王切開死亡事件について、福島地裁は無罪判決を下しました。私が大学を卒業する前に騒動が巻き起こり、大学院を卒業してから判決…判決を下すに際しては科学的な問題が多く、裁判の長期化が予想される事件とはいえ、2年を超える一審判決は、長いものですね。人の死亡している事件だけに、めでたいなどとは言えません。亡くなられた女性には、改めてご冥福をお祈りしたいと思います。ただ、それでもこの判決を受けてほっとした人も、がくっと来た人も決して少なくないのではないかと思います。医療に関することはわからないので、判決の当否にわたるような論評は保留しておきますが、私が思うことは、「この裁判においてはだれ一人として幸せになっている、あるいは不幸から回復しているとは思えない」という点です。しかも、「おそらく有罪判決が下っても幸せになるとも思えない」というのも感じます。被告人の医師は、逮捕によって自分の子の出産に立ち会うことができず、臨床現場に戻ることも不可能になりました。たとえ有罪判決が下っていても、なんで逮捕をする必要があったのか、過失を認めないから見せしめに逮捕した、人質司法の例なんじゃないのかという指摘があります。今後無罪判決が確定したとして、得られる刑事補償は、おそらくその損害の半分も回復させるものにならないでしょう。そして、彼が一人医師で、引き継ぎもできなかったため、他の患者は転院を余儀なくされた、とのこと。医療界においては、この裁判で一大激震が起こりました。ただでも人数不足に陥っている産科医から「逃散現象」が指摘されるようになりました。どんなに少なめに見積もっても、治そうとして死なせてしまうというのを減らす方法はそうそうないのは動かないので、逃亡以外の現実的な方策は少なくとも私には浮かびません。こちらでは、医療側と司法側の積極的な意見交換が行われていますが、医療側の司法不信も極大化しているように思います。司法に対する誤解から来ていると思われる不信もあるのですが、その点を差っ引いても、およそ理由がないことを言っているとは考えにくいように思うのです。そして、こういう件で有罪というのが例として確立したところで医療の安全に寄与しないものであることは、もう明らかです。個人責任の追及が原則の刑事司法においては、全体の構造にメスを入れることにはならないし、そもそも刑事責任以前の仕組みがちゃんとしていないからこうなったともいわれています。遺族側とて、起こった結果によって医療崩壊の張本人扱いされてしまいました。無罪判決によって、そのような言説が加速するような恐れとて、なしとはしません。有罪判決なら有罪判決で、もっと加速するかもしれませんが。医療訴訟において、金がどうこうではなく、「真実が知りたい」という思いから出てくる人は多く、また病院側が誠実に対応していれば何も訴訟になることはなかったのに・・・というような件も少なくないそうですが、いったん考えた「真実」から脱却するのは厳しいものです。朝日に載っていた遺族の方のコメントに、その色を感じてしまったのは、私だけでしょうか？（無論編集の可能性はありますが）近頃、どこにも救いがありそうにない紛争が多すぎる気がします。私がさんざん追い回してきた事件がそうです。あるいは、私がそういう目線で紛争を見るようになったから、目がいくようになったのかも知れませんが。人の死亡という時点で救いなど最初からないのかも知れませんが、対応しようとしてどんどん状況が救いもなくなっていくさまは、見ていてあまりにも心苦しいです。手続法は大事だとおそらくブログ界でも五指に入るくらいには言っている私ですが、「求めるのはただ幸福な結論（こたえ）」「夢の終わり　ただそれだけを願う」という歌詞の歌（「光の螺旋律」、歌：kukui　『ローゼンメイデン・トロイメント』EDテーマ）が最近になって気に入った私でもあります。誰がこんなことを望んだんだろう？これが皆さんの望みですか？そう思うと、自分の無力さ・無能さ加減が悲しくなってしまいます。

  2008年08月20日

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• 虚偽告訴罪や偽証罪は今のままでよいか？

  また、虚偽告訴で女性が一人逮捕された、とのこと。告訴相手が暮らしていけなくなるのを狙ったと供述しているようです。先日も、電車内で痴漢をでっち上げた女性に有罪判決が言い渡されました。懲役3年、猶予5年といいますから、実刑だけはきわどく外してやったという感じで、事件の性質からしても結構重い処罰であるという印象を受けました。後述するように虚偽告訴でこの量刑は不当だ、というのではありませんけど。虚偽告訴は、旧来は誣告と呼ばれていた罪ですが、他人を処分させる目的で、嘘八百の事実を告訴・告発・申告すること。分かりやすいのは全くの他人を犯罪者として警察に通報するような場合ですが、行政機関に嘘の非行をタレこんで処分させることも入ります。また、弁護士の懲戒請求も、弁護士懲戒については弁護士会は行政機関なので、嘘をタレこめば虚偽告訴罪の対象になると解されています。この罪は、個人の利益を守るための罪であり、かつ捜査機関をやぶにらみ捜査から守ることに趣旨があると解されています。両方に趣旨があるため、個人が何かの目的で同意して自分を告発してもらったとしても、虚偽告訴罪は成立すると解釈されています。また、本当のことだと信じて告訴・告発したら結果的にはずれていたという場合には犯罪の故意がないので無罪ですが、「もしかしたら違うかもしれないけど、それでもいいや」というような認識であれば成立すると解されています。（学説は大激突していますが、判例はそう解しています）また、処分される目的というのも、処分されることを知りながら言ったので十分と解されています。その法定刑は3月以上10年以下の懲役。偽証罪とおなじ法定刑であることに注意です。昨今、厳罰化の流れ、ひいては犯罪者に対する処罰の加圧の流れがあります。つまり、事件があったということであれば、それなりに捜査をきちんとすることが要求されているということでもあります。そして、捜査に入ったら、被疑者に対して強いる負担は決して少なくないことも意味します。最後に、捜査が進展、裁判の場でまで誤判ということになった時にかかる負担も、ますますもって大きくなることになります。痴漢冤罪の例でわかるとおり、何日も逮捕されて否認を貫くよりは、数万円払ってさっさと釈放してもらおうと考える人がいるのは知ってのとおりです。つまり、何日も逮捕されるなどということは、それ自体個人の生活をぶっ壊しかねない重大なことになりえるのが現実です。さらに、富山婦女暴行冤罪事件でわかったように、たとえ真実やっていなくとも、否認して認められなかった場合を恐れ、自白をしてしまい、上訴すら諦めてしまう例は、決して荒唐無稽なことではありません。つまり、裁判すれば大丈夫だよ、というのは、神話にすぎないことももう明らかです。そう考えると、一つの疑問が浮かび上がってきます。虚偽告訴罪や偽証罪は、今のままでいいのか？という話です。偽証罪は、今後ばしばし使っていくという話が以前新聞に載っていました（裁判員制度を見据えてのものらしい）けども、厳罰化の流れがある中では、当然虚偽告訴という罪の威力も上がってくるわけです。そう考えると、虚偽告訴や偽証罪と言った罪は、もっとばしばし処罰ないし捜査対象にすべき罪ともいえるのです。検察側証人は偽証しても文句を言われないけど、被告人側の証人は偽証すると訴追される…という黒いうわささえあります。それだけではなく、民事責任を追及する可能性を認める必要も出てきます。警察に対する犯罪者としての告訴や告発の不法行為責任は、下級審裁判例があるにとどまる（弁護士の懲戒請求には最高裁判例があります）ようですが、犯罪の嫌疑の客観的根拠を確認すべきである、としています。誤告発すなわち不法行為という訳ではないにしても、きちんと確認しなければだめ、とすでに解されています。無論、事件の性質によるかもしれませんが、将来的にはもっと厳しく、告発を制限すべきであって、痴漢冤罪事件の大半が被害者に対する民事責任追及可能性をもたらすようなものとて、考えられないわけではありません。告訴や告発を制限すべきでないという解釈論が力を持つのは、告訴や告発による被害が少なく抑えられれば、あるいは行政などが十分にその被害を吸収できればの話です。また囲碁論に引きつけて考えますが、強大な力は、強大な反発を招くのが通常です。処罰に対する圧力が高まれば、逆にそれを求める人間に対する反動も、また避けることができなくなるとも言えます。つまり、「被害者同士での斬り合い」も、覚悟してもらう必要が出てくるかもしれません。好ましい事態ではないですが、一方的に斬られるような事態ばかりを放任するのがいいのか、というと、そうも言えないことも確かです。ともあれ、虚偽告訴という所業に対する圧力も、今後増大していくでしょう。今後の虚偽告訴は、ばしばし起訴され、（起訴率はもともと1ケタ％だったようです）実刑の対象になるということを覚悟した方がいいのかも知れません。

  2008年08月15日

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• 河野澄子さん、死去

  松本サリン事件で、寝たきり状態で意識もほとんど戻らなかった河野澄子さんが、亡くなられたとのこと。死因は、サリンのために発生した障害であったようです。ご冥福をお祈りいたします。松本サリン事件は、現在の私を形作った事件の一つであるといっても過言ではありません。犯罪と報道をめぐる不幸な事態が最も端的に表れた事件でした。刑事法に首を突っ込むことが多くなったのも、この事件がきっかけの一つであることは間違いありません。事件が発生したのは私が小学生の時でしたが、本格的に首を突っ込んだのは、高校時代だったと思いますけども。河野家で最初に異変に気付いたのは、飼っていた犬２頭（事件で死亡）だったようです。何かおかしいぞ、犬が毒でも盛られたのか？と思ったら、澄子さんが倒れ、やがて義行氏にも異変が起こり、すぐさま通報した、ということのようです。２人のお子さん（現在は二人とも無事成人しています）はいた場所がよかったのかサリンの被害はほぼ免れました。長男の方は、当時まだ１０代前半だったと思いますが、永田弁護士が一目置くほどのしっかり者で、義行氏が弱っていた中マスコミに見事に応対していたようです。やがて、サリンで体を悲鳴を上げている河野氏宅に、殺人罪で捜索が入り（令状を出すのはわからんでもないのですが、なぜ殺人罪なのかはいまだに首をかしげています）、サリンで弱り切った河野氏に取り調べが行われました。最初、河野氏は自分に変なことを言っているマスメディアをどうにかしようという趣旨で、地元の弁護士、永田恒治氏に依頼したようです。永田弁護士はこの手の事件はあまり引き受けたくなかったようですが、引き受けた永田弁護士は警察対策に奔走。このあたりの温度差が埋まるには、両者に時間が必要だったようです。逮捕されれば身体的に弱りきっている河野氏は自白してしまうかもしれないし、と言って任意出頭も負担がかかる…そんなぎりぎりの選択の中で、じわりじわりと河野家でサリンはできないということが明らかにされていき、熱狂的な報道姿勢に対して、大きなくさびが打ち込まれました。やがて、マスコミは一斉横並び謝罪をしました。某新聞は、性質上あまり事件については大きくは扱っていないし別にいいですよ、と言ったのですが、それでも謝罪記事を載せたりしたようです。そして、翌年。皮肉にも地下鉄サリン事件が起こり、１０人以上の死者が出るという形で、河野義行氏の無実は広く知れ渡ることとなりました。いや、それでも「何をしらばっくれているんだ、お前がオウムだということは分かっている」などという手紙を送ってくる不埒者もいたようですが。河野義行氏は、確かこんなことを言っていたと思います。「サリンをまいたのがオウムだといわれても、実感がない。目の前で繰り返される報道被害の方が辛かった」澄子さんが、それをどのように受け止めていたか、意識が戻ったとしてどのように考え、あるいは行動したかは定かではありません。あくまでも義行氏の感覚であることは注意しておくべきであるとは思います。しかし、河野氏は１４年にわたって回復するかどうかわからない（本人はそれでも希望を持っていらっしゃったようですが）スミ子さんをずっと見てきたことは、間違いのない事実であろうと思います。サリン事件から１４年たちました。あれから、刑事司法はがらりととはいかないまでも相当に変わりました。意見陳述制度ができ、性犯罪の公訴時効が撤廃され、時効期間も延び（ただし、法改正の成果が出てくるのはまだまだ先の話です）、少年法が厳しい処分を可能にし、刑法における法定刑も厳罰が用意されるようになりました。処罰の中身も厳刑が使われる様になったとよく言われるようです。これからの制度として、裁判員制度、検察審査会の起訴議決、犯罪被害者の訴訟参加、少年審判の被害者傍聴なども導入となるようです。犯罪被害者に対して、他にも基本計画や保護基本法が作られました。それで十分なのかという批判は今なおあれど、取り組む姿勢を見せているといってよいでしょう。教団も、まともと言えるかどうかはともかく、多少なりとも社会との関係を見直し、犯罪行為に対しては反省する姿勢を見せているようです。それが本物かどうかは、団体規制法などによる監督を待つほかないとしても。では、マスコミは変わったでしょうか？サリン事件当時、某雑誌の編集長は、「すぐ弁護士をつけるところなんかが怪しい」といいました。その編集長、今はあの弁護士懲戒請求騒動の火付け役となった番組のレギュラーです。裁判員制度に懸念ありという説の一つが、報道の現状にあることも、知ってのとおりです。改めて、事件によって起こった悲惨な被害を見つめ直す必要があると同時に、事件を巡る不幸な結果を生んだ原因を考える必要があります。私が河野義行氏に敬意を表するのは、自分を守ったのが手続法の考え方にあることを理解し、オウムだけ例外という態度を取らないからです。重大な事件が起こったらぽろっと、「この件は例外」などと教訓を忘れる人が多い（そんな教訓なら持たない方がマシなのですが…）中で、彼の基本路線はぶれることがないように思います。その見識には、まだまだ学ぶべきことがあると思います。

  2008年08月05日

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• 彦根市長vs週刊新潮の裁判は彦根市長の勝訴

  　彦根氏の獅山向洋市長が、名誉棄損で新潮社を訴えていた裁判は、獅山市長の勝訴（金額は請求より減額されていますが）ということで確定したようです。　ここでは、光市母子殺害事件はもちろんですが、いくつかネットで世論がわきあがったような事件、例えば福岡・飲酒運転三児死亡事故なども多少追ってきました。この事件も、多少目をつけていた事件の一つです。ちょうど、大騒動になったのが、私が2年前、最初で最後の学生囲碁全国大会に行ったころだったということもありましたしね。　厳しい話題については一応分離しましたが、こちらにけじめとして記事を書きたいと思います。　ことの発端は、ちょうど飲酒運転が社会問題として華やかだったころ。多くの自治体が、飲酒運転に対し懲戒免職を中心とした厳罰で臨む、ということになっていました。滋賀県彦根市も、そのような動きに乗る形で、飲酒運転に懲戒免職を中心とした厳罰を用意しました。　ところが、その中で市に対する報告義務について、獅山市長（元検察官の弁護士）は、「自己負罪拒否を定めた憲法38条1項に違反するので、認めない」と言いました。何を間違ったのか知りませんが、市の厳罰政策導入という全体にはまるで目が向けられないままに、報告義務を否定する発言が、どんどん独り歩きしていきました。市長に対して、ネット上では犯罪者を擁護するとかKYだというような批判が集まりました。飲酒運転の遺族団体なども、市長に噛みつきました。憲法違反だといわれているのに憲法論じゃなくてKYで批判するというのは、小学生レベルだと思うんですけどね。確かに、市長の憲法解釈は、憲法学界や判例・通説とは多少外れたものだとは思います。強制することの合憲性はどうですか、と問われれば、合憲だと私は答えるでしょう。とはいえ、必ずしもおよそ成立しない見解だとは思えない（仮に裁判で争点となれば、違憲説を論証するくらいは可能です）し、憲法の趣旨論に忠実なのは、と言われれば獅山市長の見解ではないかと思うし、仮に導入しなかったところで、自ら報告することまで禁じているわけではないし、飲酒運転の時点で懲戒免職が原則であるとすれば、報告義務には強制力がほぼないことになってしまう。（過去に検討した記事はこちらにどうぞ）そんなに必死こいて報告義務の否定に噛みつかなければならない理由はないだろう、と考えていました。市長の見解を批判する説は数ありましたが、こうした報告義務の有用性を理屈付きで論証した例はほぼ皆無だったと思います。彦根市自体、飲酒運転公務員の処分には厳罰の処分を導入していたというのに、なんでただ一つ、効果もあるのかどうか怪しまれる報告義務を導入しなかったという一事をもって、あそこまでのバッシングを受けたのでしょうか？正直なところ、市長のメディア戦略が下手だったのではないかという気もします。報告義務を明示に憲法違反といわなくとも、憲法上厄介な問題がありますので…と口を濁し、厳罰中心の方針を強調する方向ではいけなかったのでしょうか？その後、道交法違反の法定刑を間違えてテレビで批判した橋下徹氏にも抗議し、市民が憲法を学ぶべきだといい…ちょっと反論のやり方が下手過ぎたのではないかという気がしてなりません。この問題、今枝仁弁護士あたりにも一つ素材として検討してほしいなと思います。（今となっては、資料を集めるのが厳しいかもしれませんが・・・）さて、訴訟の方ですが、正直最初は筋のいい訴訟だと思っていなかったのが本音です。確かにあの記事はとにもかくにも貶すばかりで品のいい記事とは思えなかったし、百地章教授（日大・憲法学）の批判文も文章が短すぎるせいだと思っておくことにしますが、一介の受験生にすぎない私にもあまりにも簡単につっこめる内容でした。（本件はともかく、百地教授のような常連コメンテーター責任を追及するということも、今後この手の名誉棄損について検討されるべき課題かもしれません）実際、一審で敗訴したときは、正直、やっぱりと思いました。批判の内容に賛成できないからと言って、一応は公人の政策批判ということを考えると、違法とまで言うのはちょっと厳しいのかな・・・とは思っていました。しかし、二審で逆転勝訴したときは、意外とは思いましたが、支持できないとも思いませんでした。一方的にけなしまくるだけで、識者コメントの尻馬に乗って、品も何もないような記事が名誉棄損に当たりうるということを示しただけでも、その意義は小さくないものと思います。ネット上では「バカ市長」と書いたことが名誉棄損だ、と考えている人が多いようですが、そうではありません。ただ単にバカと読んだだけではなく、記事の内容も合わせ、全人格的に総攻撃をかけるということをやった、しかもそれは論評の範疇を超えるものであるとみられたからこそ名誉棄損となるのです。　こんな騒動になった原因はと言えば、確かに市長が火に油を注いでしまったという一面はあると思います。　しかし、飲酒運転憎しでわずかでも擁護っぽいことを口にする者は絶対に許さんぞ、というような、ある種の集団ヒステリーにも近い現象が、あそこで起こっていたのも、原因ではなかったかと思います。

  2008年07月17日

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• 「再審」の話

  強盗殺人事件で無期懲役が確定した「布川事件」について、再審開始の決定が東京高裁で下されたとの報。再審で無罪になった事件の話は、中学校の教科書などにもコラムなどで載っているでしょう。再審で無罪判決を勝ち取った中には、免田事件のように死刑判決を受け、6回の再審請求の末に再審無罪となった事件もあります。死刑再審無罪事件4件、実務家を目指す人は、名前くらいは教養としてすらすらと出てくるようになってくださいね。今日は、この再審の話をしようか、と思います。再審という制度は、民事訴訟法と刑事訴訟法の双方に用意されています。社会的に問題になることが多いのは刑事の再審ですが、民事訴訟にもちゃんとあるんですね。今日は刑事の再審の話をします（民事裁判は比較用だと思ってください）。当たり前ですが裁判というのは基本的に三審制、法律で用意されている、通常の系列の控訴・上告・判決訂正の申立（たまにそういうのをやることもあるようです）といった手続きが終わってしまえば、そこから更に蒸し返すことは許されません。同じ事件について再度裁判を起こすことは既判力によって禁止され、不服を申し立てることもできないわけです。考えてみれば当たり前のことで、裁判をしたのにそれを好き放題蒸し返すことができる、というのでは、裁判が何のためにあるかわかったものではありません。裁判における紛争の最終的な解決や救済などの機能が失われてしまうおそれがあります。また、裁判に敗訴するのは、自己責任の要素もあります。たとえ実際に権利があったのに裁判に負けたと仮定しても、裁判所を納得させるだけの証拠も用意しておかなかった、いわば自己責任というのがあるだろう、という訳です。しかし、これらを盾に一切合財動かさないのがいいか、というと必ずしもそうではないだろう、と考えられているわけです。類型的に見て、裁判の段階では間違いとは気付かない場合とか、間違った判決を実現する不正義の是正の要請が、紛争解決などの機能に打ち勝つ場合というのもあるだろう、と考えられます。そのような場合に、再審は認められるという訳です。自己責任論についていえば、民事裁判は自己責任を比較的強硬に主張できますが、刑事裁判で刑罰のかかる領域では、自己責任という概念は当たらないだろうと考えられます。極めて強力な「疑わしきは被告人の利益に」「被告人は手続を間違えたからではなく、罪を犯したから裁かれるのである必要がある」という要請から、再審が認められる必要が民事に比べて強力にあります。被告人が生存して刑罰を受けている場合はもちろん、被告人の服役が既に終わったり、死亡していた場合であっても名誉回復や刑事補償の利益があり、再審は認められます。（徳島ラジオ商殺し事件は死後再審による無罪判決でした）他方、検察側に対しては、こうした自己責任を否定する要素がありません。刑事裁判の処罰が被害者や遺族の救済を少なくとも直接の目的とはしないと考えられている以上、誤った無罪判決があったとしても、誰かがいきなり困るという訳でもありません。むしろ無辜を再度裁判に引きずり出す不正義が重視されます。そのため、被告人の無罪判決を有罪にしたり、軽い罰を重く変更するような再審は許されないと考えられています。（憲法39条も参照）国によっては、そういった不利益再審が認められる国もある（ドイツなど）みたいですが。民事訴訟における再審事由は、大きく分けると以下のとおりです。一、裁判自体が適法・適正に行われていない（裁判所の構成がおかしい、代理権のない代理人がやった、裁判官が事件について収賄などの職務犯罪をやったなど）二、裁判の元になった証拠のでたらめの発覚（偽証・虚偽鑑定・脅迫などによる自白強制など）三、その他（判断の遺脱・前の判決との底触・基礎となった別の判決の変更）では、刑事訴訟ではどうでしょうか。一、裁判自体が適法・適正に行われていない二、裁判の元になった証拠のでたらめの発覚三、判決の誤りを明らかにする新たな証拠の発見三の新たな証拠の発見はキーワードの一つです。こういった理由で再審を認めるのをノヴァ型再審と言ったりしますが、民事裁判で、新たな証拠が出てこないのは、当事者の自己責任ではないのか、という視点が出てきますが、刑事裁判では自己責任もくそもなく、無実の者を処罰する不正義こそ是正されなければならないという視点から、新たな証拠の発見でもOKというわけです。さて、再審制度は、「二段構え」になっていることをご存知でしょうか。再審は、まず「再審を始める」という決定をとる必要があります。そして、再審を始めるという決定を取った上で新たに裁判をもう一回始める、ということになっているのです。もう一回の裁判は普通の裁判と同じように行われます。横浜事件で再審が始まった後、免訴判決になったのも、あとの裁判は普通の裁判なのだから、基礎となる法律が消えた以上免訴とすべきだという解釈論が前提にあります。再審開始が決まったとしても、刑罰を停止されるわけではありません。裁判所が、再審開始を決めた上で（同時に出す例も多いようです）、さらに刑の執行停止の決定を出して、初めて刑罰は停止される、という点に注意する必要があります。さて、再審の場合、多く問題になるのは「無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したとき」という要件です。新たに発見した時、というのはまだしも、現実には「これでは明らかな証拠とは言えない」ということで再審が否定される例が大変多いのです。何をもって明らかと呼ぶべきか、についてはいわゆる白鳥事件決定（最決昭50・2・25）が「判決における事実認定に合理的疑いを抱かせ、認定を覆すに足りる蓋然性があればよく、その判断には疑わしきは被告人の利益にの原則が適用される」としています。また、新しい証拠単独でなくとも、最初の裁判で出ていた証拠と合わせるとおかしいぞ、というような場合でもよいとされています。・・・それでも、再審は開かずの門の異名もある難攻不落の手続なのです。例え検察官が、やっぱりおかしいんじゃないかと思って再審請求しても（検察官も再審請求権者で富山・婦女暴行冤罪事件で服役した柳原氏の再審も検察官が請求したものです）、その点は変わりありません。そういう場合、仮釈放（布川事件でも、服役していた2名は無期懲役判決ながら仮釈放で「一応」自由の身になっていました）や特赦などを運用して実際上の解決を図る例もある…といわれています。日本で再審の運用は相当厳しいようです。イギリスに行くと、いわゆるラフ・ジャスティスで比較的低い嫌疑でも起訴し、無罪判決率3・4割、黙秘権にも制限があるというようなラフな司法ですが、代わりに再審もバカスカ認められているという話を聞かせてもらったことがあります。日本流精密司法が、誤判をあらかじめ防止し、無辜は処罰どころか起訴もしないという運用を確立させている一方で、その篩にかからなかった僅かな事件はまさしく難攻不落としている・・・とも考えられるわけです。だからイギリス流にしろ、という訳でもありませんけども、刑事司法全体のあり方から、この再審の運用もみられるのではないかと思います。再審開始が適当であったのかどうかはここで論評することは避けたいと思いますが、先日再審が退けられた名張毒ぶどう酒事件や現在第19次（！）再審請求中の帝銀事件をはじめ、殺人などの重大な事件であってもなお真相が無罪であることが有力視されている事件はいくつもあること、また再審が必要になるような事件、それも身代わり犯のようなある意味自業自得の事件ではなく全く関係のない人間が再審で救われる必要が出てくる事件は、戦後すぐなどに限らず、現代もなお起こっているということは知っておくべきです。そして、再審制度がなくても大丈夫な裁判制度を構築すべく、刑事司法の在り方を考えていただきたいと思います。また、知るだけではなく、思考回路としてきちんと組み込んでもらいたいと思います。凶悪事件が起こるたびに忘れ、逆に「自分もそれくらい知ってるよ」などと言い訳に使われるような教訓なら、持たない方がマシです。

  2008年07月14日

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• 「服役志願者」のその後

  刑法各論の判例集を読んでいたら、こんな裁判例に目を留めました。昭和50年、広島地裁での裁判例です。その被告人は、過去にも何度か窃盗で有罪判決をくらって服役も何度もしていた、いわば常習犯でした。しかし、彼は刑務所を出所した後、近くにあった、カギのかかっていない車からステレオパックやらセーターやら、合計して11000円相当を盗み出しました。全く性懲りもない野郎だ、と思っていたら彼の場合少し事情が違ったようです。次に彼がやったことは、何と近く（距離100m以内）の交番に自首。盗んだものもさっさと警察に証拠品として渡し、その日のうちに盗品は被害者の元に戻りました。実は彼、身寄りはない上、仕事もつかず、せっかくあった金は遊びに投入するという困った習癖の持ち主で、それなら盗みをやって刑務所に行こう、ということを考えたのです。検察官は、彼を過去の前科と合わせ、常習累犯窃盗として起訴しました。常習性のある窃盗は、盗犯等防止法によって重い処罰規定がある（盗犯等防止法2条・3条参照）ので、それを使おうとしました。それに対して、裁判所が下した判決は、何と無罪。窃盗罪が成立するには、取ったものを利用して経済的利益を得ようとする意思や自己が所有者であるかのように振る舞う意思、これらをまとめて不法領得の意思といいますが、それが必要なのです。今回の場合、速攻で警察に行ってしまって、盗んだものを使うでも売るでもなく単に処罰してもらうための便法として用いたため、不法領得の意思が見当たらないので、判決は無罪ということになったのです。不法領得の意思については、過去にも記事を書いたのでこちらを参照していただくとしましょう。しかし、解釈論は実はあんまり問題とは思っていません。私としても、一つの例として心の隅にとどめておけば十分です。私が気になるのは、服役しようとして失敗した彼がそのあとどうなったか。これを機に立ち直ったか、また別の犯罪で刑務所に叩き込まれたかまでは、残念ながらどんな判例集も教えてはくれません。プライバシーの問題もありますしね。（判決原文を読めば、氏名が載っちゃっている例もありますが）法律家というのは、生の人間と向き合わなければいけません。判例集に乗った判決文を読んで終わるのは、お勉強タイムのことです。お仕事の時間となれば、判決文、その後を考える必要があります。もちろん裁判員もです。もちろん「その後」があるのはこの判決の被告人だけではありません。世界が今日もこうして回っている以上、教科書や判例集、六法に載っている判例全て、いや例え載っていない裁判であっても、すべてにその後があります。たとえば、破産で免責を受ければ、借金はチャラになりますから破産バンザイと思っているような人もいるようですが、その後の生活は結局誰も保障してくれないという問題点は、かねがね指摘されていたりするのです。「その後」に気を回すのが一部の良識ある人間やその分野を担当する人間の徳などということにならないように、法律家を志望する人間もそうでない人間も、刑事・民事限らずその後に気を配ってほしいと思います。ここから先はおまけ。服役志願者という存在は、刑事弁護の世界において大変微妙な存在であります。刑事弁護の世界において、いくつかの問題は、すでに解答が出ています。なお、共通解答として弁護人を辞任するというのもありますが、特に国選弁護の場合辞任は認められるとは限らないし、下手なやめ方をすると懲戒処分の対象となるので、基本的には考慮に入れません。（ただし、現実の選択としては辞任によって被告人がやっと自分のしようとしていることを悟るということもあるようです）否認する被告人が有罪だと弁護人が思った場合。被告人の否認に沿って弁護します。弁護人の思ったことが真実とは限らないからです。自白しても争ってくれと言ってくれば、被告人の言い分に沿って弁護します。被告人には争う権利があります。被告人が自白したから真実だ、という考え方は、日本の法律にはありませんからね。では、被告人が「私は無実なんだが、他人に代わって罪をかぶりたい」という身代わり犯なら？解答は、少なくとも罪をかぶるのは許されず、かえって犯人隠避罪を問われる（大審院で多少特殊な事案ながら判例あり）というのが多数説です。そこから先は、辞任を考慮に入れないならば、身代わりをばらして無罪を求めるか、証拠不十分などによる無罪を求めるか、という点で見解が分かれますが、たぶん無難なのは後者なのであろうと思われます。（前者は守秘義務に反する恐れもある）では、これが服役志願者になったらどうなるでしょうか？少なくとも、日本の法律のどこを探しても、服役志願者は刑務所に叩き込んでよい、という法律はありません。罪を犯した人間でなければ、たとえ本人が希望しようと刑務所に叩き込んではいけないのです。まあ、服役志願者でも、全く別人の犯罪をかぶろう、というのは、ある種の犯人隠避（犯人が捕まったと思えば、捜査の手も緩むもの）ですから、身代わり犯とパラレルに考えることができるのではないか、と私は思います。ところがところが、現実にはもっと厄介なことが考えられます。例えば、理屈の上では不可抗力の場合、あるいはそれが十分考えられる場合であっても、良心の呵責に耐えられず過失犯として処罰してほしいという場合は多数あるのではないか、と個人的には想像しています。被告人は反省しているのに、弁護人が過失はないと争う、というようなことは、たまに聞きます。緊急避難で人殺しをする（人一人しか支えられないロープで2人宙づりになり、上の人がロープを切ってしまう例を考えてください）場合などに、良心の呵責から…というのは、現実のエピソードとしてはどれほどあるかはともかく、漫画や小説ではありがちなネタです。犯罪をやった心神喪失者を弁護しようとすると、「俺を精神病にする気か」とばかりに怒り狂うような被告人もいる、とのことです。私などは、個別の戦術は別として、訴訟の目標としては、被告人の無罪・減刑といった客観的利益に従うべきという弁護人観がありますので、こういった場合は無罪判決を求めて弁護活動をすべきであると思うのですが・・・皆さんはどう考えますか？

  2008年07月05日

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• 司法修習生秘密漏洩事件の感想

  とある司法修習生が、修習の内容として、取調べの内容などをブログでばらしたとして、裁判所が調査にでているとのこと。どのような内容か、という点はマスコミで報道されていましたが、取り調べた相手の年齢などは、正直言ってやばいことである、としか言いようがありません。君子あやうきに近寄らずという言葉もあります。　また、取調べの内容が外に漏れる、それがたとえ弁護人などであっても、法廷であっても漏れることがよくないから、導入が進みつつある取調べの録画には反対説も強かったということを自覚していれば、取調べがどんなものであるか書く事がよろしくないと言うことに気がつくのは決して難しくないはずです。　守秘義務違反とまでいえるかどうかは後述の通り微妙なものを感じるのですが、それ以前に法曹としての自覚や近時の問題点に関する素養という視点から、彼は大丈夫なのか、という疑問を抱きました。　法律家として守秘義務を守るのは意外と大変で、ちょっとしたミスですぐ漏れるという話も聞いています。ブログなどを運営する法律家の皆さんも、守秘義務については結構苦慮しているのかもしれませんね。勿論、法科大学院卒の私も院の教材や研修等であった話は守秘義務が課せられていますが。じつは、今回の話が、守秘義務違反とまでいえるのかどうかは微妙なものを感じています。報道に出ていた話だけで守秘義務違反といえるのか。勿論、もろに守秘義務違反の部分を報道するわけにもいかないので、多少当たり障りの少ないところをつまみ出した可能性もあるか、と思いますが。例えば、刑務所見学の内容ならこちらでも何度か語ったことがあります。（勿論受刑者個々人の話はしていないし、しようにもそんな情報はもらってさえいないのですが。）少なくとも、「取調べの実習をやった」というだけならば、個人のプライバシーをばらしたりするものではないので守秘義務違反には当たらないでしょう。では、年齢や内容などをばらすのはどうか？本人特定につながらなければそれでよいのか？という隙間になってくると、どうしてもその境界線はあやふやなものになってきます。ここで気になるのが、裁判員に課せられる守秘義務。裁判員には罰則付きの守秘義務が課せられている一方で、裁判員としての体験談のようなものは、周囲に話すことは禁止されないどころかむしろ奨励さえされていたと記憶しています。法務省のページでも、また，評議の秘密や他人のプライバシーなどを漏らさないように注意してもらえれば，裁判員の職務や実際の裁判制度についての感想を述べることも自由にできるのですと記載されています。しかし、去年法律事務所で研修していたときも思ったことなのですが、どこからどこまでがプライバシーをもらすような感想で、どこからどこまでが問題ないのか、というのは、法律家でも悩ましい部分が少なくないように思います。もちろん「君子危うきに近寄らず」で一切合財しゃべらないというのがおそらく一番賢い、安全な選択ではあるでしょう。しかし、裁判員制度を通じて広く司法の体験を共有して欲しいという視点から、それが好ましい事態とは思えないことも確かです。正直言えば、私は裁判員制度などうまくいくとは思っていません。しかし、裁判員制度を守秘義務の元で運営していくなら、守秘義務に関してはもっと厳格に内容や判断基準を定め、何が守秘義務違反で何がそうでないのか、もっと幅広くきめ細やかに明らかにして欲しいと思います。今回問題になった司法修習生とて、守秘義務くらい知っているはずで、(知らなかったとか意識していなかったというのなら問題外です。弁護士なら懲戒処分くらいます)例え守秘義務違反だったとしても、守秘義務の範囲を見誤ったためだ、と考えられます。そうすると、逆に司法修習生にも分からないことが一般の人たちに分かるはずがない、ともいえるように思います。法務省のもっと幅広い広報を願います。

  2008年06月20日

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• 被取材者の期待保護と編集の自由～最判平20・6・12

  某漫画の見開きの絵を見て、某ラピスラズリの歌を思い出してしまいました。この意味が全てわかるあなた、人生大丈夫ですか？さて、12日に取材の自由と番組編集について、最高裁判例が出されました。判決文はこちら。直接的には民法の解釈学ながら、おそらく憲法判例に属するとみられるのではないかと思いますが、この判例について多少検討してみようかと思います。この裁判については政治家が圧力で番組を変えさせたのではないか、という疑惑ありということで裁判外でも結構かまびすしったようですが、今回の裁判で示された重要な解釈は、取材をするときに抱いた、被取材者の番組の内容に対する期待は法的に保護しなければならないか、ということです。「こういう内容の番組を作るから、取材させてくれ」「わかりました」ところが後に出てきた番組は違う内容であった、という場合。こういう番組にするから取材に応じたのに…ということが起こりえます。勝手に番組の中身を変えたりするのは違法なんじゃないのか？というのが争点です。さて、最高裁判所は、この問題の解釈にあたって放送法を持ち出しました。放送法の条文を判決に沿って抜粋すると、 第一条 　この法律は、左に掲げる原則に従つて、放送を公共の福祉に適合するように規律し、その健全な発達を図ることを目的とする。 一 　放送が国民に最大限に普及されて、その効用をもたらすことを保障すること。 二 　放送の不偏不党、真実及び自律を保障することによつて、放送による表現の自由を確保すること。 三 　放送に携わる者の職責を明らかにすることによつて、放送が健全な民主主義の発達に資するようにすること。 第三条 　放送番組は、法律に定める権限に基く場合でなければ、何人からも干渉され、又は規律されることがない。 第三条の二 　放送事業者は、国内放送の放送番組の編集に当たつては、次の各号の定めるところによらなければならない。 一 　公安及び善良な風俗を害しないこと。 二 　政治的に公平であること。 三 　報道は事実をまげないですること。 四 　意見が対立している問題については、できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。 （番組基準） 第三条の三 　放送事業者は、放送番組の種別及び放送の対象とする者に応じて放送番組の編集の基準（以下「番組基準」という。）を定め、これに従つて放送番組の編集をしなければならない。 そして、以下のように示しました。これらの放送法の条項は，放送事業者による放送は，国民の知る権利に奉仕するものとして表現の自由を規定した憲法２１条の保障の下にあることを法律上明らかにするとともに，放送事業者による放送が公共の福祉に適合するように番組の編集に当たって遵守すべき事項を定め，これに基づいて放送事業者が自ら定めた番組基準に従って番組の編集が行われるという番組編集の自律性について規定したものと解される。このように，法律上，放送事業者がどのような内容の放送をするか，すなわち，どのように番組の編集をするかは，表現の自由の保障の下，公共の福祉の適合性に配慮した放送事業者の自律的判断にゆだねられているこのようにとらえ、あくまでも放送事業者が、編集の内容を決定するという大原則を確認しました。そして、その上で編集の段階と放送の段階で番組の内容が異なる場合があるのも当然のことだろう、といったわけで、さらにそれは国民にも認識されている→被取材者としてもそれは認識していて当然と考えたものと思われます。したがって、取材をしてきた人間の言動によって、番組はこうなるもんだ、と言ったとしても、その一事をもって、それと違う番組だから駄目だ、法的に保護すべき利益を侵害したとは言えないという訳です。もっとも、それなら取材なんか最初から受けなかったということも当然あり得ます。詐欺的な手法で情報を騙し取るのが許されていいとはいえません。あんまりそのような手法を許せば、取材の自由が自縄自縛となる危険性もあるといえるでしょう。そこでかどうかは判決文からはわかりませんが、最高裁は、そのような期待を法的に保護すべき場合もある、という立論を立てました。すなわち，当該取材に応ずることにより必然的に取材対象者に格段の負担が生ずる場合において，取材担当者が，そのことを認識した上で，取材対象者に対し，取材で得た素材について，必ず一定の内容，方法により番組中で取り上げる旨説明し，その説明が客観的に見ても取材対象者に取材に応ずるという意思決定をさせる原因となるようなものであったときは，取材対象者が同人に対する取材で得られた素材が上記一定の内容，方法で当該番組において取り上げられるものと期待し，信頼したことが法律上保護される利益となり得るものというべきである。そして，そのような場合に，結果として放送された番組の内容が取材担当者の説明と異なるものとなった場合には，当該番組の種類，性質やその後の事情の変化等の諸般の事情により，当該番組において上記素材が上記説明のとおりに取り上げられなかったこともやむを得ないといえるようなときは別として，取材対象者の上記期待，信頼を不当に損なうものとして，放送事業者や制作業者に不法行為責任が認められる余地があるものというべきである。つまり、一、取材に応じることにより必然的に取材対象者に負担が生じる場合（たまたま負担が大きくなった場合は含まれない）二、取材の担当者が素材について一定の内容を説明した場合三、その説明が客観的に見て意思決定の原因となる場合（個々人の特別な思い入れは考慮しない）という点を「全て」満たす場合に不法行為が認められる余地がある、という訳です。もっとも、この判例をどのように読むかは、見解のわかれるところではないかと実は思います。最高裁が掲げた要件の場合に本当に限定されるのか、最高裁が提示したのは不法行為が認められる要件の一つで今回の事件に最も近そうなものを検討に持ってきたに過ぎず、ほかの場合であっても不法行為責任が認められる余地があると読むことは可能であるし、実際上の結論も一応はその方が適当ではないかと思います。（もちろんこれは単なる私見です）なお、横尾裁判官は一切賠償の対象とはならないという解釈のようですが・・・正直言ってこの解釈は無謀だと私は思います。最近見た補足意見の類では一番信じられない、と思いました。例えば、両論併記の体裁をとりつつ反対意見ばかりに力を入れ、半ば笑いものにするのが目的であるような番組編成をとる番組さえもあります。そのようなものまで編集の自由と称して一切保護ことは、放送倫理上の問題があるというべきですし、信頼保護の実質は放送を行う作為を求めるという理屈も賛成できません。放送しなかったので慰謝料を求めるというのとは、性質が違うのではないかと私は思います。ただ、多数意見でも不法行為となる場合、「何が不法行為なのか」は、明らかにしてくれていません。そのような取材で得た情報を使った番組を放送するが不法行為なのか、意図したとおりの番組を放送しないのが不法行為なのか、という点が必ずしも明らかになっていないという点は気になるところです。私などは、どのような番組を作るか自体は基本的に自由で、意図したとおりの番組以外に取材で得た情報を用いることが不法行為となるととらえるべきではないか、と感じています。ちなみに、司法試験の択一でおよそ○○の余地はないとか言ったらアウトになると思っていていいくらいのところですから、横尾説は私には筋の悪すぎる議論に見えます。

  2008年06月14日

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• 8例目の法令違憲判決～国籍法違憲判決～

  戦後8回目の法令違憲判決（戦前は司法に違憲審査権がない）です。判決原文へのリンクはこちらからどうぞ。さて、判例を読んでの解説らしきものをしてみます。正直なところ、こういう解説を書くのはすごく勉強になるし、身にもつくんですよ。危険運転罪の解説をあちこちでしていたもんだからラッキー、と思ったり。さて、戦後、法令を違憲とした例は一、尊属殺人罪重罰規定違憲判決（最大判昭48・4・4、尊属を殺害した行為を特に重く処罰するのは憲法14条違反）二、薬事法距離制限違憲判決（最大判昭50・4・30、薬局開設において距離制限の規定は憲法22条1項違反）三、衆議院議員定数配分違憲判決（最大判昭51・4・14、一票の格差が1:5に及ぶ不均衡は憲法14条・44条違反）四、衆議院議員定数配分違憲判決（最大判昭60・7・17、一票の格差が１:4.40に及ぶ不均衡は憲法14条・44条違反）五、森林法分割制限違憲判決（最大判昭62・4・22、森林の分割の請求を認めない規定は憲法29条2項違反）六、郵便法賠償制限違憲判決（最大判平14・9・11、郵便業務の過失による損害賠償免責規定の一部が憲法17条違反）七、在外邦人選挙権不存在違憲判決（最大判平17・9・14、在外邦人に選挙権がないという立法不作為は憲法15条違反）以上の7例となっています。また、法令自体は合憲でもその法令をこの件に適用したら違憲だ、という例は多数あります。さて、国籍法に関する判決が4日に大法廷で行われるという話は知ってはいましたが、裁判所は基本的に違憲判決を出さないもんだと思っています（憲法違反とかを大展開しなければならないような裁判は半ば詰んでいる証拠に近い）から、第一印象自体は意外、とは思いましたが、理屈自体は十分に筋が通るものであると考えています。理屈の展開を、私がある程度わかりやすく噛み砕こうと思っています。本件における争点は2つ。その前提となる国籍法3条を下にコピーします。第三条 　父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子で二十歳未満のもの（日本国民であつた者を除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であつた場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であつたときは、法務大臣に届け出ることによつて、日本の国籍を取得することができる。 ２ 　前項の規定による届出をした者は、その届出の時に日本の国籍を取得する。 また、準正についても。嫡出子とは婚姻している両親から生まれた子を指しますが、例え結婚していない両親から生まれた子であっても、認知の上で事後に両親が婚姻すれば嫡出子となります。これを準正（民法789条）と言います。さて、争点は一、父親が日本国民・母親が日本国民でない場合には、父親が認知したとしても嫡出子になるわけではなく、従って日本国籍を有していないことになる。両親が婚姻していれば日本国籍がもらえるのに、婚姻していないと認知をしてもらっても日本国籍はもらえないこととなる。これは、嫡出子と非嫡出子を不当に差別するもので憲法14条に違反するのではないか。二、（一で違憲であることを前提に）裁判所が原告らに国籍を与えてよいか。先に結論を言えば、第一段階では12人が違憲説を主張、3人は合憲説を主張しました。そして、第一段階の違憲説12名のうちでも2人は第二段階で「違憲だが国籍を与えることはできない」と主張しました。多数意見の理屈をわかりやすく書いてみます。ただし、わかりやすく書いているというのは大切なことを切ってしまっているという危険があるということでもあるので、注意してください。まず、憲法10条は、日本国民要件は法律で決めるものとしています。しかし、当然それは無制限白紙委任ではなく、合理的な理由もなく差別的に取り扱えば憲法14条（平等権）違反となりえます。今回の場合、区別があるのは明らかですから、そこに合理性があるか、というのが焦点です。この点においては、反対意見も同じです。そして、多数意見は、こうした差別をする目的が正当であり、目的と手段に合理的関連性がなければならない、としました。その上で、多数意見は以下のような事情を考慮しています。一、国籍は人権保障や公的資格付与・公的給付などで大切である一方で、父母の婚姻は子が自分で変えることができない以上、その合理性は慎重に検討しなければならない。二、3条の規定は血統主義（日本人の子に日本国籍を与える原則）の補完であるが、その趣旨は出生後に父が認知すれば、日本人と生活が一体になり、それなら日本国籍を認めることがいいだろうということにある。その生活の一体性を判断するために要件を設けたのだから、その目的は合理的と言っていい。三、国籍法3条ができた当時は、認知に限らず、婚姻ではじめて密接な結び付きがあるという判断は合理的なものであったといえるであろう。しかし、家族生活や親子に関する意識も一様ではなくなってきているし、国際交流の増大で日本人の父とそうでない母との間の子が増加している。その実態や意識でも複雑多様で、婚姻をもってはじめて国籍を与えられるほどの結びつきが認められるという判断は必ずしも実態と合致しない。四、諸外国においても、法律ができた後非嫡出子と嫡出子の区別は解消の方向であり、国際人権規約や児童の権利に関する条約（子どもの権利条約）でも差別が禁止されている。五、国籍法の規定は出生の時に嫡出子はもちろん、日本国民の父から胎児認知された非嫡出子や日本人の母の非嫡出子も国籍を取得できるというのに、日本国民の子でありながら出生後認知で父母が婚姻していないとなると国籍が取れないというのは著しい差別的取扱である。これらを踏まえ、国籍が重要な権利保障の前提であるし、母が日本国民か父親の日本国民でも差異が発生することも考えれば、この扱いには合理的関連性はなく、いくら立法に裁量権があるといっても、もはや不合理な差別で違憲であるとせざるを得ない、と指摘しました。たとえ法務大臣の裁量などで是正することができても（反対意見はこの点も重視）、仮装認知によって不当に国籍を取られる恐れがあるとしてもそれは変わりません。こうした多数意見の見解に対し、規定自体を合憲とする横尾裁判官（行政官出身）・古田裁判官（検察官出身）・津野裁判官（行政官出身）は国籍法の体系を血統主義を前提としつつ一定の場合に国籍を付与するかどうかを規定しているとした上で、多数意見の考慮すべき事項において具体的に明らかではないこと、国際的な比較が必ずしも考慮事情とすべきではないことなどを根拠に、違憲説を批判しています。なお、第二段階に関しても彼らは反対意見に属する旨を主張しています。さて第二段階に入ります。第一段階の違憲という結論をクリアしても、その先、日本国籍を与えていいかは、別の検討が必要です。というのも、特に国籍を与えなさいという法律があるわけではないので、違憲だとして裁判所が国籍を与えよということは裁判所が立法をすることに等しい、という批判がありうるからです。いかに司法機関といえど唯一の立法機関が国会（憲法41条）であることを動かすことはできません。（反対意見はそのように多数意見を批判している）多数意見への賛同を前提とする補足意見においても、むしろこの点が徹底的に論じられている点は注意してください。多数意見は、違憲状態を是正して当事者を救済するためには、届け出に応じて国籍を出すしかないだろう、と判断しています。たぶん、以降の理屈立てもその価値判断が大前提にあると思います。さらにいえば、違憲の部分を取り除いて彼らにも国籍を認めると解釈することで、法律全体を合理的に、合憲の方向で解釈できる、としています。その効果も意見の部分を取り除けば法律の規定の趣旨や目的に沿う（この点については、今井裁判官の補足意見が詳しく論じている）のだから、そこまで認めてもよいだろう、とした上で、届け出をした原告らに国籍を認めた、という訳です。反対意見の方はどうか、というと甲斐中裁判官（検事出身）と堀籠裁判官（裁判官出身）から示された批判は、国籍法の規定がない以上、彼らにとっては白紙の状態が存在するだけであり、特別に権利を与える原則があるわけではない。つまり、法律が「全くない」という状態であり、一部の制限する規定を取っ払うのとは性質が違うから、ここで法律もないのに国籍を与える権限は裁判所にはない、認めるのは司法による立法だという判断でした。他方で、甲斐中・堀籠反対意見に近く、白紙の状態が存在するだけであるが、国籍法の解釈を拡張することで解決できるし、この考え方であっても立法者の見解を無視することにはならないと考えたのが藤田裁判官の理解です。限られたスペースの中での記事ですので、さらなる内容の充実は各人で判決文にあたっていただきたいと思います。この判決は、ただ単に国籍を認めない法制度の問題を検討して違憲判決を導いただけではなく、法制度が違憲だとしてどこまで救済できるのか、という点に関して画期的なものになる可能性が高いことも、知っておいてもらいたいと思います。どちらかといえば技術的な問題に属するのは間違いないのですが。あと、この判例の出現でもう一つ気になるのが、非嫡出子差別として有名な相続分差別（民法900条）です。最高裁判所はこれまで合憲であるという見解を貫いてきましたし、今回の判決がダイレクトに相続分差別の違憲を導くというわけではないのですが、嫡出子非嫡出子の差別について厳しい態度をとったのだ、と見れば（実際その点についてかなり攻撃的なことを書いているように思う）、この問題に対する判例の態度に変更が生じる可能性が上がったとみる余地もあるように思われます。

  2008年06月04日

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• 自衛官宿舎ビラ配り事件有罪判決の感想

  　まあ、憲法・刑法においては重要な判例となることが予想されますので、とりあえず読んでみました。判決文はこれ。　結論的には、最高裁の判断が不当である、とは私には考えにくいものがあります。　住居侵入罪における「人の看守する邸宅」の定義該当性は、最高裁も比較的こまごまと検討を加えています。（もっとも、「住居」「看守邸宅」「看守建造物」の区別はそんなに重要なものだ、とも思っていないのですが）その上で、建物を人の看守する邸宅に当たる、としたわけですね。　宿舎の個別部分は「住居」に該当すると思われますが、その他の部分は看守する邸宅、と考えたものと思われます。　その上で、管理権者の意思に反する立ち入りが「侵入」に当たるという定義の下、意思に反していたことは明らかであるとして、侵入罪の成立を認める…というのも、これまでの判例の枠組みからすれば適当なのではないでしょうか。　「侵入」の定義には、住居に関して管理権を持つ者の意思に反した立ち入りが侵入に当たる、という住居権説と、住居の平穏を乱す態様での立ち入りが侵入に当たるという平穏説が学説上は割合有力に対立していますが、判例通説は住居権説を適当と考えているとされます。これが平穏説なら、ビラを配るのが平穏を害するとはいえない、として不可罰という立論も可能になるのではないかと思うのですが、住居権説からすれば少々厳しい理屈にならざるを得ません。　　ここまでは、一審の無罪判決も認めているところです。ちなみに、もう一件、葛飾でマンションの立ち入りビラ貼りが起訴された件で二審有罪判決（罰金５万円）で現在最高裁に係属中ですが、その一審無罪判決は、こういった要件を考慮して無罪判決を導いています。　その上で、表現の自由の点がこの判決に関してよく主張されていますが、個人的にはあんまり筋のいい議論とも思えない、というのが本当のところです。表現の自由を盾にすれば住居の侵入が許される、という理屈は、おそらく誰も取らないでしょう。　もちろん、その点を考え合わせて可罰的違法性を欠く、というのが一審の地裁における無罪判決の骨子になっているわけですが、住居権も憲法上の権利の一角と考えられる（３５条、犯罪捜査といえど、令状なくして立ち入ることは許されない）訳ですから、住居侵入罪の保護法益を住居権説でとらえる限りにおいて、住居侵入の要件該当性のところで侵入該当性を認定してしまった以上、更にそれを超えて可罰的違法性を欠くという立論は相当に厳しいのではないか、というのが私見です。構成要件解釈を超えて、正面から可罰的違法性がない、という考え方自体は判例上も承認されていますが、実際上ほとんどありません。ちり紙盗んでも窃盗既遂にならない、というような判例や、タバコを別の店から定価で買ってきて定価で売っても罪にならないと言う判例なども、多くは窃盗罪における「財物」概念やタバコ専売法における「販売」概念の問題として処理されたものです。　まして、それ自体を違憲云々の立論は、相当無理があるように思います（無罪判決の地裁判決でさえ、憲法２１条から疑問ありと入っているが処罰は違憲とまでは言っていない）。最高裁への上告理由が憲法違反と判例違反に絞られているので、憲法違反として記載する趣旨もあるでしょうから、まあ理解できるといえばできるのですが、これが採用される、とは思えません。ビラ配りは一つの有効な表現手段であることは否めませんが、ビラ配り以外できんのか、と言われればおそらくはできるという結論以外は取れないと思われるのです。ただし、この事件に関しての感想は、決して筋のよいものとはいえません。本判決が下した判決はあくまで罰金刑です。しかも、この事件の捜査のために７５日にもわたって勾留した、とのこと。７５日の勾留がどうしてできたのか、何か別件で逮捕でもしたのか、想像の範囲を越えることはできず、一応逮捕自体は容疑があったのだと仮定しても、起訴されたのが住居侵入だけのようですから、これは問題だ、というより問題外だとさえ思います。　訴訟の経過からして、被告人の側が徹底的に噛み付いたので、そこを捉えての起訴だったのかも知れませんが、政治ビラ配りそれ自体は違法行為でも何でもありません（それ自体を違法としたら今度こそ違憲を疑われるでしょう）。違法行為をやろうとして入ったとは違うのです。それを捜査するために７５日も勾留するのは、まさしく自白や反省を身柄拘束を盾に迫る人質司法だったのではと問われても文句が言えないのではないでしょうか。証拠が不十分とも思えませんし、特に住居不定でもなければ彼らが逃走するとも考えにくいですから、起訴するならするでさっさと起訴すればよかったと思います。　また、起訴決定にも疑問があります。反省云々は起訴猶予にするか否かに関して重大な指標であることは間違いありませんが、そうだとしても、このような事件をいちいち起訴した、というのは余りにも筋が悪いと思われます。いろいろな罪を重ねていて、行きがけの駄賃で起訴したら軒並み無罪でこの罪だけ残っちゃった、などというのはわけが違います。これは違法なんだ、と知らしめるだけなら起訴猶予でも十分（それでも重ねた場合に併せて起訴する）ではないでしょうか。　問題提起として、いいのか？ということを追及したかったのかもしれませんが、筋が悪いと言う感想を否定することはできません。

  2008年04月12日

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• 表現の自由の自殺行為（江川紹子氏の文章に触発されて）

  　これまで追い込み勉強で触れずに過ごしてきましたが、江川氏の文章に触発されたので、私も多少書いてみます。　江川氏の見解は初期は賛同できないものの方が多かったような気がしますが、私の見る限り最近の論考はなかなかだと思います。　私は、表現の自由は、「論争という土俵に上がるための自由」であると捉えています。　誰もがリングに上がればこそ、誤りは淘汰されます。もちろん、説得力のない言説もそこで淘汰されるわけです。そして、そこで形成された正しい言説が政治の場で戦わされる・・・　表現の自由は、民主制を支えるための大切な自由と捉えられ、その制限も相当に厳格なものが要求される、というのが判例や多数説でもあります。たとえ純客観的には適切な制限であったとしても、制限の対象にならないはずの表現の自由を萎縮させるようなやり方さえ、萎縮効果をもたらせば表現の自由はアウトになるということで、違憲になる場合があるとされます。ところが、です。表現の自由が自ら崩れてしまう事態が起こっています。表現行為それ自体を食い止めようとした抗議活動などをおそれ、表現活動のために場を提供する者が次々と引っ込んでしまう・・・そう、映画「靖国」の上映中止問題です。　インターネットなどが普及し、多くの人に手軽な意見発信の機会がある状態になりました。とは言っても、まだまだ情報発信の機会を大きく得るには、出版、映像など一定の大型マスメディアの主を用いるということをせざるを得ないのが実情です。　比較的大きなブログであるここでさえ、アクセスを30万ためるのに1000日以上かかりました。それだって、ブログとしてはかなり早いほうであると思われます。そして、30万は延べ人数で実人数は1000単位、よくて1万とかであろうと想像されます。　また、所詮はブログのただ言論ですから、調査も十分にできなければ信用性も低いと考えられます。　先日、東京地裁で、ネット上の書き込みについて、調査の程度がゆるかったとしても名誉毀損罪に当たらないとする判断が下されました。私はこの判断には首をかしげる部分が少なくないのですが、ひとまずそれを脇においておくとしても、その根拠として報じられているのが、ネット上の書き込みには反論ができるということ、そして信頼性が低いということです。　判決文を精密に検討したわけではないにしても、所詮はネットだろ、眉に唾つけろというのがある程度は公的判断であることに注意しなければなりません。　もちろん、出版や言論が大切だからといって、取り返しのつかない大きな損害をもたらす言論を差止め、場合によっては刑事罰を持って処断することが許されることは、言うまでもありません。名誉毀損やプライバシーの侵害がそうです。　しかし、差止だの刑事処罰だのは、全て公正中立な裁判所が一定の手続を経て行うものです。しかも憲法上の自由がかかっているとなれば傍聴制限をかけることが許されません。（憲法82条）　そこにおいて、映画館などが自ら上映を手控えてしまうというのは結果的にせよ表現活動に大幅な枷をはめることとなります。反論があるならば映画を見た上で、というのができなくなってしまいます。　全く正当性のない言論が、対抗言論によって封じられ、淘汰されるのであれば、これは言論の自由市場が正当に働いている証拠です。したがって、私も論戦を挑んできた相手に対しては厳しく論難することは厭いません。それ知らないよ、というような逃げも認めません。それが怖いから黙る、というのはとどのつまり人と議論ができない人間ですから、わざわざ周囲の表現の自由を後退させてまで保護する必要もありません。　しかし、徹底的に潰そうという動き、しかも対抗言論ではなく、暴力的な結末が怖いから、自ら止めてしまう、というのは既に表現の自由が危ない、ということです。　しかも、そのなかには先日の日教組がプリンスホテルの使用を拒絶された件のように、裁判所の処分にも従わないという、ある意味では暴挙と言うようなやり方でさえ結実しています。　裁判所の処分に従わないことが絶対的に100％許されないか、というと一定の緊急事態においては許容される場合もあるような気はしますが、それでだって相当な緊急事態で他に方法があるとは言えない（他の方法ではより重大な損害が発生する）のが大前提です。将来の抽象的危険を盾にとって止めることを肯定するのは途方もない困難です。警察に依頼するという手もあったわけですし。　警察とて、自由社会の警察である限りにおいて、自由な言説を暴力的に封殺するような行為を許すとは考えられません。検察も同じです。むしろ、言論を暴力で封殺するような行為については厳しい処断をすると考えます。検察官だって憲法を学び、表現の自由の重要性を学んでいることには変わりないからです。　表現の自由を容認するということは、厳しいようですが、論戦の巷が起こるというのを認めることでもあります。周囲が、第三者の抗議のせい、しかも不法行為にも該当するような抗議のせいで迷惑がかかるんだ、といってやめろというのであれば、表現の自由を享受する資格はない、というべきでしょう。私も、ブログなどへのリンクはあまりしないのが通例です。普段書くことが書くことなので、周囲を巻き込みたくないというのもあります。しかし、それはあくまでも私自身の一方的行為に関する、個人的な配慮に過ぎません。私のリンクがどうだからといって、いきなり彼の表現の自由がどう、ということもありません。厳しいようですが、自由社会の維持というのは大変に厳しいことである、警察的監視国家のほうが、ある意味では楽になれることだってあるというのを、日本人全体が学ばなければならないでしょう。　また、助成金を問題にしようなどと図った議員団の行動も、表現の自由のデリケートな性質に照らして問題がなかったかどうか、検討すべきであると思われます。　この問題が一旦信仰の事由に流れ込んだら、政教分離の見地から問題が生じえますが、今回の事件は政教分離がうまくいかなかった場合の弊害・表現の自由バージョンといえるかもしれません。　最後に所感を述べますが、最近の日本人は少し他者に対する寛容というものが薄れているように思います。　法律関係の勉強をやっていると、多少自己の見解とは違っていても、それ相応の説得力があれば「まあそういう考え方もあるのかねえ…」という事で、支持するかどうかは格別、一定の理解を示すことができるようになります。というか私はそうでした。理解さえ示さないのは、要するにどうにも弁護不能という状態になっているわけです。　しかし、最近は意見表明をすることすら許さず、徹底的に潰してしまえという態度が目立つようになっています。ネットの炎上なら、個人の意見表明が集中したと解釈する余地はないこともないですが、光市事件の懲戒請求は裁判所に対する意見表明自体を許さんといって潰そうとした動きであることはテンプレートを見れば一目瞭然です。　自由社会の維持が厳しいということを、今一度国民全体がかみ締める必要があるか、と思います。

  2008年04月06日

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• 違法捜査を量刑上考慮することは許されるか？

  今日の話題の素材はこの記事からです。　違法捜査は、悲しいかもしれませんが厳しく捜査方法に制限をおいている日本の法の下の捜査においては宿命的に生じることかもしれません。　そして、違法に収集された証拠を証拠採用することが許されない場合がある、ということは学説でも現在はほぼ異論はなく、判例でも旧来から認められてきました（最高裁が正面切って認めて現実に証拠排除したのは平成15年ですが）。　特に物証については、違法収集だからって覚せい剤が小麦粉に変わってしまうわけではないのですが、（自白とかであれば、違法捜査が圧力となって虚偽自白を誘発する事態がありうる）そんなものを証拠採用しては違法捜査も抑止できないし、適正手続なくして処罰なしという原則をぶっ壊しますし、司法の廉潔性を害する、と考えられているというわけです。　ただ、違法だからといって全部排除するのは、やはり真実発見の見地から問題あり、とされることが多く、判例上は違法が重大であって証拠採用が将来における違法捜査抑止の見地から相当ではない場合にのみ証拠排除される、と解されています。（最判昭53･9･7）　しかし、証拠排除というのはなかなか使い勝手が悪いのではないでしょうか。　証拠排除をしたって、他に十分に証拠が調ってさえいれば、処罰の結論に関して痛くもかゆくもない結末になる恐れがあります。違法捜査抑止力として本当にいいのか問われる可能性があるわけです。人権擁護の見地からどこまで有効か疑問というわけです。　逆に、証拠排除は真犯人を真犯人と思いながら無罪放免しなければならないという事態を招く恐れがあります。真実発見の見地からも行き過ぎる事態を招くというわけです。　証拠排除自体がいけない、という訳ではないにしても、証拠排除で根本的な解決になるのか、というのはもっと問われていい所ではないかと思います。また、証拠排除がなかなかされないため、結局あまりにもひどい違法捜査だけが証拠排除されるだけか、というのが批判として存在します。　そんなわけで登場したのが、違法捜査を量刑上考慮できないか、という問題です。これなら、真犯人が無罪ということは一応ないですし、極端な違法でなくとも訴追側としては痛い目に遭いますから、一応の抑止効力は働くと思われます。　実は、量刑をどう決めるかについては、明文はどこにもありません。刑法はどこにもないのです。（改正刑法草案には、責任に応じてなどという条文がありましたが）ただ、刑事訴訟法上、性質上類似する起訴便宜主義に関する条文を引っ張ってきてその辺を考慮して量刑を定める、というのが基本路線となっているようです。　その中に、「犯罪後の情状」という言葉があり、ここが手がかりです。　つまり、違法捜査を、広い意味で犯罪後の情状に含める、というわけです。　しかし、これには反対の見解も有力に主張されています。このようなやり方を認めると、かえって証拠排除がされなくなってしまうのではないか、という批判もありました。また、基準があまりにも不明瞭である、という指摘もありました。　一番多い説は、救済がどうこう、抑止がどうこうというのは、国家賠償とか担当者の刑事･行政上の処分（懲戒免職にするとか、特別公務員暴行陵虐などの罪で付審判請求するとか）で考慮しろ、というものでした。　そして、犯罪後の情況といっても犯罪に直接関連するわけではないので、量刑考慮していいものではない、というのがあります。　私自身は量刑考慮可能説を採用しています。最初は4年前ろくに何もわかっていなかった頃に答案練習で初めてこの問題点に接して即興で考えた見解ですが、今になってもこの見解を支持できると思っています。　私は、憲法31条が適正手続による刑罰権実現（処罰）のみを認め、それによらない刑罰権実現を否定している以上、全くの不適正手続（違法手続）によって刑罰権は全面的に実現できないことになります。　それなら、中間的領域として、中間的な違法手続きが存在した場合は、刑罰権は一部分実現できない、つまり処罰の範囲が狭まるという結論を導くことは理論上可能であろうと考えています。刑法理論ではなく、刑事訴訟理論の中で解決できるだろうというわけです。　そして、刑罰権の実現手続に適正手続が必要であるというのは単なる個人的利益の問題ではなく公益的要請です。拷問して取った証拠を被告人がいいと言ったから証拠採用する、なんてことはありえません。違法行為のストップは私益救済という意味ももちろんありますが、少なくとも著しい違法があれば被告人の同意でも証拠能力が認められない、というのは高裁判例もありますし、学説上は多数見解ではないかと思います。適法捜査と認定した上で、更に同意があるからますます問題ないといった最高裁判例もありますが、著しい違法の場合については最高裁でも不明瞭です。　その見地からすれば、部分的違法捜査の存在の量刑考慮も公益的要請であると捉えています。　また、国家賠償との二重救済となる危険の指摘も、そもそも守備領域が違う（追徴課税と脱税処罰が二重処罰にならないのと同様）ということになります。言ってみれば、被告人救済の手法としてではなく、（もちろん結論的な望ましさの補強をするという視点では考慮しますし、このような問題意識が発生したのは証拠排除がうまくいかないことや国賠で救済できないことにあるのはそうだと思いますが）公権力行使に対する縛りとして最初から存在するものとして考えています。　もちろん、これによって副次的に、手間も費用もかかる国賠訴訟以前に救済類似の利得を得られるという点、証拠排除というドラスティックすぎる手法に頼らないで合理的結論が導けるというのはメリットといってよいと思います。　現状でも、犯罪の後に会社をクビになったというような犯罪に直接関係ない社会的制裁の有無も量刑上考慮されています。　また、身も蓋もない言い方ですが、実際問題として、裁判員制度導入で裁判員に量刑判断をさせるというときに、違法捜査を考慮「するな」、というほうが無理な相談だという印象があります。黙秘や余罪などさまざまな問題が裁判員下での余罪考慮にはありますが、これらはまだ結論的に不利益になること自体は容認されています。余罪が情状として、黙秘が自白との対比で不利益になるというのは否定されません。（余罪については扱いに変化が生じますが）　しかし、違法捜査は「およそ考慮できない」。しかも、証拠排除はしない。　「量刑に市民感覚を持ち込むことを認める」裁判員制度にはまるでそぐわない解釈であるように思います。量刑考慮否定説がその辺をどう解決していくか、それとも最初から問題にならないのかは、今後を注視する他ありません。　しかし、この説は旧来の刑罰理論と整合しないのは間違いない（行為に対して処罰を行うのに犯罪行為と全く関係ない違法捜査まで考慮していいのか？という点）などという点から、人気がいまひとつのようです。支持説の私も、理論的に詰めなければならない問題があるというのはほぼ同意ですし、無制限に量刑に考慮していい、とは考えません。違法収集証拠排除のように一定程度の要件をはめることが必要になる可能性は十分にあります。　また、今回の判決理由についても、苦痛を蒙ったこと自体を量刑考慮の対象としているのであるようで、私のように刑罰権の存否・広狭がどう、という理屈を立てているものではどうやらないようです。私の理解は、それなりに自信はありますがあくまでも学生レベルの私見に過ぎない、というわけです。　とはいえ、一つの重要な問題点になりえる領域ですから、検討が深められるのに期待したいところです。　また、もしよかったら、自分が裁判員になったらどうするかも聴いてみたいところではあります。考慮する余地がある、と考える人も、一、違法捜査はあったが被告人含め誰も苦痛を受けていない場合二、違法捜査があったが被告人ではなく無関係の第三者が苦痛を受けた場合三、違法捜査があったが被告人が先に国家賠償訴訟を起こして勝訴判決を得ている（または国などと和解して損害金や謝罪を得ている）場合四、違法捜査があったが違法捜査で得られた証拠は既に証拠排除がされてしまった場合五、違法捜査の態様が被告人に生死の境をさまよわせ、生涯にわたる障害を残すような極限的なものであった場合（証拠排除は既にされている）といったように場合分けして考えてみるとよいかもしれませんね。

  2008年03月27日

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• 磯谷利恵さん拉致殺害事件に関して～署名は有効なのか？

  　名古屋での、磯谷利恵さん拉致･殺害事件を巡って、遺族の方々が極刑を求める陳情書への署名を求めているようです。　事件自体は、磯谷さん自身が私と同様に碁をやっていて、腕を上げていて幸せだった中起こった事件ということで記憶に残っていました。改めてご冥福をお祈りいたします。　この事件に関して、何十万という署名が集まる動きになっている、ということを知ったのは、鳩山法務大臣の手紙の話のときだったのですが。　さて、署名を集めること自体は私は全く非難する意図はありませんし、極刑を求めることも批判しません。　個別的事件に関することには署名をしないのが私のポリシーですし、事件について何も知らないまま、あるいは検察官や弁護人が何時間もかけて調べるような事件について、長くて10分程度の報道で知った気になって死刑を求めると言うような重大なことに関して署名をするのは無責任な行為であると思いますが、事件に関して十分知った上で署名をした、と自信がある人であれば、署名をすること自体も非難は述べません。むしろ尊い善意と言ってもいいかもしれません。　今回私が問題にしたいのは、そのような署名について、裁判所が証拠能力を認めるのかどうか、あるとして重きを置くのかということです。　例えば、まず考えられるのが裁判所に請願すると言う手です。　しかし、裁判所は請願を誠実に受理する義務を負うと考えられます（請願法、憲法16条）が、請願の通りにする義務はありません。裁判所に直送されたからと言って、裁判所がいきなり証拠として調べることはまずないと考えられます。よほど重要な証拠なら裁判所が職権で調べる余地もありますが、どれほど重要と言えるか怪しいのは後述します。　また、いきなり当事者の頭越しに裁判所が証拠調べとなると公正ささえ疑われます。かえって個人情報漏洩の元になりかねないので、即刻シュレッダーにかけるという見解もありました。私は今後の事件の指針にすることくらいはあるんじゃないかと思いますが、いずれにしてもこの事件に直接役立つ、ということはないように思われます。　では、検察官にその写しを渡し、検察官に証拠請求をしてもらうというのはどうでしょうか。少なくとも、これなら公正という見地からは問題はないでしょう。　そして、検察官が証拠請求をしたとして、証拠能力は認められるでしょうか。　署名が伝聞証拠に当たるかどうかも問題があります。仮に伝聞証拠に当たるとすれば、そもそも証拠能力が認められない可能性があります。もっとも、精神状態の供述などという形で伝聞証拠に当たらないという可能性もありうるところだとは思います。　　　しかし、ここを突破できたとしても、あまり展望は明るいとは思えません。　　10年近く前でしたが、和歌山のカレー事件で遺族らが集めた黙秘をしないように求める署名を巡り、とある判事補が法学セミナーに匿名で書いた記事には、こんな趣旨のことが書いてありました。正直言えば、私の感覚に近いです。　「署名が訴訟の内外で渡されることがあるが、内容を本格的に読むことはない。主張は内容の正しさで判断されるべきであって、誰が支持しているかでは決まらないし、署名の趣意書には大事な主張が書いてあるのに準備書面に書かないというような訴訟活動は馬鹿げていてありえないので、そもそも署名を読む必要はありえない」　準備書面、とありますから民事裁判を主眼にあいた文章でしょう（もっともカレー事件は刑事事件ですが、この判事補はその署名を非難していました）が、刑事裁判でも重要な主張を冒頭陳述や論告求刑、場合によっては被害者・遺族の意見陳述では言わずに署名趣意書でのみ書くというのは正直考えられないですから、同じことが言えるかと思います。　もっとも、主張の内容の正しさが国民感情によって決まるのは、特に刑事裁判における量刑という側面ではある程度はある話です。従って上記の文章が全面的に今回に当てはまると言うわけではないようには思いますが。　おそらく私が裁判官ならば、証拠採用したとしても事件の証拠としてはほぼ全く考慮しないのではないかと思います。国民の死刑に関する要求が高まっているのかな、と言うことを知識として入れ、その意味で参考にすることはあると思いますが、この事件において死刑が妥当であると言う証拠に使うことは私ならありません。　なぜか、と言えば署名というのがあまりにも散発的過ぎるためです。　名前を書いた人全員が本当にいるのかどうかさえもわからず（何十万人も確認しようとすると相当な手間がかかります）、いるとしても自分の意思で書いたのかも分からない（署名のたびに名前だけ貸している人は決して少なくないものと想像します）というのが本当のところでしょう。　また、自分の意思で書いたとしても、事件についてどれくらい知識を仕入れた上で署名しているのかがちっとも分かりません。事実認定と量刑手続が分かれていれば、あるいは第一審判決が出された上でその事実認定を広めた上で二審で署名を集めるというのがありえますが、裁判が公判手続にも入っていない現在、事実関係を詳細に知ることができるか、出来るとして署名者が本当に知っているのかというのは裁判官ならずとも当然抱く疑問です。　事件に関して十分な知識を容れた上での署名ならともかく、知識不十分で「拉致･殺害・遺棄」しか知らず、被告人側の言い分も聞いていない恐れがある人の署名では、まともな証明力は期待できません。そして、そうであるかどうかは、署名を見ただけでは分からないのです。事実から離れた感情を事実に無理やりくっつけるのは絶対にあってはならないこと、と言わざるを得ません。　ネット上にアップされている署名の用紙も見ましたが、ただ単に極刑陳情書、と書いてあるだけでは、具体的事件についてきちんと認識しているという保障もなく、本当にどれだけ事件を知っているか全く理解しようがないのです。　署名をしなかった日本の大多数の国民がどう考えているかだって、何千万もの署名を集めてきたのなら格別、数十万の署名では不明瞭です。死刑にしない旨の陳情書と数比べをやるわけではありませんし、私のように刑事裁判官の判断に任せますという立場もありえます。　結局、最低限証明力を確保しようと思ったら、署名した人を裁判所に呼び出して、この事件はどういう事件か知っていますかと尋問することになりますが、何十万人もいる署名者にそんなことをさせては何年かかるかわかったものではありません。犯罪事実の認定に関することならまだしも、量刑事情一つにそこまでのことをさせることは無茶です。　最終的には、こうした署名は遺族の方々への励ましであるとか、検察官に論告求刑で考慮してもらうとか、遺族の意見陳述に際して言及してもらうとか、この事件の裁判官ではなく裁判所全体や司法をめぐる行政に対して、厳罰の要求はここまで高まっているんだな、ということを自覚させるものにしかならないだろうな、と私は考えています。　署名をなさる方々の善意をくさすつもりはありませんが、ただ署名だけで判決を動かすのは、相当難しいのです。日本の特に刑事司法は極めて厳格です。自分の署名で判決が変わる、というのを目指そうとすれば、肩透かしを食わされる可能性は相当高いように思います。思ったようにいくとは限りません。　光市の件の懲戒請求のように逆に訴えられることを心配する必要はないとは思います。　ただし、現在署名を考えている方は、判決にどれほど役に立つかは悲観的に見ておいたほうが無難である事を忘れずに署名をしていただきたいと存じます。

  2008年03月21日

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• 最近のニュースから2題ほど

  一、被害者遺族が傍聴席から少年を蹴った事件　あーあ、という印象は拭えません。蹴った場所が頭、ということでは例え暴行罪であってもそれなりに対処は厳しくなってきます。頭を蹴れば、一歩間違えば首の骨が折れてしまったり、視覚や聴覚と言った五感に重大な障害を残すと言うことがありうるからです。被害届を出すことを勧める、告発すると言うような裁判所の対応がやりすぎ、とは私には思えません。　素直に反省すれば、私が検察官なら事情が事情なだけに起訴はしないと思いますが、仮に自分が正しいことをやった、と信じて疑わないようだと起訴を考えざるを得ないと思います。　まあこの事例一つだけでいきなりそうなる、というわけではないと思いますが、遺族や被害者による法廷混乱という事態が蓄積されると、被害者の訴訟参加というせっかく走り出した制度が水の泡になる恐れがあります。訴訟参加も裁判官が裁量によって制限できますが、その裁量がどんどん参加を認めない方向に進む恐れがあります。　被害者団体やその協力弁護士としても、今後に向けてノウハウを作っているものと思いたいところですが、最終的には被害者個々人の自覚が必要になってこざるを得ません。被害者の依頼する弁護士が参加する場合であっても、その弁護士を遺族らがコントロールしなければ結局検察官2号となって参加の意味がなくなる恐れがあります。こればかりはどうしようもないことです。　せっかく作った制度を自ら壊してしまうことのないように、慎重な対応が望まれます。二、少年に拳銃を向けた警官に嘆願書が届いている件なんかな、という感じを受けます。まあ確かに、少年を厳しく叱り付けたという意味でならば、警官を賞賛するのは適当だと思います。同時に、勝手にたむろして交通に障害を与えたり、騒音を振りまいている少年たちを非難するのも、不当とは考えません。その辺の事情を考えれば、その警官も反省の弁を述べているようですし、例え事情がすべて真実だとしても、警察内部で処分されれば、ことさら起訴する必要はないような気もします。　しかし、銃を抜く、というのはどうしたのでしょうか。　そもそも警察官が人に危害を加えてよい場合は法律上相当に限定されております。ニュースを聞いた限りでは、少年たちが言うことを聞かない、しかもたむろする場所を変えただけだったからそこで拳銃を使った、ということ。少年たちが殴りかかるような気勢を見せたから、とでもいうのなら話は相当に変わってきますが、そうでもないと拳銃を抜くのは危害行為であり、大問題です。路上でたむろした彼らの行為が犯罪にあたると判断できる（断定できないが、軽犯罪法1条14号違反の可能性がある）なら現行犯で逮捕すればよい（そこで抗戦がくるならばそこで銃を使用すればよい）ことでしょうし、マナーが悪いだけの行為に過ぎないのなら、銃を使ってまで抑えることなのかどうかという判断をすべきです。犯罪に至らない、マナーの悪いだけの行為まで警察がいちいち介入するのは、自由社会の姿とは私には思えません。まあ、それがいいというのならば私に止める権利はありませんが。　　銃規制が行き届いている日本では、市民は拳銃に対してアレルギーを持っています。だから警察は発砲の度にメディアに「適正な使用だった」といちいちコメントするのです。ただ単に一部の人が噛み付くからとは考えられません。　警察と言えど、過度の銃使用は逆に銃に対する市民の抵抗感が薄れ（免疫ができてしまう）、銃器に対する規制の実効を薄れさせる恐れもあります。拳銃をまかり間違って発射すれば、撃たれた方に限らず第三者にも危害を加える恐れがありますし、冤罪で射殺！！などという事態が発生したら一大事です。　単に怖いから、どけてほしいから拳銃をちらつかせるのを許容するつもりなら、その辺の危険は飲むことになります。　正義感が強いのは、その正義感が本当に正義ならばよいですが、一旦正義から逸脱すればとんでもない暴走戦車になりえます。自爆テロリストなんて、まさにそうでしょう。正義感には要注意です。

  2008年03月07日

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• どこの国の法律で処罰しますか？

  　ロス疑惑の被告人として一時時の人となった三浦和義氏が、サイパンで同事件の被疑者として身柄を拘束された、とのこと。　ニュース速報でまで流すのは意味不明だとは思いましたが。　日本の刑事法は、当たり前ですが、原則として日本国内のことしか裁きません。刑事法の適用は主権のなせる業であり、主権の及ばない領域の人間を勝手に処罰することはできませんし、逆に外国における処罰に口を出すこともできません。そんなことをすれば国家の主権侵害となって、もはや話が法の域を越えてしまいます。　どうしても処罰したいなら、彼を日本の主権の及ぶところに正当な方法で連れてくる必要があります。のこのこと向こうからやってきたのをとっ捕まえることができないとすれば、それには犯罪人引渡条約を締結するのが手っ取り早いですが・・・条約はわずかに2カ国であることには注意すべきです。その原因がどこにあるかは難しいですが・・・日本に存在する死刑が一つの原因になっていることは、一つ知っておいたほうがいいでしょう。（EU諸国と結ぼうと思ったら、最低限死刑不適用確約条項を盛り込まないと締結自体できない）　引き渡してもらえないなら、相手の国で代理処罰をしてもらうほかはありません。　国外で行われる分には黙認してもよい行為、あるいは現地の法律に任されるべき行為というものもあります。従って、刑法第1条はまず日本国内の行為を対象にし（属地主義）、海外で行われた行為は基本的に処罰から外します。しかし、一定の重大な犯罪については、日本人であれば、国外で行っても裁く罪（刑法3条）もあります。こういったあり方を「属人主義」といいます。さらに、日本人を守るため、ということで日本人に対して行うと外国人であっても裁かれる罪もあります。（刑法3条の2）さらに、外国人が国外で行う被害者のない犯罪であっても、外患誘致罪のような日本の国家存立を危うくする罪、通貨偽造のような通貨に関する罪などは日本の法律で裁かれます（刑法2条）。国家的犯罪である以上、国外の行為だからといって軽くは扱えないというわけです。これを保護主義といいます。ハイジャックなど、条約で全世界的に処罰が約束されているような罪さえあります。これは刑法には直接の規定がなく（4条の2参照）、世界主義と呼ばれます。これらからはじかれれば、外国の犯罪行為を盾に日本で処罰することは出来ない、というわけです。たとえば、アメリカで300人殺したアメリカ人がなぜか日本にいたとしても、日本でそれを盾に有罪判決を下すことは出来ません。もちろん、国外で行えば裁かれない行為もあります。たとえば、日本では賭博は犯罪ですが、海外に賭博ツアーを行ったとしても、特別法はどうか知りませんが刑法上は何の罪にもなりません。バカラだろうがブラックジャックだろうがルーレットだろうがやり放題です。今回の場合は殺人罪ですので、日本人である三浦氏が行えば、外国での行為でも処罰の対象になりますし、また被害者が日本人ですから、その意味でも日本の法律で処罰の対象になります。もちろん、アメリカでの行為である以上アメリカの方でも裁判権を持ちます。いったん無罪か確定したことを再度裁判するのは違憲ですが、外国裁判までは対象にしないと考えられていますし、ましてアメリカの裁判権に口を出すことは不可能です。さて、海外で、日本の法律でも処罰される行為をしでかした場合どうなるでしょうか。日本国内では、海外で処罰されたとしても、日本の法律で再度処罰する事は問題ありません。海外で処罰されたことを刑の減軽や免除の理由とすることが可能な程度です。（刑法5条）もちろん、海外で無罪であるからといって、当然日本では無罪となるわけでもありません。当然、日本の裁判と海外の裁判の関係でも、それは同じです。日本の裁判で無罪だから外国で有罪にするな、とはいえません。　あまりにも不当な有罪判決を出す場合はどうでしょうか。例えば、今なお中世的魔女狩りを行っている国がもしもあったら？　せいぜい旅行者に注意を呼びかけた上で、国際的に世論を喚起して経済制裁をはじめとするつまはじきにするか、まあ最強形態としては戦争を起こす（！！）ということになるのでしょうか。世界中に異なる国があり、どの国も主権を持っている以上、そこに干渉することはどうしてもできません。これはもはや法の枠を越えた話になってしまいます。　さて、三浦氏の逮捕を巡って報道は過熱しているようですが、逮捕したとは言ってもアメリカにおいて無罪率は決して低くはありません。とりあえず調べて陪審に投げる、という発想が比較的強い英米では、特に事実認定を争う事件では無罪率もけっこう高いのです。　また、無罪判決が下された場合に上訴することはできません（有罪判決に被告人側からの上訴は可能）。日本では無罪判決に対する上訴は合憲とされていますが、アメリカでは「二重の危険」に当たり憲法違反とされます。　三浦氏といえば、自己に対する名誉毀損事件で、弁護士を依頼せず本人訴訟で続けざまに勝訴判決を勝ち取った実績もある相手です。本人訴訟のハウツー本も彼は書いていたはずです。　今なお犯人だと思っているというような迂闊な報道をすれば、三浦氏から反撃される可能性もあることに注意しなければならないでしょう。新証拠があるというような報道もされてはいますが、新証拠の内容さえ明らかになっていない段階でそれに依拠した犯人視発言は、大変危険です。　当時はホームページなどあまり普及していないご時勢でしたが、今に至ればHPやブログなどに意見を書き出した人が目をつけられる可能性もないとはいえません。三浦氏自身HPを以前持っていたはずです。　事件に関して意見を言うなというつもりはありませんが、特に犯人視発言には心してかかること、不安になったらすぐにもやめることをお勧めいたします。

  2008年02月25日

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• 親族相盗の話（おまけで弁護士懲戒請求の話）

  　実は２年位前にもこの辺に関連する記事を書いたのですが、焼き直しです。　２年前の記事は、第１回公判が行われたときに書いたものですが、おそらく同じ事件でしょう。たった２年で第１回公判期日が設定されて最高裁判決まで行くというのは早いですね。ちなみに、高裁判決は去年の５月末。　・・・そうすると、高裁判決・上告から公判期日指定まで３年以上かかった光市事件は一体何なんだろう？（ボソッ）　さて、割と知られている話だと思いますが、日本の法律は、窃盗・横領・詐欺・恐喝の罪については、配偶者・直系血族・同居親族の間で行われた場合には刑を免除する（「無罪」ではなく「刑を免除」であることに注意）と定められています。　なぜこのような規定があるのでしょうか。　学説上は、一、家庭内で財産が動いただけなので、違法性が低いとする説二、家庭内の物は身近で親族の甘えもあることから、取っていくのは人間心理として仕方なく責任が低いとする説三、本来処罰すべきところではあるが、家庭内での解決に任せて刑事処罰は手を引くという政策説が挙げられています。一、二の趣旨もないことはないのでしょうが、判例・通説は三の趣旨をもっとも大きく捉えています。なんといっても、「刑を免除」なので、有罪であることには変わりないからです。さて、２月１８日に下されたのは、被害者の祖母が預かっていた孫の財産に手をつけたという話。それだけなら業務上横領罪ながら親族相当例適用で終了ですが、なんとこの祖母は、裁判所から孫の財産管理をする、民法上の後見人とされていました。それなのに、孫の財産に手をつけたというわけです。２月１８日の判例は、上記の趣旨論争について、三の説に立つことを明言しました。　その上で、　家庭裁判所から選任された未成年後見人は，未成年被後見人の財産を管理し，その財産に関する法律行為について未成年被後見人を代表するが（民法８５９条１項），その権限の行使に当たっては，未成年被後見人と親族関係にあるか否かを問わず，善良な管理者の注意をもって事務を処理する義務を負い（同法８６９条，６４４条），家庭裁判所の監督を受ける（同法８６３条）。また，家庭裁判所は，未成年後見人に不正な行為等後見の任務に適しない事由があるときは，職権でもこれを解任することができる（同法８４６条）。このように，民法上，未成年後見人は，未成年被後見人と親族関係にあるか否かの区別なく，等しく未成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っていることは明らかである。そうすると，未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって，家庭裁判所から選任された未成年後見人が，業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に，上記のような趣旨で定められた刑法２４４条１項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はないというべきである。したがって，本件に同条項の準用はなく，被告人の刑は免除されないとした原判決の結論は，正当として是認することができる。公的な性格にたつから、というのは説明として分かりにくい気もしますが、私個人の理解を述べさせてもらえば、横領罪が成立するには、誰かが財産を委託信任する必要があります。そして、未成年後見人は裁判所の監督に服するわけですから、そこには公的性格、もっと言えばあたかも財産を委託信任したのは「裁判所でもある」という側面があります。もちろん裁判所の預けたものを取ったら親族相盗なんてことはありえません。だから、親族相盗の適用もない、という解釈であると考えています。　実際問題としても、高齢化社会で親族が後見人となるケースは増えるでしょう（今回被後見人は祖母が存命中の人物らしいですが）。何年か前、後見人は原則として親族という民法の規定は削除されましたが、それでも親族が後見人となるケースは多数予想されます。親族である後見人が使い込みその他不届きな行動に出ても、金を返せ、後見人をクビにするとしかいえないのでは、事前の抑止になりません。本人も成年被後見人ということは後見人を監視することはまずできないし、運よく発見されないとどうしようもない、ということになりかねません。　結論として処罰が妥当である事には、ほとんど異議はないのではないかと思います。　ぶっちゃけた話をするようですが、家族という共同体でも個人主義が浸透している中で、このような規定を用意しておく必要はないのでは、という見解も学説上は有力なようです。もちろん法の解釈適用が使命の裁判官がこんな法律は消したほうがいいなどと言うことはほとんどありませんが、そのためか、親族相当の適用範囲を広げるやり方は取られていません。盗んだ物を預かっているのが親族でも所有者が別人なら適用がないとする判例もあります。一昨年には内縁の配偶者（婚姻届は出していないが実質的に夫婦として暮らしている）から取った場合にもこの規定の適用はない、とされました。内縁の配偶者であれば、婚姻届を出した夫婦に準じて幅広い法律上の保護が与えられるようになっていますが、刑法上の規定の適用はない、というわけです。表立って判決理由に書かれたのは親族の範囲を明確に定める必要があるから、届出のない内縁の夫婦まで持ち出されてはたまらないということですが、あんまりこの規定を広く使うのは問題があるというような問題意識も後ろにあるのではないかとを私は感じました。さて、おまけで懲戒請求の話も。去年の弁護士懲戒請求がなんと前年比7倍になったそうです。光市事件の弁護団に対する請求は8000件超で、これを差し引くと去年と比べて微増にとどまる、とのこと。この件がきっかけとなって、気に入らない弁護士に懲戒請求をかけるような行為がよその事件で激増・・・というようなことは今のところ統計には表れていないようです。もっとも、去年は弁護士懲戒請求が不法行為となる余地を広く認める判例が出た年でもあることを考えると、微増の中にそうしたものがある可能性も捨て切れません。他方で、弁護士に不当な目にあわされた人が懲戒請求という手段を知ったゆえに正当な懲戒請求が増えている可能性もあります。なんにしても、光市事件関連をのぞけば決定的な根拠のある問題ではないだけに、個別の案件を調査できない私としては来年以降を注視する外はないでしょう。しかし、この顛末については町村先生も激怒していました。どのみち、橋下氏が自分には関係ないなどということはできません。先日、今までなかなか見つからず読めなかったのですが、大型書店に足を伸ばして、「橋下弁護士vs光市事件弁護団」の本を初めて読みました。ネット上のサイトはあちこち調査されていましたが、（モトケン先生のところやM.T先生のところもありましたが、幸いにも私の所はありませんでした）ろくな調査もしていません。まるであらすじ本だけ読んだ上での感想文を読んでいるようです。調べもしないで、他人を徹底的に攻撃する。それが「一般人」のありようだというのなら、私は一般人であることが恥ずかしいか怖いと思います。攻撃するのは一人前、他人から攻撃されると嫌がるような卑怯者は問題外です。調べもしないでの攻撃に平然と耐える人は筋は通るでしょうが、私はそんな怖いことは嫌です。ちょっと思い込んだ人が相手なら、誰が何を言おうと、勢い余って警察にたれこもうと耐えるような仙人には私はできておりません。まかり間違って弁護団の主張が控訴審で認められるようなことがあれば、いよいよテンプレートを用いての懲戒請求者たちの行為は結果的とはいえテロリズムにも等しい犯罪的行為と呼ぶべきものになります。例え上告審でひっくり返されたとしてもです。もちろん、例えそれがなくとも、例え同情の余地があろうと、テンプレート懲戒請求者たちの行為は厳しくお灸をすえられなければならないでしょうが。

  2008年02月22日

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• 時効殺人に賠償命令、しかしその根拠は？（けっこう変更しました）

    1978年に殺害され、遺体発見が26年もあと。刑事上も時効にかかり、せめてと民事訴訟を訴えてもやっぱり時効。それも、時効より強力な、「除斥期間」（民法724条後段）。時効と言う制度自体は必要だと私は思いますが、やるせない思いをせざるを得ない人たちが出てくることもまた事実です。 それに対して、東京高裁が「決死の抵抗」というべきものを試みたというべきでしょう。26年経過していたとしても、遺体を隠して、遺族が知ることすらできなかったのに、除斥期間という主張を認めるのは正義･公平の理念に反するという判断を示したのです。今回の事件は、当然民法上の不法行為ということで損害賠償を請求したものでしょうが、不法行為は「不法行為があったときから20年」と言う制限が厳然と置かれています。しかも、「被害を知ったときから3年」という規定も一緒にあります（民法724条前段）から、全く知らなかった･･･といってもそれは言い訳にならないということになると考えられます。 ところが、「正義･公平の理念」と言う言い分から、東京高裁は除斥期間の成立を排除しました。判決文が手に入らなかったため、どのような判断枠組みかは分かりません。ただし、これまでの理屈からすれば、よく言えば画期的、悪く言えば異常な判決です。 唯一の手がかりは最判平成10年6月12日。解説はこの事件に関連して以前行ったのでこちらからどうぞ。しかし、これは除斥期間について「解釈上除斥期間の場合に適用がないとされていた民法158条を例外的に引っ張ってきて」期間が延びることを認めたにすぎません。しかも、あの事件は最初から被害者が心神喪失状態に陥っており、裁判に訴え出ること自体が法律上不可能だったものであり、しかも心神喪失状態に陥ったのはその不法行為が原因だという条件まで考慮して除斥期間の適用の排除を認めたのです。 　一部報道で、裁判所は相続に関する期間に関する規定を引っ張ってきた、と言う記事があります。　どうやら、民法160条、つまり相続人が確定して6ヶ月経つまでは時効は完成しないという規定を一定の厳格な要件の元に引っ張ってきた（厳格な要件の設定においては、平成10年の判例が生きていることでしょう）ようです。相続の開始は死亡によりますが、相続人の確定は相続人が死亡を知った＝死体発見の後、3ヶ月の相続放棄如何の熟慮期間を経た時点ととらえるならば、除斥期間は完成していないぞ、という解釈論を採用したというわけです。　もっとも、行方不明になって以降7年の経過によって、失踪宣告をさせることができ、行方不明になった者は死んだものとして相続を開始させ、法律関係を確定させることができます。もし上記のような論理を採用した場合、失踪宣告をすると、それから3ヶ月で相続人は確定してしまい、結果踏ん切りをつけたり、やむを得ず失踪宣告を申し立てた（父親が行方不明で金策に困り、やむを得ず父親の持つ土地を売りたい場合など）親族が大損をする、などというようなことになるおそれがあります。およそ認められないよりは･･･という発想はひとつの考え方かもしれませんが、20年もの間不明だった場合にそれを160条の法意で解決することは法の予定しないことではないか、というのが個人的な所感です。　また、債務の根拠となる事実を隠すというのは、なにも珍しい現象ではありません。ここで亡骸を隠したということ、さらにそれをだまっていたことだけで除斥期間なしという考えをすると（判決文がどこまで考慮したかは分からないので本件がそうだと断言は出来ませんが）、除斥期間に関する規定が骨抜きになる恐れがあり、そこまでを認めると法解釈の域を超える恐れが出てきます。 もちろん、東京高裁の裁判官の先生方だって、このような判断を下すとなれば真っ先に平成10年の判例などを意識したでしょう。と同時に、ただ単に正義･公平の理念と言うマジックワードさえ持ち出せばこの判例と同じだということがいえると考えたわけではないと思われます。時効･ましてや除斥期間というのは正義の要請をある程度退けても、時間の経過と言う状態を尊重して法的な安定をもたらそうという制度ですから、正義だ公平だを簡単に持ち出して時効制度の適用がないという理屈を簡単に使ってしまってはそもそも時効と言う制度自体を無意味にしてしまうためです。特に、犯人が死亡し、相続が発生していた場合などには、罪のない親族に厳しい結果を招く恐れも出てきます。（ちょぴっと相続しただけなのに、億にもなる債務負担を強いることになりかねない） 160条説はあくまでも推測に過ぎません。東京高裁の下した判決文がどのようなものか、公開が待たれます。 本件が最高裁まで行くかどうかは分かりません（遺族の方は上告はやめてほしいといっている）が、最高裁まで行けば最高裁の最高の（？）判断が聞けることになるでしょうし、判断がどっちに転んでも重要な判例となるでしょう。 除斥期間という制度を硬直した形でまず例外なく排除するという判断枠組みには民法学界からも小さくない批判があるところでもあります。これまでの判断枠組みからすれば、東京高裁の判断はかなりの冒険的要素を含んでいると思われるというのが私見（現実に第一審は認めなかったわけですし）ですが、被害者保護という近時の流れからすれば、もしかすると東京高裁を支持するか、別論理展開か、判例変更あるいはそれに近い形で最高裁が解決する可能性は小さくないものと思われます。 なお、本件に関しては「民法教員のタテマエ」が詳細な論理構成や検討を加えています。ぱっと聞いた程度の私の想像など一蹴するほど（弁解すると、他の法律家の先生方も少なからず同じ発想だった）、検討が深められていたようです。失踪宣告とからめた疑問はやっぱりありますが、必読です。

  2008年02月01日

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• 「逃げ得」説の流布は許されない犯罪助長行為である！

  　どこに行っても、飲酒運転の逃げ得を認めたような判決だと騒ぐ人たちが出る福岡の飲酒運転3児死亡事故の判決。　判決文全体に目を通さないで判決をどう、ということは私は言うつもりはありませんが（まともな法律家はコメントするにしてもその辺は留保がつきます）、マスコミに出ていた情報からでも、そんなに変な認定ではないのではという説は非法律家からも上がっています。事件について批判的にコメントしていた某弁護士（まああの人なんだろうなと言うのは分かりますが）は酒気帯びや酒酔いの弁護をやったことがないんじゃないかと言い放ったキャリア法律家もいました。　いずれにしても、逃げ得説を振りまく人たちこそ、かえって逃走を助長しているということには、彼らは感づいていないのでしょうか。　隠滅して逃げるのが賢明とここに書き残して行った人もいますが私に言わせれば「最悪かつ大バカな手段」です。光市事件弁護団バッシングくらい見ていて腹立たしいし、情けないことです。　これは、道義的に最悪であるというのはもちろんのこと、法的に見て得策か、といってもぜんぜん得策じゃないというわけです。下手糞な法の抜け穴ハウツーは大火傷の元です。　逃げ得説の根拠は、逃げて飲酒の検知に引っかからなくなれば危険運転致死（懲役1～20年）が業務上過失（最高懲役5年）になるんだから、ということに集約されています。そして、その後ろには、より重い罪で脅せば人は犯罪を思いとどまるという、フォイエルバッハの心理強制説みたいな発想があるのでしょう。　もちろん重罰と犯罪抑止の因果関係は決して簡単に結び付けられるものではないのですが、この際簡単に結び付けられると仮定します。単純ではないにしても一般論としてそこまで誤りだ、とは私は思いませんし。　しかし、例えそうだとしても、そこには大きな誤りがあります。第一に、危険運転罪の適用を免れるのはそう簡単ではないということ。　ちょっとやそっと水を飲んで時間が経ったからといって簡単にアルコールの濃度が下がるものではない、と言う指摘もありますし、一時的に逃げて呼気アルコール濃度が下がったとしても、運転の内容などの客観的状況から危険運転罪の成立が認められる恐れは決して小さくない、ということです。　今回の判決も、飲酒量に限らずその直前の運転や事故直前のブレーキ痕など、どのような運転をしていたかはきちんと検討されていることは要注意です。つまり、運転の態様によっては、逃げたとしても危険運転罪が認定されている可能性もあったということです。　今回の件でも、警察の初動捜査に問題があった（まっすぐ歩けというような酒酔い試験を失念した）から、危険運転かどうか、検察が十分判断できなかったか立証に失敗したのではという指摘は極めて有力になされていることに注意すべきです。第二に、重罰化されているし、かつ情状が最悪であるということ。多少場合わけして考えましょう。一、救護もせずに逃走して、しかも水を飲むなど殊更に証拠隠滅を狙った上でそれが功を奏さず危険運転致死罪の適用・・・なんてことになったらもう目も当てられません。危険運転致死罪と救護義務違反の併合罪、最高懲役30年。犯人自身の証拠隠滅は条文上不可罰とされていますが、不利な情状になることは実際上疑われていません。重いほうの刑がバシバシ適用される恐れは極めて高くなります。二、逃走して被害者が死亡したが、証拠隠滅が功を奏して危険運転罪を逃れたとしましょう。　今度の事件でこそ業務上過失致死と単純な救護義務違反でしたが、今後の事件で適用される自動車運転過失致死罪と事故車救護義務違反の併合罪は最高懲役15年。飲酒運転で事故というだけでも情状は相当に悪く、しかも先述したように逃走は最悪ですから相当上の量刑を適用することになるでしょう。上限をバシッと適用ということも視野に入ってこざるを得ません。　未決算入（裁判のための身柄拘束を懲役日数に入れてもらえる制度）の点で得しない可能性も出てきます。　また、判決が済んだとしても、刑期の3分の1を経過すれば仮釈放と言う余地も残されています。こうした事件の情状の悪さが、仮釈放に影響する恐れだってあります。3分の2くらいの刑期がそれで動くのですから、決してバカにならない影響力です。三、救護をして、被害者が一命を取り留めれば最高懲役は15年です。危険運転の前提として道路交通法違反をしていても、危険運転の罪に吸収され、併合罪として刑の上限が重くなるわけではないというのが法制定に際して古田佑紀法務省刑事局長（現最高裁判事）の参議院法務委員会での答弁（信号無視に関する回答ですが、酒酔い運転もパラレルに考えてよいでしょう）ですから、酒酔いがついちゃってもそこまでではないのです。　つまり、救助に成功すれば逃げて証拠隠滅に成功した場合と罪の形式的な重さはかわらず、しかも情状がよくなります。被害者の負傷の程度が後遺症が残るようなものでなく、さらに真摯な反省・賠償ということになれば、執行猶予という可能性も出てきます。四、救護が功を奏さず、被害者が死亡して危険運転致死が成立したとしても、危険運転罪だけなら最高でも懲役20年です。　そもそも傷害致死罪だって2004年1月の改正以前は有期刑が最高刑で、その有期刑は傷害致死一罪なら懲役15年が最高刑だったことを考えれば、最初から加害意図がある、とまではいえない（危険な運転で事故を起こせば運転者本人だって危ない）危険運転致死罪で15年オーバーと言うのはいかに厳罰化の風潮が強い現状でも、ぼんぼん使えるものではありません。尼崎の飲酒で危険運転２罪による懲役23年の判決など、遺族の方々は軽いといっていましたが、法律家的には破格に近い（地検は懲役30年を求刑したが控訴は諦めた）そうです。　　つまり、逃げて得をするのは、たった懲役刑の上限が５年縮まるだけで、逃げそこなった場合の情状は最悪で、例え逃げても量刑判断や仮釈放と言う形でもっと不利になる恐れが出てくるというわけです。　これでも飲酒運転は逃げ得、というのでしょうか。　裁判官を不当だとなじり倒していますが、逃げ得という言説を見て本当に逃げた方が得だと考えた運転者が出てきたら、責任は取れるのでしょうか。誤信は無関係と重く処罰することは可能でも、それでは被害者の命が危険にさらされます。加害者を懲役や死刑にしても、何億円賠償させても、被害者は帰ってきません。　もちろん、立証の困難を救済したり、一応最高刑が違うのは事実ですから、その辺の隙間を埋めるために、なおも法改正が必要だという主張をするのはいいでしょう。しかし、それを越えて、あたかも逃げたほうが得策だというようなことを平気で言い放つのは、逃走にインセンティブを与えかねず、許されないことであるというべきでしょう。

  2008年01月13日

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• やっぱりハードルの高い危険運転罪ですが･･･（15日追記）

  　福岡で3人の子がなくなった飲酒運転の死亡事故。　判決は懲役7年6月となりました。　　懲役7年6月は、業務上過失致死罪と道交法上の不保護罪の併合罪によるものです。（業務上過失致死も不保護も懲役5年、1.5倍で懲役7年半）　本当は、今同様の事件があったならば自動車運転過失致死罪と道交法上の不保護罪の併合罪として懲役10年6月（自動車運転過失致死は最高懲役7年、1.5倍して10年半）が下せるのですが、自動車運転過失致死罪は当時なかった罪。というか、この事件がひとつの契機となってできた罪ですからね。　（１月８日追記）　道路交通法上の救護義務違反は本人の事故の場合は懲役１０年が最高刑だったので１０年を１．５倍して１５年が正しい処断刑でした。これも最新（平成１９年）の改正の成果です。もちろん、罪刑法定主義上この事件に使えないのも同じなのですが。　刑法は試験で抑えますから完全に把握していますが、道交法は出ないために最新改正までは抑えていないのがひとつの原因ですが、実務家としてこれをやってはそれこそ懲戒ものでしょう。　偉そうな事を言いながらこの体たらくは汗顔の至りであります。　事実認定は疑わしきは被告人の利益としなければならないし、自動車運転過失致死をさかのぼって適用するのは憲法39条・罪刑法定主義違反となりますから、裁判官としてもどうしようもなかったのでしょう。　証拠隠滅すれば･･･という人もいますが、どんな事件でも証拠隠滅をして逃げ切れば処罰ができなくなるのは同じです。例え目の前で凶器らしきものを破壊した人間でも、凶器であると分からなければ凶器としては扱えず無罪となるのが、日本の刑事裁判です。危険運転致死傷罪の要件については、以前書いたこちらを参照。　今回の件で裁判官は訴因変更命令をやったそうですが、私の院の師匠は30年近いキャリアを持つ刑事の裁判官（私でさえ院進学以前から名前を知っていた先生です）ですが、30年間訴因変更命令など一度もやったことがないといいます。多少裁判官に個性があるとしても、めったに使わない訴因変更命令を使ったということは、裁判官としても多少なりとも本音がうかがえます。　最高刑を適用したという点から見ても、裁判官も内心では危険運転罪を適用したかったのではないか、仮にもっと重い刑が下せたならもっと重い刑を適用したのではないかと思えてなりません。　懲役7年6月という結論だけ見て裁判官はこれで納得できますか？みたいな陳腐な問いから裁判官を叩き続ける人たち。　遺族の大上夫妻でさえ、裁判官の最高刑という判断には理解を示している（内心では納得していないかもしれないけど、理屈で考えて言葉を選んで抑えて語っている）にもかかわらず、どうしてこんなことばかり平気で言えるのでしょう。　産経新聞とか主張で法改正に言及をしていますが、自動車運転過失致死傷罪という、最新の法改正の成果に言及しない姿勢はいかがなものでしょう。もちろん、先述した言いたい放題の人たちも、自動車運転致死罪も知らないのに、7年半では･･･なんていい続けないでもらいたいものです。それこそ彼らの論理からすれば飲酒運転の助長ではないのでしょうか。　というより、危険運転罪の使い勝手が悪いことこの上ないから、中間的な措置として自動車運転過失致死罪ができたという意味もあるのですが。（私は自動車運転だけ最高刑を高くするのは不合理で、重くしたいなら過失致死罪全体を底上げすべきだと思っていますが）　大上夫妻は、もちろん本件について厳罰を希望しているようですが、逃げずに踏みとどまった人を何とかすることも必要であると考えるなど、（事件の性質としてそういう発想を持ちやすい事件かもしれませんが）それなりに深く考えていらっしゃるようです。　あまり大きな声で言いたい事項ではありませんが、遺族感情としては当然としても、法体系全体から見ると、無知故なのか荒唐無稽な主張や意味のない批判に走ってしまいがちな遺族の方々もいます。私に限らず、被害者にもっと配慮した解釈をすべきであるという解釈で他の学者と激突することさえあった先生さえ、そう嘆いていたりするのです。　事故の遺族としての心情を吐露するだけでなく、法制度を全体として学び（個別の解釈論がどうという問題でなく）、そこから自分の持つ心情を問題点を見つけ出す姿勢を持っている方々は、尊敬に値しますし、ただただ心情を吐露するだけよりはるかに制度を動かす力になると考えます。　　検察は控訴する方針のようですし、つい先日も、一審の業務上過失致死の認定を二審で危険運転とした例が出てきたばかりですから、今回ひっくり返らないという保証はできません。　しかし、何とか認定したいという、裁判官の心情では越えられない壁があったということは、やはり一つの事実なのでしょう。※※※※※追記※※※※※　報道ステーションを見ましたが･･･こんなに情緒的なつくりにしてしまっていいんでしょうか？　コメンテーターとして登場していた谷原誠弁護士は、ネット上でも発言を見かけました。活動は敬意を表すべきものですが、言動はちょっとはて？と思うこともありました。　それはともかく、判決文の、ほんの一部の要素だけを抜粋して個別に批判を加えていくというやり方は、本当にいいのかどうか私には疑問です。せっかくの法改正の成果である自動車運転過失致死傷罪の存在もほとんど触れられることはありませんでした。　で、報道直後にブログ検索をかけると、それまでそこそこをつければ形になっていた批判だったのに、とたんに情緒的な批判が山ほど･･･。　　血液鑑定を不採用にしたのもまるで悪いことしたみたいです。血液は人間の身体の一部ですし下手な採血は危険ですから、簡単ではありませんし、個人差がある鑑定がはねられるのも、決しておかしなことではありません。　どこまでいっても、「疑わしきは被告人の利益」という命題はついて回ってきてしまいます。　　もともと実務家が使い勝手が悪いとして頭を抱えていた危険運転罪を放置してきたまま、最高刑を持って処罰に臨んだ裁判官をつるし上げることに何の生産性があるのでしょうか。　こうした事件を、つるし上げや処罰でカタルシスを得る場所にしているとするならば、それはほどほどにしていただきたいものです。これは、収穫を得なければならない議論の秩序を乱し、同時に最大の苦痛を味わいながら必死に理屈を作って勤めて冷静に主張を組み立てている遺族や支援者の方々への侮辱になります。　社会人としての良識ある賢明な判断を望みます。　※※※※※追記2号※※※※※　読売ウィークリーで、判決批判を趣旨とした文章に「最大12秒のわき見」と記載されていました。　もしこれが判決文のとおりなら、12秒の運転なんて危険運転以外の何だというんだ！！というような、ネットではびこっている言説は一発で根拠を失うことになるでしょう。「最大12秒」ということは、疑わしきは被告人の利益に考えなければならず、12秒のわき見を前提に運転の異常さを基礎付けるなどというのは不可能になるからです。　ことに、某テレビでそこを盾に判決批判を展開した某弁護士など、読みもせずにいい加減なことをテレビという極めて公共性の高い媒体で語ったということで、懲戒処分ものではないでしょうか。　　もちろん判決文をきちんと読まなければ迂闊な事がいえないのは私も同じですが、判決文がどこにもアップされていないのが大変気がかりです。早く誰かアップしてもらいたいところです。光市事件最高裁は最高裁ＨＰにアップされましたので割と早くに検討が可能でしたが、こっちはどこにもありません。　「12秒わき見」論争をはじめこの事件の事実認定をめぐる論争には、判決文という一番大事な要素が全く欠け落ちているために、いかに激しい批判を語っても白々しいのです。　判決文要旨はありましたが、やはり判決文をしっかり用意してもらわないと困るというほかはないでしょう。部分部分を切り取れば、どうとでも批判できるものです。なればこそ、部分の切り取りをやってさえろくな批判が出来ていない人は最悪というべきですが。

  2008年01月08日

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• まさかまた弁護士懲戒を話題にすることになるとは･･･

  　光市事件の懲戒問題で大論陣を張っていましたが、まさか今になって別の弁護士懲戒の話題が出てくるとは思いませんでした。　笠井浩二弁護士といえば、知る人ぞ知るプロ棋士七段としても、有名な弁護士です。　彼の知り合いの弁護士の先生から話を聞いたこともありました。結構あちこちに趣味があるらしいです。将棋もかなり強いようで、名前忘れたけどトッププロと二枚落ち（囲碁だと５子くらい）と指していたこともありました。最後は実力差が出ていましたが。　　囲碁界と法律界の合間で、いろいろ論評してきました。光市事件の騒動の原因を囲碁的に語ったり、囲碁家元の裁判を扱ったりと双方の世界をいろいろと融合的にも分析してきた私にとって、彼の懲戒処分は残念極まりないことです。　法曹界はもちろんのこと、囲碁界にとっても決して好影響を与えない事件であろうと考えられます。彼が私は無実だといって訴訟に出たりするかどうかは分かりませんが、それで勝訴でもしない限りは、これは大問題であり、激しくショックです。　しでかしたのは横領だとか。額もかなり膨大です。食うがつらさにそういうことに手を出す弁護士もいるという話も耳にしてはいますが、そんなことで弁護士が信頼を失ってしまっては困ります。　弁護士というのは相手に信頼してもらえないとどうにもならない職業です。信頼しきれないから一部秘密で･･･なんてことをされると勝てるはずだと思って進めていた裁判でボムるなんてことだってあります。　業務停止２年、はっきりいって処分としてはむちゃくちゃ重いです。業務停止期間としては最長です。（弁護士法57条）これより重いのは退会命令と除名がありますが、弁護士会を退会命令された人間を新たに登録させてくれる弁護士会などないでしょうから実質除名処分と同じ威力ですし、でその除名はまあ弁護士としての死刑宣告に等しいです。命だけはつないでやったという感じでしょうか。　もっとも、２年間仕事ができなければ、当然その間仕事はありません。事務所を持っていたら引き払わなければならない（賃料がかさむばかり）し、事務所勤務でも当然仕事できない間は給料はなしでしょう。　そして、全国に懲戒された弁護士ということで知らしめられますから、例え２年経ったとしても実質的な復帰は限りなく厳しいでしょう。１ヶ月だって弁護士生命には致命的な威力があるといわれるのですから、２年間の業務停止など、実質的に弁護士を辞めろといわれたにも等しい判断だと思われます。　　　ちなみに、一般社会なら逮捕だ何だだから弁護士会は甘いとかいっている人もいますが逮捕権が弁護士会にあると勘違いしている時点でこの辺の論評からはさようならして頂きましょう。　いずれにしても、彼がもたらした失望は決して小さいものではありません。　世界戦の囲碁は救いがないまでに弱くてもう追い回す気も失せましたし、弁護士の懲戒騒動まで沸き起こっているし、その合間でまでこんなことが起こって、どいつもこいつも！！というのが偽らざる感想です。　　　ただ、気になる情報として、被害者の男性の千万をも超えるという損害は回復されたのでしょうか。笠井弁護士いわく、本人には全額を弁済したとのことです。　　もし仮に、笠井弁護士の応対が不十分でこうなった、あるいは部分的にでも冤罪だったとするならば、光市事件で懲戒請求した人たちに責任がないというどこかの知事選に出馬したどこかの弁護士の言い分がぶち壊しになるということも付言しておきたいと思います。　※※※※※※※※※※※※追記（1月28日）※※※※※※※※※※※※　笠井七段には棋士としても処分とのこと。まあ業務上横領（最高懲役10年）に当たりかねないですから当然でしょう。　ただし、ここで気になるのが7年前、小林覚九段の殴打事件との量刑（？）の均衡です。小林九段の殴打事件は柳九段に対する16針縫う怪我ですが、国際戦の打ち上げとはいえ個人的な酒の席のことでもありますし、少なくとも積極的に加害をしてやろうと言う意思があったわけではありません。それで棋院は1年の謹慎（実質的には8ヶ月で復帰）としました。　他方、こちらの事件は1400万円近い金銭の横領です。もちろんこちらとて被害者に全額を弁済するなどはしているようですが、額の大きさを考えれば、期間がその4分の1に過ぎないと言うのは、量刑的には不均衡のそしりを免れないのではないでしょうか？　棋士の処分は決して数が多くないだけに、一件の処分が決して小さくない先例となると思われます。　細かい理由を出すのは被害者のプライバシーの問題なども出てくるから適当ではないとも考えられますし、諸々の事情もあるでしょうから直ちに処分が不当だと言うわけではないにしても、大まかにどのような事実を認定し、どのようにして3ヶ月の謹慎としたのかと言う判断過程について、棋院は明らかにすべきではないでしょうか。

  2007年12月13日

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• 空想法律読本のジャミラ放水殺人事件を検証してみる

  　先日、ウルトラマン第23話「故郷は地球」を見る機会に恵まれた。あ、ウルトラマンだと思って題名を見たら「故郷は地球」と出てびびりまくりましたよ。　大まかなストーリーを言ってみよう。　国際平和会議のために日本に集まる飛行機が次々と原因不明の墜落事故を起こし、科学特捜隊はそれが見えない宇宙船によるものと突き止めた。科学特捜隊はその宇宙船を発見、撃墜すると、中から怪獣が出現。　その怪獣の正体は、かつて宇宙開発競争華やかりし頃、某国（一説ではフランス）によって打ち上げられた宇宙船の乗組員ジャミラ、つまり怪獣はもともと地球人だったことが判明する。　宇宙船は故障し、宇宙をさまよったが、某国は宇宙開発競争に敗れることをおそれ見殺しにしてしまった。だが、彼は水のない星に不時着、身長５０メートル、体重１万トンの棲星怪獣となったが生き延び、自力で宇宙船をなおし、自分を見殺しにした地球に復讐にやってきて、国際平和会議を潰そうとしたのだ。　会議場に迫ったジャミラに対し、科学特捜隊は水に弱くなっていたジャミラに人口降雨弾を放って苦しめる。さらに、ウルトラマンが現れ、指先からの放水でジャミラを倒した。　さて、この場合におけるウルトラマンの罪責を検討したのが空想科学読本第1巻の「ジャミラ放水殺人事件」。　ここにおいては、いくつか検討したうえで、最終的にウルトラマンに殺人罪の成立を認め、過剰防衛で罪は減軽され、執行猶予判決（当時は殺人罪の法定刑下限は懲役3年）になるだろうという結論を導いている。　はっきりいって検討すべき事項はむちゃくちゃ多い。実際問題、本の中で検討されていた事項、あるいは個人的に検討すべきと思う事項としては「ウルトラマンは人間の刑法で裁くことができる存在なのか」刑法で裁けるのは人間だけ。同書では宇宙人の人権享有主体性を認めているが、それによって直ちに犯罪能力を認めてよいかは難しい問題と思われる。「ジャミラは殺人罪に定める人と言ってよいのか」まあ一応人間が変異した存在であり、どのような姿かたちであれ人というべきだろう。「放水で人は死なない以上不能犯なのではないか。また、因果関係がないのではないか。」前者は監修者の問題提起、後者は私の問題提起。あんまり思考枠組みが違わないが。学説の対立は激しいが、現実に死んでいるし、少なくとも水に弱いことを知りつつ放ったということは、やはり殺人の実行行為に当たるし因果関係もあるというべきだろう。アレルギーの人にアレルギー食品を食わせるようなものである。「ウルトラマンに殺人の故意はなかったのではないか」倒れても放水を続けたので、未必の故意くらいはあったというべきだろう。「科学特捜隊の攻撃に原因があったのではないか」科学特捜隊の攻撃にひざをついていたのは事実でも、その後ウルトラマンと一応戦っていたので、死因はやはりウルトラマンの放水にあるというべきだろう。「正当防衛が成立するのではないか」なんていったあたりではないか。　だが、私は監修者の結論にどうにも納得がいかないのである。　　なぜ納得がいかないか。それは、やはりウルトラマンに過剰防衛といえど犯罪が成立するという結論の問題である。ちなみに、過剰防衛なら刑が免除できるから免除しろと言うのもあるのだが、この際はこれは脇においておく。　ジャミラが倒れた時点で、急迫不正の侵害はもう終わっているのだから、ジャミラが倒れる前の放水はともかく、ジャミラが倒れた以降の攻撃は過剰防衛に当たるというのが監修者の見解である。これはこれで一理あるだろう。検察官の立場でこの点を主張することは批判できないくらいのレベルは十分にあると感じている。　しかし、ジャミラをなんだと思っているんだという発想が私の納得いかなさの根底にある。　ジャミラと言えばその不幸な境遇には誰もが同情するが、一方では罪もない人々の生命や財産を奪っている存在。国際会議場を襲う前に、口から業火を吐き（設定は100万度だが、劇中見る限りそこまでではないように見えた）、人の住む家も燃やしてしまっていた。　身長50メートル体重1万トン。走るスピードも速かった。腕力はインド象5000頭に達するという。　しかも、ウルトラ水流でいったん倒された後も、降参するでも反省するでもなく、復讐の念をむき出しに国際会議の旗を引き倒そうとしながら絶命した。そのさまが、ジャミラの哀れさをより誘うのだが。　だが、その辺に着目すると、ここで止めを刺さなかったら、ほぼ確実にジャミラは復活し、再度国際会議場を襲おうとしていただろう。　ウルトラマンは、3分間しか地球にいることができない。続けざまに何度も変身することもできないといわれる。科学特捜隊の人工降雨弾も、ダメージを与えられるとはいえ使えばそう簡単にジャミラは倒れてくれるとまではいえない。反撃されれば隊員らに生命の危機が及ぶ。　また、監修者は倒れた時点で現行犯逮捕するべきと指摘するが、ジャミラを拘束できるのはウルトラマンしかいない。いや、ウルトラセブンやウルトラマンＡやウルトラマンタロウなどに交互に来てもらえば何とかなるかもしれないが、全宇宙の平和を守る彼らがそうそうジャミラの逮捕のためだけに関わりあっていられまい。　刑事訴訟法上、私人に過ぎない現行犯逮捕したらすぐさま司法警察員、つまりは巡査部長以上の警察官に引き渡さなければいけないのだが、日本の司法官憲では、いや外国の軍隊でも拘束は不可能だ。ウルトラマンは3分しか地球にいられない。また、逮捕できたところで暴れるジャミラを入れられる施設はおそらく世界中どこにもない。　逮捕できないから殺していいんだ、という発想はむちゃくちゃだと思うが、正当防衛の成否という視点からは、一つの重要な要素に思える。「予防的に殺すことを正当化」するためではなく、「現在の危難の判断材料」として使えるというわけだ。　　　ここで注目すべきは、平成9年6月16日の最高裁判例である。（監修者がこの判例を意識したかは定かではないが、2001年＝平成12年時点の法令を用いているということなので、平成9年の判例も当然考慮材料にされてよい）　　この裁判例は、Aが鉄パイプを持ってBに殴りかかってきた後、Aが勢い余って一時的にベランダから体を乗り出した状態で攻撃も何もできない状態になったときに、BがAをベランダから落っことして傷害を負わせたという事件。　一審と高裁は、Bは正当防衛にも過剰防衛にもならないことだとしていたのだが、最高裁判所はAはベランダから乗り出した状態で一時的に攻撃できなくなっていたとはいえ、この部分が正当防衛、この部分が過剰防衛などというように個別に判断するのではなく、防衛のための一連の行動として観察し、なおもAは武器を握り締めて攻撃しようとしていたんだから急迫不正の侵害はなおも続いていたと指摘したのである。　ただ、Aが武器を握っていたとはいえ、ベランダから落とすのはやりすぎとして過剰防衛となった。　　この考え方を応用すれば、ウルトラマンに正当防衛の成立を認めることも可能ではないか、というのが私の感想である。　確かにジャミラが倒れた時点ではすぐさまジャミラが攻撃に移る、というわけではなかったかもしれない。　しかし、ジャミラはなおも国際会議をぶち壊そうという意識を強固に持っていた。しかも、彼はそれ以前にも何の罪もない人たちの住む村を燃やし、会議を防止するためには飛行機の撃墜という大惨事も起こしてきた。　また、平成9年最高裁判決は鉄パイプで一時的に攻撃力が弱まっていたのにベランダから落としたのはやりすぎと言うが、ジャミラの強大さはこんなものではなく、実際上ジャミラ自身が降参するか逃げ出すか、都合よく眠らせる方法でもなければ絶命させる以外に被害を食い止める方法は存在しないと思われるのである。　つまり、ジャミラが倒れて攻撃が終わった後でも急迫不正の侵害はずっと続いている状態であり、倒れた後もずっと水をかけ続けるという行為は倒れたことの一事で過剰防衛というような話にするのは変ではないかと思われるのである。　法的能力自慢の方々、批判的見解求む。

  2007年11月01日

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• 獅山市長敗訴判決に思う

  　以前、飲酒運転の報告義務の強制を違憲といったところ週刊新潮にバカと書かれまくった元検察官の獅山彦根市長が、民事訴訟で敗訴したそうです。　彦根市長の言説の当否については、こちらで検討したとおり。違憲とまで言えるかどうかは問題があるにしても、一つ成立しうる考え方ではあるし、趣旨に忠実なのは市長の見解であろうし、そもそも実際に報告義務を認めたところで効果はさほどないだろうと考えています。　まして、そこで「常識的に考える」発想は全く意味がありません。常識が憲法をなんの手続もなくひっくり返すようでは、日本は法治国家ではなくなってしまいます。違憲ではないと論証してからでなければ。　しかし、こうやって敗訴という結末を考えると、訴訟に持ち込んだのは正直言って頭のいい選択だとは思えないんですよね・・・。　訴訟では、週刊新潮の表現の行き過ぎを指摘しつつも、違法性を帯びるものではないとしているようです。そして、裁判所は自己負罪拒否権と報告義務の関係について論及したという記事はここまで見る限りどこにもありません。　公人の政策批判ということや、新潮とて曲がりなりにも憲法学者を連れてきて調べているようであることを考えると、自己負罪拒否権についてどの見解をとるかは関係なく、バカという表現を繰り返す程度の発言が本当に名誉毀損などの不法行為を成立させるものであるのか・・・。論争の中で相手を攻撃的にけなすのはよくあることであり、特に政治に携わる人間は厳しい批判に絶えずさらされなければなりません。どちらが正論であるか、それは全く関係がないのです。　　そういう意味からすれば、不法行為の成立については、私は消極的に考えていました。そして、自慢する意図は毛頭ありませんが、結果的に私の予想はもろに的中してしまいました。少なくとも、私は判決自体は不当とは思いません。　しかも、敗訴したと言うだけでなく、かえって市長の言い分自体が間違っていたと騒ぎ立てている人までが増えてしまっています。彼らは何もわかっていないのですが、この反応自体は予想できることだったように思えます。　無論、控訴・上告の中で判断がひっくり返る可能性はあるかと思いますが。　以前この記事にも書いたのですが、確かに彼の行動は正当な権利行使ですが、茶髪弁護士への抗議と言い、この訴訟と言い、獅山市長はやることなすこと全て裏目に出ているように思えます。　そんなにムキになって反発しなくたってよいような気はするのですが。多くの人は、今日の判決が出るまでそんな市長がいたと言うことさえ忘れてしまっているでしょうに。　明日試験なので、今日はこの辺で。情報が入ったら追記することもあるかもしれません。　そうそう、光市母子殺害事件の差戻審理の第5回公判も近づいています。どうなることやら。※※※※※※※※※※追記※※※※※※※※※※（2007年12月31日）　大学選手権にかまけて遅くなりましたが、なんと獅山市長が控訴審で逆転勝訴したそうです。　認められた賠償額が20万円ちょっとで謝罪広告の請求も通らなかったとはいえ、確かに勝訴したのです。　正直言えば意外な判決でした。もちろん新潮を弁護する気は微塵もありませんし、私があれくらい書かれたらはらわた煮えくり返ると思いつつも、公人の政策批判で論評に属する記事だしという性質を考えると、ちょっと違法とまで言うのは厳しいかな･･･と思っていました。　しかし、意外な判決とは思っていますが方向性に間違いがある、と考えているわけでもありません。ペンは剣よりも強いといいますが、剣よりも強いペンは何をやってもいいんだ、ということになる訳がありません。ペンだからこそもっと強力に自制をすることが求められるはずです。今回の発言がどう評価されるべきかはまだ最高裁もありますし、少なくとも高裁判決がこうなった以上私がこれ以上予想らしきものを語るのは厳に慎みますが、論評だから何を言ってもいいというわけにはならないんだ、思想の間違いを批判･指摘するのにとどまらない、全人格的侮辱は許されないという一般論自体は首肯できると思います。　言論の自由といえば貶したい放題、間違いを言っても訂正しない、印象操作もやりたい放題というような報道のあり方は、本来もっと厳しく問われてもいい所のはずです。日本には、侮辱罪とか名誉毀損罪という犯罪類型だってあるのです。　しかし、報道界の自浄作用がうまく働いていれば、そもそも裁判などというような国家権力が出てくる必要はないはずなのです。　剣の使い方を誤れば、刑事補償や損失補償というのがあります。では、ペンの使い方は誤っても言論の自由だから責任取らない、言われた方は泣き寝入りでよいのでしょうか。基本的に市場原理が働かない問題であるだけに、慎重な考慮を要するはずです。　憲法が明文で定めた権利にまるで敬意を払わない（批判的に見るのはいいとして、最初からないように振舞う者も多い）くせに、自分が表現の自由やら言論の自由やらというのには全く抵抗がない人たちには、言論界から退場していただくべきです。

  2007年07月19日

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• 無罪判決が増えた？

  　昨年、全国各地の裁判所で下された無罪判決は、なんと126件。10年前の倍以上だという。　刑事裁判の数自体も増加しているので無罪率が倍というわけでもないようだが、無罪判決の増加に追いついていない。　この原因はなんなのだろうか。　説をつらつらと挙げてみる。一、裁判官の意識・能力が変わった。　裁判員制度の導入を踏まえ、誰にも納得できるような件でないと有罪判決を下さないようになったのではないか、という指摘がある。　また、痴漢事件の逆転無罪判決（映画「それでもボクはやってない」をご記憶の方も多いはず）などを踏まえ、検察に対する批判的な目線（ある意味では弁護的な目線）が根付いてきたのだ、というような見解も考えられるところで、被告側に対する裁判官の目線が変わった、というような弁護士の証言もあるようだ。　もっとも、それじゃあ今まではなんだったのかというツッコミがものすごく痛いと思われるが・・・・二、検察官の意識が変わった。意識面としては、これまでの日本の検察実務が弁護的な視点も含めて起訴を絞り込み、無罪判決の可能性があるなら起訴をしないという精密司法だった。元検事の落合弁護士のブログから引用させていただくと、「私自身も、若手検事の頃は、捜査に臨む心構えとして、最も狡猾な被疑者、最も優秀な弁護人を想定し、いかなる主張、弁解が出ても有罪になる証拠を収集した上で起訴する、ということを徹底的に叩き込まれた記憶があります。」とある。　しかし、最近は治安の悪化が叫ばれ、また被害者の権利運動が進んでくるようになった。検察審査会法も改正され、議決によっては検察官の不起訴決定を覆して起訴することもできる。そうなってくると、起訴に対する圧力が高くなってきて、無罪になる可能性がある事件（無実有実や、法解釈が割れるような事件）もある程度起訴せざるを得ないということが考えられる。　まあ確かに、そのために本当は起訴すれば有罪判決が取れるような事案も不起訴になっていたという側面もありうるので、この辺の考え方の是非は難しい。無罪判決が予想されるなら起訴してはいけないというのは、日本の法律のどこにも書いていない。さすがにそれなりに合理的な心証がなければ起訴は違法となるといわれるが、今の精密司法でなければ違法だ、とも言い難いように思う。　もっとも、英米流有罪心証51％でも起訴するような運用がよいのかどうかは、難しい問題である。三、捜査をする側の能力が下がった　以前テレビでやっていたが、警察官、特に刑事のベテランが次々と引退してしまい、世代交代が進んでいる。　そうなってくると登場するのが、能力の低い刑事であるというわけだ。取調の能力がちゃんとしないで、脅迫的言辞だとか弁護人との間にヒビを入れるような行為をはじめ、次々と不相当な取調をやってしまうものだから、それがばれて自白の信用性なしで無罪になったり、将来の有罪判決獲得に目線が向いていない証拠集めをやって無罪になってしまうというものだ。　さらに、そこをストップすべき検察官の能力までも低下してしまい、証拠の評価などが十分にできずに起訴不起訴を決定してしまう上、取調の能力がちゃんとしないで脅迫的言辞をはじめとする不相当な取調をやってしまうものだから、無罪率が増えたのではないか、という説も。また、無罪率が上がっているのは立証の難しい専門分野の過失犯、という指摘も。　法務省サイドはこの辺を恐れているようで、ニュースではある検察幹部は「証拠を広く集め、最良の証拠を見いだすという捜査の基本が、おろそかになっているように感じる」と漏らしているようだ。　　無罪判決が増えているというのは、無実であるに関わらず裁判にかけられた人の多方面の苦痛はもちろんのこと、最初から犯罪ですらないという場合以外は真犯人が逃げているという可能性が高いわけで、またせっかく真犯人を起訴したのに逃がしたという可能性もある。（具体的に誰がそうだというつもりは決してありません）日本では判決が出た後に後から証拠が出てきた、真犯人はやっぱり・・・というのは通用しないのである。（憲法39条）　しかも、富山の冤罪事件を考えると、せっかく無実なのに否認して重罰になることを恐れるなどして争っていない潜在的な無実の存在も考えられるわけで、しかも事後的に検証してみると検察の証拠評価にしくじりがあったことは明らかだったわけである。　　　もちろん、原因をどれか一つに決めるのはあまりにも早計であろう。極論すれば、「偶然」という可能性だってないわけではない。だが、この原因として掲げられている批判は、決して無視できるものではないと思われるのだ。　ちなみに、弁護士の能力が上がったからだ・・・という説は聞こえてこないようです。別に弁護（特に国選）の報酬が上がったわけでも、能力が上がったわけでもないでしょうから、原因が見当たらないのでしょうね。

  2007年07月12日

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• 訴訟オタクはいけません

  　先日出た最高裁判例を見てこのネタがひらめきました。判決文はここからどうぞ。　例えば、裁判を起こす。　裁判を起こしても、最初から権利がないのか証拠が不十分なのか、場合によっては担当した弁護士や裁判官の頭が悪いのか、負けてしまう事がある。　では、ここで訴えられた方はどう思うだろうか。　裁判のために弁護士を雇ったり、仮に自分だけでやったとしてもいろいろな手間をかけさせられていることになる。　裁判に負けたのであれば、向こうの言い分に正当性があったのだからそういう出費も仕方ないといっていえないことはない。だが、正当な権利を有する自分がどうして裁判に関わりあって損害を受けなければならないか、と考えると、訴えた奴を逆に訴えて損害賠償を取ってやろうじゃないか！！と考える人も出てくるであろう。　ちなみに、刑事裁判なら、刑事補償法が定められているから、そこから完全ではないが損害がある程度は補填してもらえる。弁護士も、国選弁護人を頼めば一応はタダである。国選弁護人は依頼者から好意で払われるものでも金銭を受け取ってはいけないのである。（お礼ということで被告人の家族とかから出される菓子折類に頭を抱える弁護士は多いらしい）　しかし、民事裁判については裁判所はこうした訴えを基本的に認めていない。　確かに、裁判を起こす前から結果が分かっているのであれば、むやみやたらに訴えて相手に損害を与えるのは違法だといってもよいのかもしれない。実際、日本は職業裁判官制度で判例の威力が高く、裁判の予測可能性が高い国の一つである。　だが、裁判を起こしたところで、必ず判決がこうなる、ということは分からないというのが基本のタテマエである。下手をすれば判例変更なんてことだってあるし、特に制度上、日本では弁護士がいなくても自分で裁判が起こせる。弁護士は民事裁判のオプションに過ぎないというわけで、実際簡裁のあまり大きくない事件では弁護士抜き訴訟の方が多かったりもする。つまり、法律のことをほとんど知らない、ましてや判例なんてというような素人が法廷に出てくるのも、裁判の一つの大前提である。　だから、裁判に負けた人間が相手に金銭を支払わなければならないとなると、せっかく権利を有する人間が怖くて裁判を起こせないという事態が発生しかねない。弁護士費用は民事裁判の敗訴者が負担すべきだ、という見解が採用されない（事件によっては採用される事もあるが、限定的）のも、その辺に大きな原因があるといわれているのである。　最高裁判所は、こうした考え方に立って、「民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において、右訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは、当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という。）が事実的、法律的根拠を欠くものであるうえ、提訴者が、そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど、訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である。」としたのである。（最判昭和63･1･26）　早い話が、言いがかりに近い主張をしてきている上、訴えた方が言いがかりだと知りながら、あるいはちょっとでも調べれば言いがかりだと分かるはずなのに訴えてきたような場合に損害賠償の対象になる、というわけである。けっこう厳しい要件で実際、この判示がされた裁判でも、それに当たらないとして訴えは退けられている。（もっとも、請求が認められた裁判例もあるようだが）　また、裁判で負ける事が大前提。裁判で勝てば、目的が嫌がらせにあろうが金目当てだろうが基本的には関係ない。たまたま嫌がらせという意図を持っているだけで、自分のもつ正当な権利を行使できなくなる理由はないからだろう。　違法な行為となるのは、例えば、裁判で得られる利益度外視で嫌がらせで訴訟を起こしているなどという場合であろう。もっとも、医療訴訟に多いようだが、金よりも真実が知りたいといって訴えるのはどうか？なんて問題もあるので、この辺の問題はびしっと線を引くのは難しい。　また、以前トリビアの泉でほれた女性裁判官に会いたいがために意味不明訴訟を乱発した外国の例が紹介されていたが、そんなのも多分これに該当する可能性が高い。　さて、今回の最高裁判例で問題になったのは、弁護士の懲戒請求である。　弁護士を懲戒するのは、弁護士会や日弁連の専属権限であって、司法機関といえどそこに口を出すのは「懲戒を止めてくれ」という場合だけ。「懲戒しないのは不当だから懲戒しろ」という判決等を出したりすることはできない。せいぜい裁判所が懲戒を請求するのが関の山である。　弁護士は権力と距離を置いた在野の立場から人権擁護を行うという立場上、その独立が保障されているのだ。もちろん、懲戒権が干渉されない事も、その独立にとって重要な要素である。　ただし、弁護士という仕事の公益的要請から、弁護士の懲戒の請求は誰もができるし、請求を受けなくても弁護士会の方でかぎつけて動く事も可能である。（弁護士法58条）その中で懲戒を請求することが不法行為だと争われたのである。　もちろん、懲戒を請求するといっても、実際には裁判に負けたやっかみで懲戒請求をするような人もいるらしいのだが、実は懲戒請求もおよそ理由がないと知りつつ訴えようものなら、虚偽告訴罪（刑法172条）で処罰されることだってありえる。虚偽告訴は決して嘘の犯人を警察にタレこむ事には限定されず、法的な処分を受けさせるための告訴なども入るので、弁護士会の懲戒処分といえどおよそ理由のないことを言い出せば処罰されても文句は言えないのである。　この事件では、裁判で争っていた相手Bの弁護士を、当事者Aと、その代理人の弁護士が懲戒請求したというものだった。　懲戒請求に際して、Aの方は視力が低いのに、裁判のために1日かかるところを管轄にして裁判を訴えるのは濫訴だ、と言ったのだが、弁護士会・日弁連にそれをはねつけられると、さらにこれまでの判例でそもそも裁判所に懲戒を命じるよう請求することはできないとされているのに、裁判所に懲戒せよという訴えを起こすと言う事までやったのだ。もちろん判例変更などされなかったのはいうまでもない。　高裁の方は、Aが不満を抱いたのは事実だろうし、法律的に正当なものではないかもしれないが不法行為ってほどではないだろうと判断した。　ところが、最高裁判所はこの判断を覆した。そもそも民事訴訟法上明らかな管轄の場所に訴えるのは当然の事、それは事実上も法律上も根拠を欠くのは明らかだ、と指摘。先述した民事裁判の考え方よりは比較的緩やかな要件で（民事裁判は「著しく相当性を欠く」場合と言っていたがこっちは単に「相当性を欠く」としか言っていなかったり）、普通に注意して調べれば分かるはずで、それもせず、弁護士を懲戒請求するのは違法である、として損害賠償の支払いを命じたのである。　補足意見に記載があったが、弁護士は懲戒されれば、懲戒された事実が弁護士業界に知れ渡るようになっていて、その職業生命に危機が及ぶ。そんな重大な事を請求されたわけで、懲戒請求されただけでも、誤解を生じてその誤解を解くのにエネルギーが要るし、さらに事務所を移転するのに負担がかかり、転職するにも障害となってしまうという。　それだけの負担を負わせる事をするというのに、調べれば通じないと分かる事で出てくるんじゃない、ということなのだ。民事裁判より厳しいという「ズレ」は、民事裁判は個人の権利救済という意味合いが強いから例え負けるにしても原告側保護の必要が強いのに対し、弁護士の懲戒は個人の権利救済を目的としていないのに一つの原因があるかもしれない。　もちろん、弁護士に対しての懲戒請求をするのは大切な事である。弁護士は公務員ではないが、その職務の重要性、質の高さの必要性は公務員に勝るとも劣らない。本当に懲戒されるべき弁護士がきちっと懲戒されるのは大切な事であろう。　だがしかし、およそ法律的に根拠があるとも考えられないのに、あの弁護士はむかついたから、嫌いだからで懲戒を請求すれば、逆に訴えられても文句は言えないのである。　ちなみに、誠実な交渉などで、弁護士が相手の当事者に勝敗などに関係なく後日別の事件で相談されたりすることがあるという。こうなることは、弁護士冥利に尽きるらしい。

  2007年05月10日

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• その時歴史が動いた～昭和48年4月4日、尊属殺人罪が消えた日

  　今日の記事は、憲法判例の中でもトップクラスに有名かつ悲惨な例を扱うとしよう。　最高裁大法廷判例、昭和48年4月4日である。判決文はこれ。pdfだけど。　この判決は、確かに憲法判例である。憲法の判例百選に載っている。　だが、同時に世の中の刑事事件を扱う際、一つの指針ともなる事件であると考えている。世間では犯罪者＝悪人で「どんな場合でも」厳しく処罰しなければならない…的な発想に基づいて物事を主張する人たちに、私ならずとも多くの人が示す実例である。　この事例を示されたとき、そういう発想の持ち主は大概の場合、何とかこの場合は例外と言い逃れを試みようとするのだが、全く筋が通っていない場合が多い。それだけで、この事例の強烈さ加減が物語られている。　今日の「その時」は昭和48年4月4日である。（冗談抜きで「その時歴史は動いた」の題材になりそうな例だ）　現在、刑法の200条は削除されている。六法などを見ても「刑法200条　削除」としか書かれていない。　だが、かつての200条には、尊属殺人罪という罪が規定されていた。尊属、つまり民法上自己の親や義理の親、養親など、自分の尊属に当たる人物を殺害した場合、特に殺人罪と異なり、重く処罰するとした規定である。　当時、普通の殺人罪の法定刑は死刑または無期もしくは3年以上の懲役だった（現在は下限は5年になっているが）が、尊属殺人罪は死刑または無期懲役、という極めて重い法定刑が設定されていたのだ。　また他にも、尊属傷害致死罪、尊属監禁罪など尊属関連に対する犯罪については罪を重くする立法がなされていた。自己の尊属に対する忠孝・報恩と言った日本に限らず広く認められている儒教的な道徳を、犯罪のときにさらに保護する事を目的としたものであると言われている。　ところが、尊属殺人罪は実務家泣かせの法律でもあった。なんと言っても、死刑または無期懲役というあまりの法定刑の重さがネックである。昭和27年から昭和44年まで起訴された621件の尊属殺人罪のうち、死刑判決が下されたのは僅かに5件、無期懲役は61件。全体の9割近い残りは、無期懲役でも重いということで情状酌量をつけるなどして刑を下げてきたのだ。当時、死刑判決は漸減の傾向にあったが、それでも年に10～20、あるいはそれ以上の死刑が言い渡されていた時代である。　それでも、情状酌量では無期懲役を懲役7年にするのが精一杯。さらに、もう一つ減軽の理由（自首とか、心神耗弱とか）を見つけてきても、その刑期を半減する事しかできないので、刑期は懲役3年6ヶ月となる。実際、621件の尊属殺人罪のうち、164件は懲役5年以下になっている。　だが、これではいかに汲むべき事情がある場合であっても、執行猶予がつけられないと言う厄介な点があった。執行猶予は、懲役3年以下でないとつけられないのである。　「その時」まで、最高裁判所はこれらの規定について、合憲であるという見解を崩さず、違憲説は学説では極めて有力に主張されていたものの、「その時」まで最高裁の採用する事とはならなかった。　ただし、最高裁が僅かに抵抗を試みたのが、「配偶者の親（これも尊属です）を殺した場合には、殺した時点で配偶者が生存していた場合にのみ尊属殺人罪になる」という解釈を打ち出した事だった。配偶者の親だけ殺すより、配偶者を殺してから配偶者の親を殺した方が罪が軽い（！）という、かなり無理な解釈であるが、そこまでやっても、実際はむなしい抵抗である。　そこで起こった事件がこの事件であった。　犯人の女性Ｘはまだ14歳であったにもかかわらず実の父親Ｖに性的な暴行を受け、しかもそれが母親Ａなどに訴えられないのをいい事にそれを繰り返すようになった。Ｘが1年がたってようやく母親Ａに打ち明け、母親Ａは味方になったのだが、父親Ｖは刃物を出すなどの脅迫をし、さらにはＸを連れて逃げる母親Ａを娘ごと連れ戻すなどということもやったのである。　その後も性的な暴行は収まらず、家出をするＸを連れ戻すなどという行為を繰り返し、ついにはＡの手元からＢを連れ去って自分の子どもを産ませるに至った。その後、父娘は事実上の夫婦状態になって、ＸはＶの子どもを何人も産む羽目になってしまった。　そんなＸに転機が訪れたのは、Ｘの産んだ娘が就職して、Ｘの方も家計の足しにと働きに出たとき。そこで恋人ができたのである。結婚すれば、この境遇から抜け出せるかもしれない。ところが、Ｖはそれさえ許さなかった。恋人ができたことを知ったＶは怒り狂い、暴力をふるいそうになったためＸは逃走したのだが、Ｖに見つかって連れ戻され、しかもＸはほとんどＶに外に出られないように昼夜監禁状態にし、しかもそのさなかにあいも変わらず性行為を強要する状態になった。　こうした状態の中で、Ｘはノイローゼ状態になり、自由になるにはＶを殺害するしかないと思い余った末、Ｖを紐で絞め殺し、自首したのである。　Xの行動が殺人であるのは間違いないし、まさか検察から尊属殺人罪を違憲というわけにも行かない。人が故意の殺人で死んでいるという結果を考えると、かわいそうだということで不起訴にするわけにはいかなかったのだろう。弁護人より検察官の方が苦悩したかもしれない。他方、弁護人は無償で弁護についたという。　第一審の地裁判決は、尊属殺重罰規定は違憲とした上で刑を免除するという判決を下した。　Ｘには過剰防衛が成立すると考えた上で、過剰防衛は刑を免除する余地がある（刑法36条2項）。心神耗弱状態にあったことや、自首したこと、酷薄な環境の中まじめに暮らしてきたことも考え、刑を免除する規定を使ったのだ。　ところが、第二審は地裁判決を覆した。　尊属殺重罰規定は違憲ではないというこれまでの判例に乗った上で、過剰防衛は成立しないとしたのだ。実際、学説でも一審が過剰防衛の成立を認めたのは無理があったという指摘の方が強いようであるし、職権審理した最高裁も過剰防衛を否定した高裁の結論には言及していない。　その上で、情状酌量と心神耗弱を認め、懲役3年6ヶ月の判決であった。この手の事件に関してこれまでの裁判例の扱いに近い。　そして、今日のその時である。　昭和48年4月4日、最高裁判所は判事15人全員が出廷する大法廷を開き、尊属殺人罪の規定が合憲であるという判例を14:1の多数をもって変更。「刑法二〇〇条は、尊属殺の法定刑を死刑または無期懲役刑のみに限つている点において、その立法目的達成のため必要な限度を遥かに超え、普通殺に関する刑法一九九条の法定刑に比し著しく不合理な差別的取扱いをするものと認められ、憲法一四条一項に違反して無効であるとしなければならず（以下略）」とし、尊属殺人罪は憲法違反であるとしたのである。　この判決は、「法律の規定が違憲である」とした日本初の判決でもあった。　14人の違憲判決のうち、8人は尊属殺人罪という罪を設置する事自体は合憲であるとしつつ、その刑の重さが通常の殺人と比べて著しく不合理で、不合理な差別を禁じた憲法14条に違反するものであると判断。　これに対し、6人はそもそも尊属に対する加害を特別に重く処罰するという発想自体が身分制道徳の遺産であって違憲であるという意見を書いた。　1人合憲説を書いたのは下田武三裁判官。あくまでもこれは立法の裁量に任せるべきで裁判所が口を出すべきではないと主張した。ちなみに、下田裁判官はこの判決の前の国民審査で、史上最も国民審査で不信任率が高かった裁判官となっている。もしかしたら一番左に名前があったのかもしれない（一番左に名前があると×がつきやすいらしい）けど。　各裁判官の判決の内容は、この程度のさわりにとどめ、各人で勉強していただく事としよう。　こうして、過酷な境遇を強いられた女性は通常の殺人罪で処断され、最高裁でそのまま判断され、（事実関係にさほど争いのない事件だったようだし、言い渡す刑もさほどのものではなく、最高裁での自判も可能だったと思われる）懲役2年6ヶ月、執行猶予3年の有罪判決が下されて、この事件は幕を閉じた。　なお、この日にはこの事件のほかにも2つの尊属殺人に関する大法廷判決が開かれ、いずれも尊属殺人罪違憲ということで裁きが下されている。　新聞などでもこの判決は大々的に扱われ、主要な新聞ははかつて尊属加重規定を巡って法廷で大論争（を繰り広げた斉藤悠輔前最高裁判事（合憲説）と真野毅前最高裁判事（違憲説）を紙面に登場させて激しい論戦を戦わせた。　読者投稿欄や識者のコメントでも特集が組まれ、賛否が分かれていた。ただ、尊属殺人罪自体を違憲としたことには否定的な見解もあったが、懲役2年6月で執行猶予をつけたことを取り上げて批判する見解はなかったと記憶している。　その後、検察の方は尊属殺人罪に該当する場合であっても、殺人罪で起訴するようになった。といっても、尊属殺人罪の廃止には政権与党の自民党から難色を示され、使われない条文が長く刑法に残る状態となった。　また、その他の尊属関連の罪、例えば尊属傷害致死罪などは、合憲とする見解を最高裁判所は崩さなかったし、尊属殺人罪も法定刑を下げれば合憲になったのではともいわれる。　そして、判決から20年以上経った平成7年。刑法の口語化にあわせ、ついに尊属殺人罪をはじめとする尊属加重規定は全面的に削除される事となった。このとき、国会の答弁に立った法務省刑事局長は、「その後（昭和48年の判決の後）の二十二年間にわたります裁判の実務の結果の考察によりまして、重かるべきは重く軽かるべきは軽くという、まさに事案に即した量刑が一般の殺人罪の規定の法定刑の枠内で行われている」　と答弁している。尊属殺人罪がなくとも、殺人罪の法定刑の枠の中でも適正妥当な量刑が行われてきているということが、行政の立場からも認められたのである。　いかがだっただろうか。　犯罪というのは、決して救いようのないほどあくどい犯人が利己的に起こすものばかりではない。　本件はやや極端かもしれないが、こんな事件でも、法は「殺人罪」として裁かなければならないのである。　マスコミで報道されるような重い、あくどい事件ばかり追い回して、そればかりを基軸に「殺人犯は死刑であるべき」などと言っているのは、全く全体を見ていない妄言なのだ。例え本件ほどではなくとも、汲むべき事情があって実務家が対応に苦慮する事件などいくらでもある。　　あんまり憲法っぽくないな・・・

  2007年05月04日

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• ルーシー･ブラックマンさん事件、検察控訴は可能なのか？

  　ルーシー･ブラックマンさん（以下ルーシーさんとします）が殺害された事件などもろもろの罪で起訴された被告人について、裁判所はルーシー･ブラックマンさんを殺害した件については無罪としつつ、他の証明十分な犯罪について有罪を認定、無期懲役の判断を下した。　検察は、ルーシーさん殺害の無罪を不服として控訴したという。　なお、イギリス報道が、裁判それ自体よりむしろ検察や警察の能力についてメスを入れているのは象徴的だし、遺族のコメントにも検察や警察の不手際を指摘する声がある。日本のように無罪判決に不満だと裁判官が無罪病だと罵るというのとは違う。　確かに、イギリスと言えば日本と異なり、バカスカ逮捕･起訴してバカスカ無罪判決が出る国である。再審も多く、だから執行済死刑囚の冤罪発覚を契機に死刑が廃止されて今に至るという話も先生から聞かせてもらった。日本とは事情がかなり異なるのである。　さて話を戻そう。個人的にそもそも検察側が無罪の不服を理由に控訴できるのかどうか？というのが、私には疑問に思えるのである。判決当日検察の控訴するという話を聞いた時点で、私はあれっと思ったのが本当のところ。　この点について特別追及した見解はないようなのだけど、一つ問題点になりうると勝手に思っているので指摘しておきたい。　被告人は、準強姦致死罪１件とその他の強姦罪が多数認定され、検察の求刑したとおり無期懲役判決が下った。死者を一人だし、犯罪が原因で死亡、その上強姦について被害者が他にも多数、その上法廷では全面否認では、無期懲役という判決も基本的には頷けるものがある。　では、無罪となったルーシーさんを殺害した事件について、被告人が何で訴えられていたのかというと、準強姦致死罪や死体遺棄などである。そして、準強姦致死罪の最高刑は無期懲役である。（刑法181条）また、無期懲役になりうる犯罪をいくつ積み重ねても、最高刑は無期懲役で打ち止めになる。（刑法46条。もちろん、将来の仮釈放が厳しくなるのは間違いないと思われるが）　つまり、ルーシーさんの殺害が仮に第一審で検察が主張していたとおりに認定されていたとしても、被告人に下される判決は、第一審で被告人に下された無期懲役が最高でしかないのである。　ちなみに、ここで検察が行った求刑は無関係。求刑はそもそもするもしないも自由だし、そこに拘束力はない。求刑を上回る判決を出すのが珍しいのは事実だし、例えば死刑の場合などは死刑求刑がないと実際上死刑判決は出していないのではないかと思われるが、タテマエ論としては無関係である。求刑懲役１０年だったが判決は懲役１５年、しかし改めてもっと重い処罰を求めて控訴・上告するのも一応はありであろう。　さて、検察は、既に無期懲役が出たにもかかわらず、その一部の無罪判決を不服として控訴するつもりだという。　だが、これまでの裁判例では、単に裁判の理由説示が不服であるということだけでは、控訴を認めていない点に注意しなければいけない。つまり、控訴していう通りにしてあげても、判決の内容（つまり、有罪無罪や量刑の部分）について利益にならない行為については、控訴や上告を認めないということなのである。たまに闘争的な被告人が自分をもっと重く処罰しろといって上訴することがあるが、そういうのは通らないわけである。　また、被告人側のケースになるが、時効や恩赦で免訴判決（一応自由の身になる）をもらったが、最初から自分はやってないんだから無罪だ、無罪判決をくれと言って上訴する事はできないというのが裁判例である。横浜事件の再審事件なども、無罪判決をくれと言ったにもかかわらず、再審では免訴ということになり、控訴審では無罪判決を求める控訴の利益無という判断がされている。　　つまり、裁判所は、懲役○年とか、放免とか、そういう結論を重視して、その途中の理由については重視しないのである。　検察は、弁護人と違って公益の代表者であるから、被告人に不利な主張に限定されず、被告人に有利な主張もしていく義務があるとされる。例えば、審理の途中で、真犯人が出てくるなどして被告人の無実が発覚したら、裁判で無罪判決を求めるということが実際に行われている。　今回も、仮に被告人の有罪になった別事件であるいは軽い罪になることが発覚したから、一部の有罪を取り消せと言って検察官が上訴をするというのなら、さしたる問題はないといえるだろう。　ところが、今回の場合は、「無期懲役という結論」には影響しえないにもかかわらず、さらに無罪部分の有罪を求めて控訴するという進行をたどるものである。　それで控訴の利益があると言えるのだろうか？　感情的に結論を導くのならば、無期懲役という結論に影響しない検察側の控訴を認めても良いのではないかという考え方は普通であろう。（もっとも、アメリカとかに行くと無罪判決に検察が控訴することは許されていないのだけど）　ただし、これまで裁判所は、被告人に対する関係では、そういった訴えを認めていない。公訴棄却と免訴は判決の主文、つまりは判決の結論に出るのだけど、それでも訴えの利益を否定している。一部の無罪についても、それとパラレルに考えるのが普通の発想に思える。　被告人は、無罪判決ならば、基本的には刑事補償金を受け取る事ができる（刑事補償法。金額には裁量の余地があるが）。無罪判決でも刑事補償を渡さなくてよいケースもあるのだが、かなり限定されており、実際上国の方がそのことを立証しなければならないと思われる。　だが、時効や恩赦などによる免訴の場合は刑事補償法２５条で　刑事訴訟法 の規定による免訴又は公訴棄却の裁判を受けた者は、もし免訴又は公訴棄却の裁判をすべき事由がなかつたならば無罪の裁判を受けるべきものと認められる充分な事由があるときは、国に対して、抑留若しくは拘禁による補償又は刑の執行若しくは拘置による補償を請求することができる。　とされている。つまり、免訴や控訴棄却でなかったら無罪ということをはっきりさせるために改めて動かなければならない可能性が高い。普通の無罪判決のように、ただ無罪判決を裁判所に持っていけばまずは補償金がもらえるというわけには行かなくなってしまうのであるが、その程度では控訴の利益があるとはいえない、というわけである。　にもかかわらず、無期懲役という判決が出たのにさらに無期懲役のままでさらに一部無罪を不服としての控訴は、果たして適法なのだろうか？両者は別だ、というのならばそうなのかもしれないし、検察官の方もおそらくはそういう発想に基づいて控訴するのではないかと思うが。　幸いにもというべきか、今回の事件については弁護人側も控訴しているので、裁判所としては上のような発想に基づいて、控訴を不適法だと考えたとしても、審理判断する事ができる。　また、仮に検察官の控訴が不適法であるとしても、証拠で無罪部分を有罪と認定しなおす事も基本的には問題ない。不利益変更禁止原則と言って、被告人側だけが控訴した場合、一審判決より不利益な量刑にすることは不適法（刑訴法402条）なのだが、量刑が不利益にならなければ事実認定を不利益にする事は差し支えないと言われている。　最近のニュースから、少し気になったことがあったので一筆ふるってみました。

  2007年05月02日

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• 続・向井亜紀さん代理出産事件最高裁判決

  　　本当はこの記事に追記するつもりだったんだけど、字数制限に引っかかったので新規投稿します。　夫妻の記者会見を受けての実質追記なので、前の記事読まないと分からないかも。　どうやら特別養子にするに当たっては、かなりの実際上の難関があるようである。代理母女性との契約で母親と記載する事はできないという関門が待っていたようだ。最高裁だって特別養子の可否を審理するために裁判していたわけではないので、そこまで目線は回らなかったかもしれない。　ただ、それでも言わせてもらえば、向井さんはそもそも日本で認められていない出産方式をやったのであるから、ある程度の苦難は覚悟しておく必要があろう。厳しい事をいうようではあるが、向井亜紀・高田延彦夫妻はそういう子どもをもうけた以上、そういう子どもに対して、それに相応しい最大限の配慮を払うべきであると思う（もちろんもうやっているとは思うが）。子どもは親の所有物ではない。産みたいから産んだというだけではかえって無責任といわれても仕方がない。　最高裁をはじめ、国を批判するのはかまわないけど、国に「責任を転嫁」すべき立場ではない。　今回の件だけ、法理論を捨象して見れば、最高裁の結論を非難することははっきり言って簡単である。だが、新たに代理母で生み、紛争が巻き起こり、罪のない子どもが紛争のさなかで親がいない、あるいは取り合いに巻き込まれるという事態を避けるには、国としてはいったん追認するような事は認めませんというしかなかった。判決も言及したとおり、代理母をめぐる紛争は外国では珍しくない。　他方で、夫婦にとって自分の子どもを持ちたいという希望は当然のものであって、代理母という存在それ自体を殊更にけなすような見解は到底支持を集められまい。多少ブログめぐりをしては見たが、少なくとも向井夫妻をけなすような見解には、タテマエ論バリバリで考える私にも、残念ながらシンパシーがもてなかった。　高い金を払って、外国に渡ってまで子どもを持ちたいという人間がいるのは事実。そして、それを認める国があるというのも事実。それに対して殊更自然の出生論を説くのはたとえ内容がいかに正論でも無意味であろう。　臓器移植なんて、まさにそんな考え方の衝突の中で生まれてきた領域である。それでも足りず、アメリカに心臓移植で手術費用集めてなんて事だって起こっている。　　今回の事件を機に、この手の出産問題が全国民的議論となり、代理母出産を禁止するにせよ容認するにせよ、一定の結論が出るのを望む。

  2007年04月11日

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• 西山記者事件を紐解いてみよう

  　現在、西山太吉前毎日新聞記者が裁判という場で動いている。自分を不当に起訴して名誉を傷つけた、というもので国に損害賠償と謝罪などを求めたが、昨日その請求は東京地裁で20年の除斥期間に当たるということで速攻で退けられたという。　現在の裁判は個別に追っていただく事としていただこう。　今日扱うのは西山記者が20年以上前に裁かれた裁判の内容である。　司法試験を受ける人間にとっては、知らなければもぐりの超有名な憲法裁判であるので今回一筆振るってみるとしよう。今回の文章は、どちらかの立場を弁護・糾弾するとかそういうものではないことを了解願いたい。　西山記者は、沖縄の返還に際して日米で交わされた密約をすっぱ抜こうとして国家公務員法上の秘密漏洩をそそのかした罪に当たる（国家公務員法100条1項、109条12号、111条）として起訴され、昭和53年5月31日に最高裁判所の第一小法廷で、裁判官の全員一致で有罪判決が確定したものである。ちなみに、この裁判官には刑法学の権威である団藤重光先生なども含まれている。　さて、これから認定した事実はすべて最高裁判所が認定したものに限定です。真実であるかどうかは分からないし、また沖縄返還協定が真実であるのかどうかも分からないけども、最高裁判所がどんな思考をしたのかがわかればそれで十分。　判決全文はここからどうぞ。　昭和46年5月28日、外務大臣と駐日米国大使との間で沖縄返還協定に関する会談がなされた。そして、それをすっぱ抜こうとした西山記者が、国家公務員法上の秘密漏洩罪のそそのかしに当たるとして起訴されたのだ。　まず、最高裁判所はそうした会談の内容は、国家公務員法上の秘密といえるものなのか？という点から紐解き始めた。最高裁判所は「非公知の事実であつて、実質的にもそれを秘密として保護するに値すると認められるもの」　と定義づけた。ただ秘密にしていましたというだけではなく、本当に秘密として保護されなければならないものだけだ、としたのである。　その上で、条約や協定の締結を目的とする外交交渉の過程で行われる会談の具体的内容は公開しないという国際的慣行があるし、これが漏れれば相手や第三国にまで不信を招いて外交交渉がうまくいかなくなるものだから、秘密は保護に値するものだ、とした。　また、「違法な秘密」というべきものでもないとした。早晩政治責任として国会で討議批判されるべきものだったから、政府が憲法秩序に抵触するようなことをやったわけでもない、としてやはり秘密として保護するものだとしたのである。　西山記者が情報をすっぱぬいた手段を、最高裁判所で判示されたのは以下の通りである。（個人名はABC）　「当時外務事務官として原判示職務を担当していたAと原判示「F」で肉体関係をもつた直後、「取材に困つている、助けると思つてB審議官のところに来る書類を見せてくれ。君や外務省には絶対に迷惑をかけない。特に沖繩関係の秘密文書を頼む。」という趣旨の依頼をして懇願し、一応Aの受諾を得たうえ、さらに、原判示C事務所において、Aに対し「五月二八日D外務大臣とE大使とが請求権問題で会談するので、その関係書類を持ち出してもらいたい。」旨申し向けた」　最高裁判所は、少なくとも形としてはこれはそそのかす行為に当たる、といっている。　では、そそのかす行為は許されるのか。確かに、秘密漏洩をそそのかす行為は処罰する明文があることでもあるし、原則として違法である。だが、彼は取材目的。しかも、社会的問題とされる事項を白日の下に曝すべく取材活動をしようとしてのそそのかしだった。　取材によって事実が白日の下に曝され、正当な言論の批判を受けるのは、民主国家が正常に機能するには不可欠の要素。それを処罰する事は憲法違反とさえいえるのでは、刑法35条によって正当な業務行為として適法になるのではないか、と噛み付いたのである。実際この判決が有名憲法判例として名前が残っているのはこの部分の判示によるところが大きい。　まず、最高裁判所は、取材の自由についてこのように語った。昭和44年11月26日、博多駅事件と呼ばれた事件で判示されたのとほぼ同じである。「報道機関の国政に関する報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、いわゆる国民の知る権利に奉仕するものであるから、報道の自由は、憲法二一条が保障する表現の自由のうちでも特に重要なものであり、また、このような報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由もまた、憲法二一条の精神に照らし、十分尊重に値する」　その上で、国家機密を知る行為といえど、取材行為である場合には、違法ではなく正当な業務行為になる場合がある、とまで認めたのである。「報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時としては誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといつて、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではなく、報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである。」　ここまで書かれたにもかかわらず、西山記者は結局有罪になった。なぜか、といえばこの判決にはもっと続きがあったのである。　「報道機関といえども、取材に関し他人の権利・自由を不当に侵害することのできる特権を有するものでないことはいうまでもなく、取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであつても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躪する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない。」　つまり、いくら取材をするためだからと言って、賄賂を贈ったり、強要などもろに犯罪を当たる行為をしたり、ことさら犯罪でなくとも個人の人格を蹂躙するような行為をやってまで取材をする事は正当じゃない、この場合は原則に戻ってそそのかしを犯罪にしますというものだったのだ。その上で最高裁判所が認定した事実は、　「従前それほど親交のあつたわけでもなく、また愛情を寄せていたものでない前記Aをはじめて誘つて一夕の酒食を共にしたうえ、かなり強引にAと肉体関係をもち、さらに、同月二二日原判示「F」に誘つて再び肉体関係をもつた直後に、前記のように秘密文書の持出しを依頼して懇願し、Aの一応の受諾を得、さらに、電話でその決断を促し、その後もAとの関係を継続して、同女が被告人との右関係のため、その依頼を拒み難い心理状態になつたのに乗じ、以後十数回にわたり秘密文書の持出しをさせていたもので、本件そそのかし行為もその一環としてなされたものであるところ、同年六月一七日いわゆる沖繩返還協定が締結され、もはや取材の必要がなくなり、同月二八日被告人が渡米して八月上旬帰国した後は、Aに対する態度を急変して他人行儀となり、Aとの関係も立消え」　というものだった。さらに、情報源がAであることまでばれかねないような行為までしていたじゃないか、といったのだ。　最高裁は彼の行動をこう評価した。「当初から秘密文書を入手するための手段として利用する意図でAと肉体関係を持ち、Aが右関係のため被告人の依頼を拒み難い心理状態に陥つたことに乗じて秘密文書を持ち出させたが、Aを利用する必要がなくなるや、Aとの右関係を消滅させてその後はAを顧みなくなつたものであつて、取材対象者であるAの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、このような被告人の取材行為は、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することのできない不相当なもの」　こうして、彼の取材活動は不相当であると断言され、情報源となった女性事務官ともども執行猶予付有罪判決（懲役4月、猶予1年）が下される事となった。　現在、西山記者は沖縄返還の密約云々を争っているが、密約が真実であったか否か、というのは基本的に関係がない点には注意しなければならないだろう。

  2007年03月28日

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• 向井亜紀さん代理出産事件最高裁判決

  　先日（と言っても半年くらい前）最高裁に係属したばかりだと思っていたら、もう決定が出た。それだけ、社会的な注目を集めた事件でもあるし、ぼやぼやしていると子どもが大きくなってしまうので・・・という配慮もあったのかも分からない。　この事件は、向井夫妻が代理出産で設けた双子について出生届を出したら受理されなかったので、受理を申立てた事件である。　結論は、新聞報道などでもなされているように、代理出産の子どもを自分の子どもとして戸籍に残すわけにはいかない、という判断であった。アメリカ、ネバダ州裁判所で親子関係を認める判決を取ってきたにもかかわらず、その効力も否定されたのだ。　やや形式論理に傾きすぎな嫌いは無きにしも非ずか？という感じもするが、やむをえない判断であったというのは納得できる。立法不備のツケを最高裁判所に回されても困るよ・・・というわけだ。最高裁の判断の当否をいったん脇においても、立法がばちっと決めておけばこんな問題は起こらなかったというのは間違いのない事案である。　向井亜紀さんはまあ、今のところは経済的にも恵まれているようだからまだよいが、将来経済的に恵まれない子どもと代理出産という問題になった場合、戸籍がないということが重大な足かせになる恐れもある。　それでも、向井さん側の対応が冷静で、言葉を選んだ感想を今後用意する意図があるらしきことには、個人的には安堵している。（向井さんのブログはこちらからどうぞ）　判決文はこちらからゲットしていただきたい。　さて、日本の民事訴訟法118条は、外国の裁判所での判決について一定の要件の下に日本でも有効、という規定であり、高裁は有効である要件にあてはまる、としたのである。今回の争点は、主に「代理母を認めることは日本の公序良俗に反しないことを要する」という民法118条の3号の点だった。その見地から、代理出産の親子関係の容認は公序良俗に反するか、というちょっと特殊な問題だった事には注意しなければいけない。　高裁は、外国裁判所の判決としてネバダ州の親子関係を認める判決を承認した上で、この判決は日本においても有効、という見解を打ち出した。　高裁が親子関係を認めた理由に、子どもたちがアメリカと日本の法律の衝突で母親なしという状況におかれる事、今の民法は代理出産で子供を卵子上の母親の子どもにする事は認めていないが、それは民法にとって想定外な事態だったためで外国の裁判所の判決を受け入れる事までがいけない、というわけではないことを挙げている。　その上で、向井さんは自分で子どもを産めず他に方法がなかったこと、代理出産で代理母を引き受けた女性も金は受け取っているがボランティア目的で、州法で定められた必要な経費しか払わず、そのほか身体の安全配慮や中絶権の容認などを含めて代理母の尊厳を尊重していた事、代理母夫妻（夫婦らしい）は血縁関係を主張せず、むしろ向井夫妻が出生直後から養育し、今後も実子としての養育を希望しているからそれが子どもの利益になること、代理出産を禁止する厚生科学審議会生殖補助医療部会の代理出産を禁止する結論の根拠のどれにも当てはまらない、それならその裁判の効力を日本で認めてもいいだろう、といったのである。　上は、最高裁判所がやった高裁判決の引用でしかないが、それでもけっこう詳細な検討がされている点は注意したほうがよいだろう。例え最高裁判所の立場を批判するにしても、もともと危なっかしい領域である事には変わりない、ということだ。日本で認められない親を外国裁判所で親と認めるのに違和感があるとまで言っている。　だが、最高裁判所は高裁の判断を覆した。「違和感」は本物になってしまったのだ。　確かに、外国の裁判所の判決は、日本と違う内容を含んでいても、それだけで無効ではない。　でも、日本の法秩序の基本原則や基本理念と相容れないものについては、やはり日本の公序に反する、と言ったのである。実際、平成9年7月11日には、アメリカの有名な懲罰的損害賠償制度について、その判決をたてに懲罰的賠償を日本で執行する事は認めないよ、という最高裁判例が出たりもしている。　その上で、最高裁判所はやっと親子関係を代理出産に認めることを検討している。　最高裁判所は、親子関係は、人間の家族関係の仲では一番基本的で、社会生活の基本である、という点を指摘している。そして、それは個人の問題ではなく公共の利益や子の福祉にもかかわる事。それはもはや法秩序の基本原則であるし、また変な争いを防止すべく、一律に決定すべきだろう、としたのである。　それからすれば、日本の民法だって、出産をした人に限って親子と認めてほかは否定する趣旨だと考えられるから、ネバダ州裁判所の判決は日本の秩序と相容れないものだ、とした。　日本の民法772条1項は、「妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定する」という規定だが、妻は当然母親であるということが大前提の規定だと解されている。（理由は定かではないが、妻に関してその点を規定したものがなく、これまでは当然にそれで動いてきた事は事実であろう）　もちろん、最高裁だって時代の変化に感づいていないわけではなく、現在の生殖補助医療のありさまにも言及し、法律制定答辞予期しなかった事態が起こっているということまで語っているが、最終的には、「親子関係は公共の利益と子の福祉に深く関わるのだから、一律に決するしかない」ということで押し切った感じが強い。　津野修・古田佑紀裁判官の補足意見にも代理出産が行われている国では代理母が本当の母親のようになって子どもの取り合いになったり、逆に押し付け合いになったりという事例の存在を指摘し、更に外国の立法例も、代理出産がおよそ禁止だったり、代理出産が有効でもどのように処理するかは千差万別だという点まで指摘している。そういうところまで民法その他ががっちりケアをしていない状況下で、代理出産の子どもを戸籍に登録する→実質的に追認するのは危ないよ、ということなのである。　今井裁判官の補足意見は、もう少し踏み込んだ感が強い。民法が規定を設けていないからと言って、それだけで親子関係を否定する事は妥当ではないとし、解釈で認められるなら認めるのが責務である、子どもの福祉という点からすれば親子関係を認めることがよいといえるかもとまで言っている。　だが、戸籍登録を認め、代理出産を容認するということの影響の大きさの前には、そこまで踏み込んでも通れない・・・というのが今井裁判官の補足意見である。　それでも、民法の想定しない事態の発生がなされている以上、「立法による速やかな対応が強く望まれる」と、立法的な解決を強く促しているのは注目に値する。司法が立法的解決を「強く」促すのは、最高裁判所でも補足意見の類では割とあったが、多数意見でここまで論及したのは私の記憶にはない。もちろん私が不勉強なだけかもしれないが。　また、両補足意見でも、向井夫妻が愛情を持ってちゃんと子どもを育てている事や、特別養子縁組の可能性にも触れている。　もちろん「司法のしゃべりすぎ」で有名な井上薫元判事に言わせればこれも「主文を導くのには関係ない蛇足」であるが、事件の性質上いわずにはおれない、ということであろう。　最後に、津野・古田・今井裁判官が補足意見で救済策として触れた特別養子縁組に触れておこう。救済策がないなら子どもの福祉のためにやむをえないが、救済できるなら敗訴にしたという可能性だって、およそゼロとは言い切れない面がある。　普通、民法の養子といえば普通養子（民法792条以下）といって、実の親との縁が切れる事はなく新たな親子関係ができる、というもの。だから養親と実親二人分相続する事ができたり、逆に扶養しなければならなくなったりする。また養子になるのに年齢制限などはない。養親が自分より年下というのでは×だが、60歳なのに養子になりましたなんてこともできる。　ところが、特別養子（民法817条の2以下）というのは、実の親が育てるのがよろしくない特別な事情がある場合、実親との縁をすっぱりと切って（従って前の親とは相続とか扶養とかも関係ない）、新親と新たな親子関係を構築するというもの。一般には、捨て子を引き受けた里親とかが使うような制度である。　向井夫妻のように、生まれたときから子どもを育てている場合は8歳までにしなければならない（民法817条の5）。　少なくとも生物上の血縁関係はあるし、幸い今回二人の子どもはまだ3歳のようだし、これまで愛情を持って育ててきていて、代理母の方も協力的のようであるし、アメリカの裁判所とはいえ親子関係を認める判決を取ってきたという「実績」もあるから、特別養子とすることにさほどの問題はないと思われる。　もちろん一応養子というのは事実であるし、その点に不満があるというのは避けられないが、実質的に見ればほとんど親子関係そのものを法律上構築できる。今回の判決を受けて、代理出産に特別養子を考える人たちは増えるであろう。　代理出産について一応の見識を示した上で、現行制度上の救済策を示した最高裁には、拍手をしたい。

  2007年03月24日

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• 山口県警の特別公務員暴行陵虐事件を嘆く（追記あり）

  　山口県警の警部補が、あろうことか取調べ中に被疑者に膝蹴りを食らわせ、肋骨2本をへし折ってしまったという記事が報じられた。警部補は書類送検されたという。　「死刑囚に慰謝料を支払わされた弁護士」ではないが、もはやこれでは「警察の立場」は弁護不能といわざるを得ない。　まあ、警部補個人で見れば、被疑者があいまいな供述をするので、ついかっとなってしまったようだ。そういう人間の存在は、取り調べる側にとってフラストレーションのたまる存在である事は疑いない。そういう意味では、取り調べた個人をその責任という見地から弁護する事は、まだ何とかなる意味がある。案外、彼個人に対する処罰はそんなに重くならないかもしれない。被害者に賠償し、社会的な制裁を受ければ、執行猶予を考えてもいいかなとも思う。（甘いか？）　だが、官庁は、公務に関しては個人のやった事ですからで責任を逃れられる立場ではない。たとえ警察官個人にとっては同情の余地のあることといえど、官庁の立場は決定的にやばくなる。　膝蹴りで肋骨2本が折れたということは、腹部に膝蹴りを、しかも相当な強度でやったと想像するしかない。腹部、しかも肋骨のある辺りなんて、相当に足を上げなければ蹴る事は不可能なところ。ちょっと足が出ちゃったというレベルではない。　しかも、腹部に膝蹴りを食らわせたというのは、下手をすれば生命さえ奪いかねない。内臓破裂なんてこともありえるし、肋骨が折れれば、心臓に刺さって死ぬことだってあるのである。少なくとも、私が検察官で「腹部に膝蹴りを食らわせて肋骨二本折りました」なんて事件が持ってこられたら、起訴猶予にする可能性はほぼゼロである。（もちろん、無実だろうとか正当防衛のような不起訴処分はありうるけど）　正直なところ、何で懲戒免職にならないのかさえ理解できない。人に暴行を加えてはいけないということくらい、取調べに当たる刑事たちが絶対に越えてはならない一線であることは誰しもが理解しているところ。　飲酒運転で原則懲戒免職という自治体が増えたが、飲酒運転と異なり、公務の中でやった事項である。しかも、飲酒運転は「危険な行為」だが、膝蹴りは「人の身体に直接加害した行為」。どちらが侵害の程度が大きいかは言わずもがなである。　その上、今回は被害者が出てきて発覚したもの。飲酒運転の報告義務に懐疑的な私でも、報告したほうが罪一等を減じるというのが妥当だと思っている。だが、今回はそれさえないのである。　私は、弁護士希望で、刑事法に興味があるタイプである。まあそういうと、えてして俗に人権派と揶揄される人たちを思い浮かべる人たちは多いかもしれない。　だが、私は意外と検察官的な思考を持っているようである。他の人より考える量刑が重かったりもした。　まして、真実発見を求めて動く警察や検察側への配慮を忘れるようなタイプではないつもりである。人質司法と批判される現状を弁護するような記事さえ書いた事があった。（もちろん人質司法全面賛成というつもりは金輪際ないけどね）　それだけに、警察官がこういうことをするのは桜塚やっくんならずとも心底がっかりであるといわざるを得ない。　それどころか、今度の今度の今度こそ弁護不能になったのが「取調の可視化否定説」。　取調の可視化否定説は、決して力のない主張ではない。元検事の本江威喜（「喜」は本当はもっと難しい字ですが出なかったので）教授らをはじめ、警察・検察実務は取調の撮影をはじめとする諸制度導入論に徹底抗戦に打って出ている。（もっとも、本江先生といえど可視化を議論するなら他の制度も平行して論争すべきだ、という視点が中心になってきているようだけども）　その理由は、司法取引をはじめとする自白を迫る制度がない上に犯罪は内心の立証も必要な日本で自白を取れないとなったらどういうことになるのだ、闇世界の犯罪は暴けないぞということである。実際問題、「日本の刑事訴訟学者は外国の取り調べの撮影を羨むが外国の刑事訴訟学者は日本の取調を羨む」なんて話も学部時代に私のゼミの教授、田口守一教授から聞いている。　だが、いかに主張しても、それには警察や検察が黙秘権を侵害したり虚偽の自白を誘発するような違法な取調べを行ってはいない、たまに見える事例もほんの僅かな偶然だ、という大前提が存在しなければならない。違法行為のもみつぶしで捜査を成り立たせてます、などということは、いかに取調可視化否定説であっても、口が裂けてもいえない。　ところが、肋骨をへし折るような暴行を加えて、それが表に出ませんでしたというような状態で、いったいどうしようというのだろうか。今回も肋骨が折れるような結果だったから表に出たのであって、そうでなければ表に出なかったのでは？という疑念もわかざるをえない。　私が裁判員・否認事件で弁護を担当する事になったら、（例え司法試験に受かっても新米弁護士にそんな仕事が回ってくる可能性は限りなく低いと思うけど）裁判員に対して自白の信用性の点を徹底的に追及するくらいのことはやるであろう。　ただでさえ、鹿児島・志布志の選挙違反事件や富山の冤罪事件で、取調での自白による冤罪事件が発覚している。この上本件のような、もはや違法の極致といってもよい取調の存在がばれてしまった。　その意味で、取調べ可視化否定説のよって立つ大前提の一つは、今回の件で崩壊してしまったといわざるを得まい。　もう私は個人的にも取調可視化否定説の肩を持つ気をなくしてしまった。別に今まで明確に肯定すべきだ、という見解だったわけでもないけど、愛想を尽かした。仮に法律関係者がこぞって私と同じような考えを持つようになったら、例の警部補は警察関係者から永遠ににらまれる事になるのかも。　ちなみに、個人でやった事だから社会的背景を殊更云々するのはナンセンスである事を承知で言えば、刑事の能力の低下なども、もしかすると一因なのかもしれない。うまく自白がさせられず、肝心の事件に手が回らず、大事な事件なのにおざなりな取調という話も聞いたことがある。※※※※※※※※※追記※※※※※※※※※　今日になって、捜査員の説得に引ったくりの上目撃者を殴るというとんでもない事件の犯人の少年が心を開き自供・・・という話があった。　もちろんいい話であるが、割と日本中でごく普通に起こっていることであろう。特に全国的に注目された事件であるとも思えず、どうして今更それが記事になったのだろうかつかみかねている。　この手の問題で警察が「取調の可視化に抵抗」すべく意図的に流した…というのはゲスの勘繰りだろうか？

  2007年03月21日

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• ホリエモン判決と川口自動車死傷事故判決

  　昨日は２件の社会的注目を集めた判決が東京・さいたま地裁でなされた。　川口の事故の方は、裁判官が現行法上業務上過失致死傷罪に対しての最高刑である懲役５年をそのまま適用した。　かなり速いスピードで運転しつつ脇見もテープ交換。気のゆるみかもしれないが、過失の内容もひどいもので、結果も４人死亡、更に負傷者もということで相当に重大。その後の情状も決していいとは言えないようなので、この判決はある程度予想されたものと言ってもよかったかもしれない。　遺族の方は危険運転致死傷罪の適用を求めていたが、残念ながら脇見運転は危険運転致死傷罪の構成要件に入っていない以上やむをえない。　今回の脇見は運転しながらテープを代えるというタチの悪い脇見であったが、他方で見るべき方向を見ない脇見というのは運転をしていればどうしてもやりがちなもの。構成要件の明確性並びに過度の厳罰回避という見地から、脇見を危険運転致死傷罪からはずした立法は妥当であると今なお思っている。　また、進行制御困難な高速度による運転でも、危険運転致死傷罪が成立するのだが、今回は「一応」法定速度内の運転だったらしい。それでは進行制御困難による危険運転致死傷罪に問うのは難しいだろう。　私見としては、法定速度であったとしても進行制御困難速度による危険運転致死傷罪を使う「余地はある」と思うが、法定速度は当然「進行制御困難といえるかどうか」の判断に使われるし、実際に使える事例は僅かであろう。遺族が強く危険運転致死傷罪での起訴を求めたに関わらず業務上過失致死で起訴したのは、そういう思考をしたのではと想像している。　今回、裁判官の方は懲役５年でも罪責を評価しきれないと厳しい言葉を被告人に投げかけている。　検察官に「危険運転致死傷で起訴してほしかった」という意味を感じたという話もあるが、注目された裁判の割に裁判官が訴因変更を促したりしたという話がないので、私はむしろ立法の不備を嘆いた、仮に懲役６年とか７年とかが出せたならそれにしたというような意味を感じている。　交通社会へのメッセージ的な意味もこめて、例え危険運転で無罪になっても起訴してほしかった・・・というのはちょっと読みすぎかな？　だが、個人的には、危険運転罪が成立するような場合を除けば、交通事故を殊更に取り上げて重罰で臨むのは反対である。運転者である限り交通事故は誰もが起こすもの、不運な結果につながったものを取り上げて処罰するという構図を呈するのは、刑事法の根本的な有り方さえ問われかねない問題である。　過失犯全体の刑を底上げするのはともかく、交通事故だけを取り上げるのは筋が違うし、窃盗罪と比較して刑が軽いというような立論のやり方は、「１０メートルの辺を持つ長方形と４０メートルの辺を持つ長方形があれば４０メートルの長方形の方が大きい」というようなナンセンスであると思う。　ただ、このような悲惨な事故を見て、交通安全に思いを強くする人たちがいる事を願うのみである。普通の人は、誰も殺したくない。　殺したくないなら、運転をしない事である。だが、運転をしなければならないけど殺したくないという矛盾した状態に今の社会はなっている。それなら、せめてこのような事件があったことを胸に刻む人が増える事を切に祈る。そういう人たちが増えれば、へたくそな厳罰規定の導入よりはるかに事故防止には効果があるものと信じる。　さて、もう一つはホリエモンの方。懲役２年６月の実刑判決ながら保釈が認められてなお釈放中とのこと。あまり刑期が長くないので、未決算入がどうなっているかも多少は気になるかも。　といっても、証券関連には詳しくないので、今日話題にするのは裁判官の訓戒。　裁判官は、刑事の判決の後に被告人の将来に対して訓戒をする事が認められている（刑事訴訟規則２２１条）。他にも、法廷では何かにつけて裁判官が言葉を発する事は多いようだ。その言葉を見て、裁判官も人間なんだなあ・・・という、ある意味では当然のことを認識する人も多いという。　「それでもボクはやってない」は、裁判官がどんな訓戒をしたのか、作中では描かれていなかったがどんなものか興味がある。それだけでなく、仮に当初の裁判官が有罪を認定していた場合、（その可能性はないとも言い切れない）どんな訓戒をしたか。案外当初の裁判官の方が、有罪を認定するならきちっとした訓戒を考えてきそうな気もしないではない。　ちなみに、痴漢事件で無罪判決後に、「電車の中では女性とはなれるのがマナーです」と訓戒した裁判官もいたという。この裁判官、満員電車に乗った事はあるのかナ？　有名なものとしては、さだまさしの「償い」をもちだして、「この歌詞を読めばなぜ君たちの謝罪の言葉が胸を打たないのかがよくわかるだろう」といったという話がある。　無罪判決でだって、判決後に話をする事はある。安田好弘弁護士の強制執行妨害事件の一審無罪判決後、担当の裁判官は「もっと違う形でお会いしたい」と語ったという。昨今バッシングされる安田弁護士の、弁護能力の高さを窺わせる例だ。ちなみにこの裁判官は、結構いろいろと有名な訓戒をしている。２ｃｈでは「無罪病」などと叩かれたりもしている。　裁判官の訓戒その他をいろいろまとめたページとして、ここをご参照いただきたい。微妙に私の先生もいたりとか。　さて、今回の裁判官の訓戒は、この事件に関して裁判所に送られてきた手紙を用いるというもの。　ホリエモンはとある障害者にとって、若くして身を起こし力を与えた存在だったということを忘れないでもらいたいというもの。　ありもしない手紙を捏造したとは思えないし、裁判の外でそんなものを読むと公平が疑われる恐れも否定できないので、訓戒で用いるとはいえよく読んで、しかもそれを公にするなあという気もするのだが、人間としてのプライドに訴えかけるのは結構有効な手法かもしれない。　特に、今回情状で裁判が争われたとは考えにくいので、なおのことかもしれない。　もちろん、裁判官だけではない。検察官はもちろんの事、弁護士だって自白事件などということであればその更生に力を貸すのは一つの立派な職務であろう。　私も実務家になれれば、彼らの心に残る言葉を彼らの心に残したいものである。

  2007年03月17日

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• 「それでもボクはやってない」感想各論（もろにネタバレです）

  　一、弁護人の接見　最初に接見した弁護士について、本来は最初に逮捕された時点で弁護人依頼権があるのを通知するのは法律上当然（刑事訴訟法216条、203条）ながら、当番弁護士制度を警察のほうから通知するという実務の慣行があったと思うんだけどなあ…。依頼権はともかく、明らかに当番弁護制度はあの変態っぽいおじさんが教えて知った風であった。　さて、その弁護士が示談を勧めたのは、作中ではびしっと批判されていたし、その批判はそのとおりだと思ったが、他方で正直言って仕方のない「面がある」ものだと思った。　例え無実でも、たきつけて大裁判になって会社がクビになってということになればたまったものではないと考える人たちは実際には少なくない。今の司法に問題があるのは事実でも、司法問題と個別の事件の戦いをごちゃごちゃにすると、かえって個別の被告人の利益を吹っ飛ばす恐れもある。今回は被告人はフリーターということで仕事のクビを恐れなければならない立場ではなかった（家族の情愛ものにするのを避けるためという監督の発想らしい）が、特に勤め先がある人たちにとっては、その辺で究極の選択を迫られる事になる。　どんなに少なめに見積もっても、接見したら黙秘権や弁護人依頼権を教えたりするほか、否認した場合、黙秘した場合、認めた場合のメリットとデメリットを通知するくらいのことはやらざるを得ない（もちろん、結果的に弁護人による自白強要とならないように配慮するのは必須）と思っている。弁護人は刑事裁判で弁護するだけ、というものでもなく、多面的な役割が期待されている。　決して長い時間が取れるものではない接見で、どれほどのことが言えるのか。いえないなら優先順位は何か。さすがに防御権その他について教えるのが先だと思うが、実務家になったら苦心の種になるのではないかと今から想像している。　ちなみに、自白する被疑者であっても、何らかの原因で無罪の心証（無罪になるかもしれない…くらいだと思われる）を得れば弁護人は法廷で無罪弁論をすべきというのが一応通説であると聞いている。公判で自白していても証拠不十分である、違法収集証拠である、そういうところを独自の立場から主張する事は差し支えないどころかむしろしなければならないとされる。　弁護人の真実義務否定の有力学者でも接見で自白を勧める事はすべきだといってたりするらしいし、このあたりの議論は難しい。二、弁護人の依頼　弁護人を依頼するために最初に行った渉外とか知的財産とかをやってそうな事務所らしきところでは、刑事はやってないということで別の弁護士事務所として最終的に受け持った事務所を紹介してもらった風であった。実際問題、弁護士といっても国選弁護にせよ私選弁護にせよ、否認事件は収入にならずやりたがらないのが本当のところである。（刑事弁護で儲けようと思ったらよほど大事件を扱って執筆でもするか、暴力団顧問にでもならないと・・・）　最終的に引き受けた弁護士は刑事畑ではあるものの特別痴漢問題の活動をしていたわけでもないようだが、弁護人は金のかかりそうな再現映像まで作って相当に熱心にやっていたように見えたし、周囲の人間も彼の無実を信じていろいろと活動をし、高くつく保釈金の工面もしていた。主人公は弁護人選びや周辺の人間の環境という意味では大当たりしたのではないか？というのが正直な感想である。　逆に言えば、その分初動弁護のまずさが際立ってくると言ってもいいわけなのだが。　また、弁護士の奥方？も夫に理解をしているように見えた（？？）。少なくとも、世間を敵に回す弁護をしたら弁護人をやめる事を迫る人間とは、私は結婚はしたくない。それ以前に一生独身かな。三、被害者の証人尋問　この映画を見た人は、被害者を尋問しているとき（ちなみに最初の「無罪病」と揶揄されていた裁判官がやっていた）に、被告人・傍聴席から（弁護人には見えていたけど）の遮蔽措置をやっていたのは憶えているだろうか？　これは近年の刑事訴訟法改正で導入された制度（刑事訴訟法157条の3）。被告人や傍聴席に見られていては、落ち着いて証言する事ができなかったりして、下手をすると真相解明に支障をきたす（ちなみにこの辺の問題とからめて法廷への遺影遺骨持込の可否を検討した記事はこちらからどうぞ）し、場合によってはお礼参りなどの原因にもなりかねない。被害者の氏名などが公開されなかった描写があると記憶しているが、それもその辺の配慮だろう。　今回はやらなかったが、他に付添人をつけたり、ビデオリンク方式で尋問する事もある。刑事訴訟諸法上、こうした証人となった被害者を守る立法のほかに被害者に処分を通知する制度、検察審査会の議決に起訴効力を持たせる制度などが導入されている、または今後導入される。　なお、今度は被害者が訴訟に参加するという見解がいきなり走り出したようだが、弁護どころか検察実務の方からも反対意見があり、一筋縄では参らないであろう。もともと専門家がすることを前提に形成、作ってきた訴訟制度。その中でも特に専門家向けに作られている訴追の場面に、被害者が当事者として割り込むのは簡単ではない。せめて、公費で弁護人をつけ、その弁護人に代弁、監視？させるというようなワンクッションは必要だと思うのだが・・・四、スタッフ関連　この事件の法律監修者には、私に一こま講義をしてくださった教授がいる。誰かは秘密。その教授と満員電車でもろに鉢合わせた事もあった。　さらには周防監督が読んでこの映画を作るきっかけとなった本、「刑事裁判の心」の著者であり、やはり監修に携わった木谷明元裁判官の父親は、木谷道場で名高い木谷実九段であることを付言しておこう。囲碁マニアとしても思わずニタリ。　なお、少なくとも法律面や訴訟の実際という視点からすれば、この映画はよくできているというのが実務家たちの意見であるようだ。　私も習性的にいろいろな場面場面で根拠条文の記憶を探ったり「323条2号の書面」とか聞いたりしてあ、あれだなと思う事もしばしば。しかしいくつかは、あれ条文なんだったっけ？というところもあった。まだまだ勉強が足りん。五、この事件の真相は？？　最後に、本作では、作中の事件について、「真犯人が誰か」「真相はどこか」は分からない構成になっている。虚心になってみれば、「視聴者の立場で見てさえ、主人公が無実という証明などどこにもない」構成であることが理解できる。　確かに、一応は判決のいうとおり、主人公の弁解にもそれは違わないか？という部分はあるし、判決は批判的に描かれているとは言え、「真実をついている一応の可能性」があることに変わりない。まして真相がどうかは全く分からない。もちろん、周防監督は計算ずくでそれをやったのであろう。（ここ参照）　主人公の無実を勝手に前提にして感想その他を書いている人たちは落第である。そこらの二時間ドラマと同レベルにこの作品を見たね、といわれても仕方ない。　痴漢の被害自体が架空のものという可能性。　彼は真犯人であるにもかかわらず否認している可能性。　否認しているうちに本当に自分はやってないとウソ発見器にも引っかからないくらいに思い込んだ可能性（長期拘禁が多い再審請求事件などには、そういう例もあるらしい）。　彼が真犯人ではなく別に真犯人がいる可能性。　彼の手の動きがたまたま被害者に触れてしまって痴漢と間違われた可能性。　可能性はいくつか上がるが、どれとも分からないしどれも否定できないのである。被害者の言い分の一部は違うっぽいな…とか、「分かっている部分」として描写されているのは細切れだ。アガサクリスティの「アクロイド殺人事件」のように、語り役である主人公が真犯人という推測だって、決して可能性としてありえないものではない。　それに不満を抱いた人は、最初に担当していた判事が司法修習生に説いた言葉を思い出していただきたい。もしも真犯人だったら・・・なんて悩む必要はない、そんな事を考えてしまったら冤罪を生んでしまうよということである。もちろん裁判員でもそれは同じ事だ。　松本サリン事件をモデルにした映画「日本の黒い夏」では、最後に真犯人が出てきてめでたしめでたしになっていたが、それは極めて珍しい例である。実際には真犯人なんか出てこないのが大半（もっとも、富山の冤罪事件のように真犯人が出てきて始めて冤罪発覚というのがあるのが恐ろしいところ）だ。法廷は2時間ドラマとは違う。　だが、裁判という場においてはこの世界とは比べ物にならないくらい「わからない」のである。裁判官・裁判員は事件に触れる事ができず、法廷に出される証拠でしか判断できない。第六巻でこいつは怪しいといってもダメだ。　今後裁判員として市民が事件に触れるとき、裁判員はこの映画以上に、事件について詳しく知る事はできない状態で裁きを申し渡すという構図を理解しておいていただきたいものである。

  2007年03月15日

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• 「それでもボクはやってない」批判的な検討（ネタバレあり）

  　結論を言えば、予想よりはまあよかったかな？という感じであろうか。公開ももう終わりに近かったが、結構人はたくさんいた。　私は、そもそも映画なんて怪獣もの以外めったに見ないし、映画その他のネタバレにあんまり拒絶反応がないから、映画を見る前にネット上で大まかなストーリーも、評判も知った上で行った。そのことを前提に、この評論をお読みいただきたい。　周防監督が自身のブログでTBを募集していたのでTBしようと思ったのだが、ネタバレが禁止であるので断念。公開期間が終わったら解除されるかもしれないのでそれを待ってみることにする。また、核心部分のネタバレに当たると判断したところはかくすことにしたので、反転してお読みいただきたい。　先に言っておけば、本作は決して駄作だとは思わない。名作になる「素地がある」。　「冤罪は悲惨だ」ということだけ伝えるがごとき幼児的なものだとも思っていない。冤罪はいけない事や「10人の真犯人を逃しても一人の無辜を罰してはいけない」ということわざ（この映画の冒頭にこの言葉が登場する）くらい、常識人ならみんな分かっている。それだけの映画がいまさら相応の評価を得られるのはお子様映画までだ。　実際問題、これを見て多くのものを得る人たちは決して少なくないものと思う。痴漢冤罪は他人事だと思っている人たちにどかんと、日本の刑事司法という現実を叩き込んだ、という意義は小さくない。本作品には、いや痴漢冤罪事件には、日本の刑事司法の問題点が凝縮されている。（これは作中にもあったセリフである）　それらの問題点を細かく、それぞれ痴漢冤罪の原因となっている点一つ一つに折に触れてメスを入れている点も評価できる。　また、法律的考証という視点からも、この映画に対する評価は高いという。特に検察・裁判といったあたりの司法関係者がこの映画を見たらドッキリするのでは・・・というまことしやかな話も囁かれている。　それでも、私が本作品を「全面的に」賞賛する気にならない原因がこの映画の基本的な部分にある、と聞いたら驚かれるであろうか。各論的な部分に関する感想等は、別記事にまとめる事としたい。　それは「国民やマスコミ、被害者たちの立場にメスが入っていない、あるいは入れているにしてもメッセージ性に乏しい」　という点に尽きる。この映画が司法関係者に対して向けられたものとなっていて、一般国民やマスコミその他に対し、反省を促す構図になっていない。もちろん周防監督は意識して、司法関係者に対してそのように映画を作ったのだと思う。だが、だとすればその辺にうーん？というのがある。　はっきり言ってこういう視点は極めて独特なものでもあろうし、ある種の選民思想だと反発を覚える向きがあるかもしれないが、ネット上やマスコミ論考その他を巡っていると否応なく感じている。　反省を促さなければ、自分が冤罪を許さないという一般的な立場を確認するばかりになる恐れがある。現在の刑事司法に関するネット上の論考というか書き殴りの大半がそうだ。　私は常々、痴漢冤罪事件の原因に、満員電車という事態を呼んでいる鉄道政策のまずさはもちろん、一般国民やマスコミ、被害者たちの存在を指摘している。　もともと司法関係者、特に検察官や司法警察官だって、殊更被告人を陥れようと考える人間はまずいない。無罪事件で自白強要として批判された取調だって、担当者が曲がりなりにも彼が犯人だと思っていればこそなされたものであろう。そして、そこに圧力として働くのは、被害者の存在であり、犯罪者が捕まらないことを批判する世論である。　司法関係者は、「被害者・世論という前門の虎」「適正手続・冤罪防止という後門の狼」に挟まれている。例え後門の狼を獅子や竜に進化させたところで、どちらかを叩き殺すという暴挙に打って出ない限り、問題は解決しない。　捜査関係者も、裁判官も神ではないから、冤罪者と真犯人の見極めは極めて困難。だからこそ、「10人の真犯人を逃しても・・・」という諺が出てくる。　もちろん、作中でも意識してみればそうとれるシーンはある。もっとも、私自身がそういう意識で見たから読みすぎかもしれないが。　最初被害者問題を専門的に扱うつもりだったらしき女性弁護士が痴漢を弁護するのを嫌がっていたシーン。　最初の物分りのいい？裁判官に対して「無罪病」とマスコミから高まっていた批判。実は、「無罪病裁判官」というのは、作中の造語ではない。現実世界でも、某S社を中心に、情緒的報道をなす出版社が用いる言葉である。「無罪病」で検索してみれば一発だ。　さらに、せっかく弁護人が申請した証人が次々と不必要とされ審理が進められる現実。（ネタバレ反転）最後の判決理由でも、痴漢の社会的非難が高まっていることや被害者は勇気を持って・・・云々というようなことが挙げられている。　これらの原因は何だ？という点を突き詰めれば、結論は国民意識に行き当たる。　被害者問題に関して国民の意識が高まったのはよいかもしれないが、決して体系だてられていない。　痴漢の社会的非難の高まりを理由に、必死になって検挙しようとすれば、必然的にあのような事態になることは避けられない。痴漢冤罪を出すのか、検挙しないのかは二者択一に近い。もともと証拠が十分に残らない痴漢をしっかり処罰しようとすれば、犯人かどうかでもめるのはそもそも当たり前。しかも、自白がなければその立証は被害者の証言が中心的なものになってこざるを得ない。否認して反省しない人間は取り逃がし、自白して反省した人間だけは処罰するというような不公平に国民的合意が得られるはずもない。　裁判の迅速化への主張も厳しくなっている。限られた裁判官の人数、割り当てられる事件数は莫大、裁判官の人数はさほど増えない。それでいて、山口母子殺人事件の差戻にさえ「裁判迅速化の要請に反する」と言われる現実。そこにおいて、審理の内容的充実は顧みられていない。ここに差戻は審理迅速化の要請に反すると書いた人は、平気でこの映画の裁判官の問題云々を論じていたのだから呆れ返ってしまう。　国民も被害者もマスコミも、建前においては冤罪を許容する事はない。冤罪でもいいから犯人を捕まえろという被害者がいたら、相手をしてもらえなくなる。　だが、問題なのは目の前にいる相手が冤罪かもしれないと思えない事にある。ドラマのように、冤罪だと知っていて弁護するほど簡単なことはない。　また、被告人が冤罪を主張すれば、無罪になれば被害者たちの感情は収まるというものではない。医療崩壊を決定的づけるとさえ言われる福島産科医の裁判など不可抗力を巡る裁判では遺族が医師を厳しく糾弾する立場に回っている。事実認定を争う裁判で遺族が活動している例は枚挙に暇がない。20年を超える長期の冤罪裁判となった甲山事件は、検察が不起訴を決定したのに遺族が検察審査会に持ち込んで不起訴不当の議決を取ってきて、検察がやっと腰を上げたという経緯がある。　ネットで活動している遺族の中には、犯人憎し、弁護人憎しの感情だけが先に立って、お世辞にも理知的検討が加わっているとはいえないようなものも見受けられる。　少なくとも、裁判官交代後の裁判官は周防監督にとっては批判の対象として描かれている。もちろん、例え国民意識の後押しがあったところで、無罪を言い渡すべき被告人に有罪判決を下しているなら、そんなのが許されてよいはずもない。司法の適正手続の要請は、少数者の権利を守るためにある。世論に頭を下げる裁判官では困る。　だが、少なくとも日本の一部マスコミやネット界の住人にとっては、そういう裁判官がよいと見られている。いや、彼らは意識していないのかもしれないが、審理を省いてまで迅速を訴え、刑事手続外はともかく、内部でもすぐ被害者保護を訴えて被害者を批判を許さない立場に祭り上げ、無罪病などという造語が跋扈して、さらに今の諸制度、今の司法予算の下での裁判で痴漢事件を裁くというのは、まさしくこの映画で裁判官が交代した後の裁判の姿なのである。　そうした裁判官を批判する事はできても、国民全体が、痴漢事件に関する見方を変えない限り、この構図は変わらない。ことに、無罪判決が例え得られたとしても、長期にわたって逮捕勾留、裁判にかけられ保釈も通らないという捜査段階での問題が解決される事はない。私の痴漢冤罪に関する視座はまさしくそこにある。　そして、私がもっとも恐れているのは、この映画を見て、一時的に自分が正義に収まっている事を確認して安心してしまう人たちが出てこないかということにある。　この映画をものにできるかどうかは、立場を問わず映画を自分の見解形成に生かすことができる人がどれくらいいるかにかかっている。安い同情心は、関係者を傷つけこそすれ、何も生まない。

  2007年03月13日

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• 民事裁判と「公平」

  　裁判所の裁判を受ける権利は、民事刑事問わず、憲法32条が保障しているところである。そして、裁判において「公平」というものの重要性はいうまでもない。刑事裁判では憲法37条1項があるが、民事裁判が不公正であっていい、というわけでは全くない。　では、裁判所さえ公平ならそれでいいのか？　それが今日の話題である。イタイイタイ病裁判の『そのとき歴史は動いた』を見てこの題材がひらめいた。　日本の裁判は、刑事なら当事者主義、民事なら弁論主義ということで当事者に証拠提出の権限、審判対象設定権限などがある。裁判所はあくまでも公平な立場から審判する立場であるというのが基本である。　刑事でもこの手の問題はあるが、この際民事に限定させていただくと、裁判所の立場がただ公平無私であるだけで、本当に裁判というのは公平になるものなのか？という極めて厄介な問題が存在する。　もちろん、答えは「ならない」である。「なる」なら今日の記事は書かれない。　確かに裁判を受ける権利自体は、誰もが平等に保障されているところである。　だが、実際に裁判を受けるとなったときにどうであろうか。弁護士を雇うのには金がかかる（イタイイタイ病裁判では無報酬だったわけだが）。裁判のために貼る印紙代も高い。裁判をするにも時間がかかる。そうなってくると起こってくる現象は、「貧乏人は裁判を起こせない」ということ。訴えても勝てないかもしれない、弁護士費用だけで金がかかる、裁判のための手間が生活を圧迫する・・・。　こういう要素の中で、裁判を好き放題起こせる立場、というのが、それだけで恵まれている、裁判が本当に必要な人ほど裁判は起こせないというのが見えてくる。こと公害訴訟となれば一大事。訴える金は高くつくし、鑑定などを依頼するだけでもお金がかかってしまう。資料が相当に多くなることが予想されるので、コピー代だってバカにできる出費ではないし、交通費だって痛い出費になってくる。　さらに、民事裁判には挙証責任という概念がある。心証がどっちとも取れないならどちらか一方を負けにする、というものだ。裁判所が「わかりません」という判決を書くことは日本では裁判拒否にあたり許されないとされる。（ドイツなんかは認めるらしいが・・・）　イタイイタイ病のように、損害が発生してそれを賠償しろというものであれば、損害が起こっていることやそれとの因果関係があることを立証する責任があるのは当然被害者側である。加害者（と目された）側に不存在証明を強いるのは実際上も難しいばかりか、加害者に挙証責任を持たせれば、クレーマーがウハウハとなったり、思い込み訴訟で次々裁判を起こされれば裁判所はパンクだ。　弊害が甚だしすぎて、被害者に挙証責任を持たせるのは仕方ない部分が大きい。　ところが、えてして公害裁判の場合、公害の証拠を握っているのは公害企業側。公害を防止するテクニックも、具体的な有害危険性の証拠も、みんな企業が握ってしまう。これと挙証責任が合わされば、それこそ両手を縛った状態で富士山を登れというに等しいことになってくる。　裁判所は、こと民事裁判では割と親切にこういうところを立証しては？この点もっと立証してくださいなどということは当事者にいろいろ教えてくれたりする（民事訴訟法149条参照）のだが、それでも証拠を最終的に出すのは当事者である。　刑事裁判は国家権力が後ろ盾にいればこそ通信傍受や強制的捜索差押という荒業も可能であるが、私人ｖｓ私人という水平の関係でそんな個人の財産や住居不可侵、プライバシーをぶっ壊すことを認めよ、というのは相当な無茶を伴う。　いくら実体法で権利があるといっても、裁判所で裁判官を認めさせられない権利はないのと同じ。最初からありもしない権利を主張しているからはねられるのは当たり前で、そういう訴訟が抑制されるのは望ましいこととすら言えるが、権利があっても、こうした訴訟内外の事情によって訴訟を断念せざるを得なくなってしまう人たちは日本中に少なくない。　もちろん、金にものを言わせて弁護士を雇い、鑑定その他の実費にも十分な費用を払って、裁判を起こすための時間も何のその、という人たちもいる。それが国であるとか、大企業であるとかだ。こと凄腕になってくると、内側から切り崩したりもしてくる。囲碁史に興味がある人は、日本棋院vs読売新聞社の名人戦事件の記録などを読むと、読売新聞の切り崩しに日本棋院側も崩壊寸前であったことが分かってくる。　　いかにして当事者間の裁判に至る前の不公平を是正し、正しく法に従った裁判を受けさせるか、という点は、本当のところ民事裁判にとっては永遠の課題であると言ってもいい。　もちろん、法だって手をこまねいているわけではない。近年整備されたのが「文書提出命令」という制度（民事訴訟法220条以下）で、お前の持っている文書を見せなさい、見せないとその点についてお前の不利益な認定をするぞ、という規定などがうまく機能することが期待される。また、裁判前には当事者照会（民事訴訟法139条の2～）という方法による証拠の保全が認められるようになって来た。　また、日本司法支援センターこと法テラスが法律扶助業務を引き継いでいるから、貧困その他に苦しみ裁判を起こせない人たちは法テラスに頼む手もある。・・・もっとも、それも決して十分とはいえないのが実態だ。罪を犯した人が反省・償いを示すために被害者への賠償などと別に贖罪寄付をすることがあるが、そんな大した金にもならなそうなものを法テラスはこっちこーいと宣伝しようとしているという話も聴いたことがある。　裁判例上も、証明が難しい事件について、必要とされる証明の程度を緩めたり、事実上挙証責任を転換したりと、被害者の救済に乗り出す解釈が見られる。　さて、イタイイタイ病ではどんな問題があったか。番組中ではさらりとしか触れられていなかったが、決定文をゲットすることができたのでちょっと解説してみよう。　イタイイタイ病裁判で問題になったのは、いわゆる訴訟救助。　裁判のためには、裁判所は当事者にかかる金銭（証人に払う日当、鑑定費用などなど）の前払いを要求する事が多い。しかし、当事者に金がない場合などには、そのために裁判を取り下げざるを得なくなったりして、裁判による救済に支障が出る事がある。だから、勝訴の見込みのある事件では、待ってあげましょう、あるいはあなたが勝訴したら裁判所のほうで相手方から取り立てますということが可能である。これが訴訟救助である。　この事件では、イタイイタイ病の患者たちは、一応は家や農地などを持っていた。しかも、弁護士がついている状態。だから、それを処分すれば金は入るだろう・・・ということもできた。　訴訟救助の申立を受けた相手方は、それを理由に地裁の訴訟救助の決定に抗告をかけた。（訴訟救助に相手方が抗告することが認められるか、というのは一つの問題点であり、認めないという見解も有力で平成16年の最高裁の少数意見にもある）裁判所は、相手方が抗告をする事自体は認められるという見解の元に審理した。　だが、それでも裁判所は大半の人間については、訴訟救助を認める決定を維持した。（名古屋高裁金沢支部昭和46年2月8日）　「訴訟救助は、「訴訟費用ヲ支払フ資力ナキ者」に対して与えられる（民訴法一一八条）。右にいう訴訟費用を支払う資力がないとは、貧困で自己及び家族に必要な生活を害するのでなければ訴訟費用を支払うことができない状態をさすと解するのが相当である」　とし、家や農地を売り払うような、生活を害してまで裁判のために金銭を支払う事を強制することはできない、としたのである。　ちなみに、代理人は「相手方との関係ではこっちは貧乏なのだから・・・」というのを主張したというのが番組中では紹介されたし、現実に主張しているが、この理論構成自体は裁判所に認められていない。　この訴訟救助に関する裁判は実は結構有名で（といいつつ番組を知って調べたときに初めて知ったのだが）、民事訴訟法が改正され、現在の訴訟救助に関する民事訴訟法82条が「訴訟の準備及び追行に必要な費用を支払う資力がない者又はその支払により生活に著しい支障を生ずる者」と規定されているのも、この裁判以降の流れを汲んでいるといわれているのだ。　　さて、急ではあるが、BK氏のせっつきに応えて「それでもボクはやってない」を電車に揺られてみてきた。一言を漏らせば、周防監督の問題意識はもっともだし正論ながら、まだまだ一番肝心なところへの切込みが足りない映画であるというのが正直な感想である。　次回からはこの映画に関して、一応の評論めいた事を述べてみたい。

  2007年03月11日

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• イタイイタイ病裁判から見る「うるさ型弁護士」

  　今朝は魔法使い（？）になって、襲ってきたドラゴンに雷を落として倒すというドラクエばりの夢を見てしまった。　さて本題に入ろう。　先日の「そのとき歴史が動いた」は、イタイイタイ病で被害者を救おうと手弁当で立ち上がった若手弁護士たちの物語。テレビ出演に奔走して自分の言いたいことだけ言いたい放題のどこかの弁護士とは大違いである。　その辺に関連して、思ったことをば。　世の中には、そんなんで訴えたって一文の得にもならない（金の取れる・取れないに限らず、手間の割りに儲からない、勝てる見込みが小さい）よ、というようなことで訴えを起こす人たちがいる。また、そういう人たちにくっついて裁判を助ける弁護士の人たちもいる。　一票の格差訴訟。靖国参拝訴訟。税金の無駄遣いについて返還を求める住民訴訟。　刑事裁判でも、被疑者の接見交通についてはその手の弁護士たちが国家賠償を起こしてきた。被疑者に接見することは法律上認められているが、他方やむをえない場合に捜査機関が制限することも認められる。しかし捜査機関の制限がやりすぎと評価されるような場合、刑事裁判の中で抗告する手もあるが、実際には国家賠償訴訟で「弁護権侵害」という形でたいしたことのない金額を訴えて違法を認めさせるという手法で行われることが多いのだ。　更に、警察担当者などの拷問その他を訴える特別公務員暴行陵虐などに対する付審判請求、世間から袋叩きに合っている人たちを弁護する刑事弁護・・・。　この手の裁判は、別に裁判で勝ったからといって大金が手に入るわけではないし、そもそも勝てる見込みがあるとさえいえないことも少なくない。　実際問題そういう人たちに世間の人たち（ネット会の住人？）が向ける視線はどちらかといえば冷たいのではないだろうか。左翼人権派だとか、プロ市民だとか、聞くに堪えない罵声を浴びせる人たちもいる。こと弁護士については法曹界が左翼化だなんだと言っている人たちもいる。　まあ、多くの場合その手の批判は取るに足らない（自分の無知を相手を罵る事で覆い隠しているだけ）のだが、実を言えば、私自身もその手の方々とはあまり係わり合いになりたい感じがしない。　弁護士は、依頼者に対してどのような態度で接するかが人によって分かれるようだ。　弁護士という仕事は、法的知識が十分ではない依頼者を導いていくという役割を持っている。その中で、ある程度は依頼者を説得してでも何とかするということが必要になってくることがある。イタイイタイ病裁判がそうだったことは、番組を見ていれば分かるであろう。　他方で、弁護というのは依頼者のための仕事。依頼者の意思などを尊重し、例え法的にどうであれ依頼者がいいというなら・・・というような人もいる。そうして、とにかく依頼者の言い分、というより客観的利益にべったりひっつき、とにかく法的知識を提供し、徹底的な決戦に打って出るタイプと（法律以外の解決には消極的）依頼者の考えるところの利益のために法律以外にも落としどころを探るようなタイプが出てくる。　もちろんこの2つは両極端モデルで、中間型はかなり多いだろう。弁護士の独断専行は許されないし、依頼者にあまりにぺったり引っ付くのもそれはそれで問題がある。大野先生の「楕円の論理」も参照してもらいたい。しかし、依頼者の言い分と法律の定める解決に力点を置くか、客観的に妥当な解決に力を入れるかの程度は千差万別のようだ。　モデルとして、例えば痴漢冤罪にはまった人たちを見ればどうか。　依頼者の客観的利益にべったり引っ付くタイプは、徹底抗戦を開始するであろう。勾留謄本を渡せ、勾留理由を開示しろ、黙秘権を教えて前面黙秘させ、準抗告をかけなどと徹底抗戦に出る。　他方で、落としどころを探るような人たちは、おとなしく認めて軽い罪で済ませてもらうことにさほどの抵抗がない可能性が高い。むしろ、被害者との和解や情状で弁護するなどに力が入ることになろう。　正直、私自身は、自分がピンチの時には正当な権利行使だからと言ってそれに気をとらわれ、依頼人の利益に目配りができない弁護士よりは、より依頼人の利益に目配りができる弁護士のほうにめぐり合いたいものだ。　とある強姦事件、判決は無罪だったのに被告人が170日も身柄を拘束され、体まで壊してしまった件があった。裁判所は、この件について「捜査段階の弁護人は黙秘をさせ、いろいろ準抗告をするなどしてがんばったが、結局そのために起訴されてしまい、身柄拘束も長期化した。公判に入ってついた弁護人みたいに事件の正確な見通しがついていればこんなことにならなかった」といい、正当な権利行使を盾に奮闘した弁護人に疑問を投げかけたことがある。　イタイイタイ病裁判だって、結果的に裁判に勝てたからよかったが、勝てなければ被害者の救済はなく、かえって人々の白眼視にさらされる可能性だってあったのだ。公害訴訟で勝った例すらなかった時代、正直言ってかかる費用という視点から見れば、勝てる見込みが十分にあった裁判とも思えない。　ところが、ある一定の領域の裁判では、客観的利益のために落としどころを探るようなことをやっていては、そもそも訴えなど起こせない。必然的に、依頼者にべったりひっついて、なんとしてもというような感じで奮闘するような方々でなければ、裁判が続けられないという現象が起こってくる。　そういった弁護士たちが、イタイイタイ病をはじめとする公害裁判、免田事件をはじめとする冤罪事件、接見交通の刑事訴訟などを争い、不運な陥穽にはまった人たちを救い出してきたということを、忘れてはならないだろう。　そして、そういった弁護士たちが華々しく活動して勝訴判決をとったりする一方で、奮闘むなしく敗れたり、世間からは唾吐かれているような人たちだっている。名張毒ぶどう酒事件とか横浜事件、近いところでは安田好弘弁護士なんかもその一例だと思っている。　そういった事件と取り組んできたような人たちにあこがれて弁護士を目指す・・・って人は少なくなってきているかもしれないし、それはそれでいいこと、というより平和の証なのだと思う。でも、そういった弁護士たちはやはり必要性がある。冤罪だって、公害だって、死刑と無期でぎりぎりの攻防をしなければならない事件だって、今なお起こっている。　　ピンチのときには、自分の遭遇したピンチに応じた弁護士に出会えるかどうか。よい弁護士にめぐり合いたいものである。

  2007年03月10日

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• 「村八分」と法

  　村八分と言う言葉の意味はだいたい分かっているだろう。早い話が地域共同体からの「のけ者」である。　「八分」というのは人間として八分であるということだと学部の教養で聞いた憶えがある。つまり、村十分なら普通の人間だ、と言うことだ。　村八分が発展してmixi八分とかグーグル八分なんて言葉もある。　昨日、新潟の方でイワナつかみ大会とやらをやろうとして反対した村落の住民に山菜やキノコとりを禁止する（入会権があるということか？）などした村八分事件の裁判があり、村八分と呼ぶかどうかはともかく違法行為だ、として村八分にした側に損害賠償が命じられたと言う。　村八分といっても、特定の人と絶交したり、契約を結ばなかったりすることは、それ自体は個人の自由である。あいつは嫌いだからあいつの店には行かない、それをいけないとはいえない。問題が起こることはあるかもしれないけども、絶交をもって違法とすることは自由主義社会では不可能といわざるをえない。　また、それが集団で成されたとしても、必ずしもそれ自体がいけないとはいいにくい部分がある。少なくとも、道義上正当な範囲での絶交は許される、と言うのが通説であり、今日取り上げる判例にも似たような文言が見られる。　だが、集団のそれは、時として個人の生活をそのままぶち壊してしまうこともある。裁判になるのも、生活が成り立たなくなるような村八分の場合が多数のようだ。いくら絶交が個人の自由でも、個人の生存や生活を危殆に瀕しさせてまで、集団で行うことまでを適法とは出来ないのだ。たまたま個人でやったのが重なったと言うレベルなら大丈夫かもしれないが。（もしかすると、村八分と言うのは個人ではなんとなく気が引ける絶交を集団の威勢を借りてやることに意味があるのかもしれない）　実際、判例検索で村八分と打ち込んで検索してみたが、村八分に近い共同絶交がなされたとしても、それを違法と呼ぶまでの水準に達しないとした裁判例もあった。　他方において、村落における不買同盟（ボイコット）は生活権に直結するので正当な理由がない限り違法とする例もある。　実際のところ、村八分が違法かどうかは程度問題と言う視点に丸投げされているといってもいいのかもしれない。（昭和53年の岡山地裁の裁判例はそれに近いか？）　村八分で有名な判例として、大阪高判昭和32年9月13日をちょっとひっぱってこよう。なんと村八分が刑事事件で有罪になったものだ。何人も起訴されているが、一番重い人で懲役6月、執行猶予2年ということである。　この事件は、実際には上告され最高裁でも判断されているが、最高裁は事実上全く高裁の言う通りとしか言っていないので、高裁を参考にしたほうが手っ取り早い。最高裁判所HPにも高裁判決文の方が保存されている。pdfでよければこちらをどうぞ。　この件で村八分にしたのは兵庫県北部、現在の南あわじ市である三原郡にあった、居住者の大部分である103戸が入っている山林管理組合。　村八分にされたのは山林を持つ組合員。自分の持っている山林のマツタケ採取権や採刈権（おじいさんは山に芝刈りに･･･か？）を無償提供しろといわれて応じなかったのだ。　怒った組合側は利益金の分配を拒否。組合員も黙ってはいず、裁判を起こして仮処分を取ってきたからさあ大変。　組合の班長会議（17人出席）をした上で請求した組合員とは女子供にいたるまで家族全員と話をしてはならない、違反したら責任を問うと言う決議をした。さらに、決議に基づいてその組合員を呼び出し、集団で絶交の通告をしたのだ。　問われた罪は、暴力行為処罰法1条（多人数による威力を用いた脅迫罪）であった。　第一審は、通告があったことを認めつつ無罪とした。強制的なものではなく、全体の意思として決議したものではないだろう、隣近所十数件で共同絶交をすることは違法なことではないという判断だった。　ところが、控訴審でそれはひっくり返った。高裁の判決文を抜粋すると、（ばっちりフルで読みたい人は上に引用した判決文と格闘してね）　一定地域の居住者が集団社会を形成して、挨拶をしたり、慶弔したり相互依存の共同生活を営むのは人間の常態だ。　他方で、交際如何は個人の自由。絶交を決意して通告したからといって違法ではない。　だが、多数者が結束して特定の人間に一切の交際を絶つこと、いわゆる村八分の決定をして通告させることは、それらの人間を集団社会の共同生活県内から除外して孤立させ、他人と交際する事由と名誉を阻害する、脅迫罪で言うところの害悪の告知に他ならない。　そういった人たちに集団社会の平和を乱し、これに適応しない背徳不正不法等があつて、この通告に社会通念上正当視される理由があるときはともかく、そうでもない限り脅迫罪になる。　そして、この場合は多数者が共通意思で通告すればよく、地域が狭いとか、人数が多いとかそんなことは関係ない。むしろ今回の件は広くはないし居住者も少なくないが交際関係の緊密度は高く除外によって受ける自由や名誉の脅威はより深い。　本来組合員が裁判を起こしたからといって不正だの不法だのとは言えず、法的手段に訴えるべきなのにそれをしないで報復として共同絶交を通告するのは違法である。　結局、彼らは暴力行為処罰法1条の罪（脅迫罪は刑法222条、暴力行為処罰法1条の罪の前提）成立とされ、犯罪への寄与度に応じて最高懲役6月～罰金5000円、全員に執行猶予2年。　この件に関して言えば、脅迫的なことを通告したといっても強圧的な通告ではなかったことや、（ヤクザが刺青見せて・・・というのとは違うものであったらしい）この判決以前に、もめた組合員とは和解し、円満に交際して暮らしていることなどを考慮してこの量刑にしました、と裁判所は言っている。　学説上は、村八分は脅迫ではなく名誉毀損や侮辱の問題であるとする見解なども有力であるが、度を越せば脅迫というこの判例は今でも健在だということだ。　しかし、村八分といっても、例えばゴミ捨て場の持ち回り制などは、都市部でも厄介な問題として残っており、なぜか熱心な人と仕事で忙しくて関われない人、およそ係わり合いになりたがらない人などを含めて、もめにもめたりするケースも少なくないらしい。　こんなことに行政がことさら口を挟むというわけにも行かない（かえって自主的な解決が阻害される恐れ）し、司法的な救済にもなじむものではない。そもそも村八分で裁判を起こしたところで、司法と言えど絶交を解消せよと言うことは不可能なのだから、わずかに度を越したのが司法の場に上るだけ。裁判を起こしたって仲直りできるわけでもない（仲直りを期待するなら当事者間で立会人でも立てて話し合っているだろう）から、言ってみれば法の立ち入れない領域であると言える。　　個人的には、村八分によって起こった事態というのは悲惨なものばかりと言う印象がある。ウルトラマン「まぼろしの雪山」とか、隣人訴訟事件とか。　人々の利益を守るためにきちんと運営させる近隣関係が構築されることを、切に祈る。　別話題　学生王座戦は、村上くんも王さんも残念。村上くんは関東王座二次以外の個人一発勝負で負けたときには必ず私がいたと言う、たぶん私だけが知っているジンクスがあったので観戦は遠慮したのだが･･･。　後日、学生本因坊王座十傑など、先が見えない学生名人戦を除く学生個人戦について私の方でも全体を紹介する記事を書こうかと思う。連盟とは違った視点で学生の全国大会を目指すぞ！！という方々に参考になるように書きたいので、お楽しみに。　　

  2007年02月28日

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• 鹿児島県議選買収事件の無罪判決（追記あり）

  　マスコミ報道がセンセーショナルに書きたてる癖があるとはいいながら、裁判所にここまでぼろぼろに言われる捜査は正直なかなかないのではなかろうか。　鹿児島の県議選で12人が買収の罪に問われた事件で、鹿児島地裁は自白の信用性を否定し、11人全員（一人は死亡による公訴棄却）に無罪判決を下したと言う。　裁判所がアリバイ検証のために車を走らせているのがテレビで放送されていたが、本来捜査段階で主張されている限りは、アリバイの裏取りなど捜査段階でやっておかなければならないことであろう。　結局、ありえないことを詳細に自白させたと言うことで、自白も信用性なし。　この手のいわゆる「被害者なき犯罪」は証拠が残りにくいから、自白に頼らないとどうしようもない･･･というのはわからないではない。（もっともおよそ自白しか証拠がない、というのでは憲法38条3項や刑事訴訟法319条2項で有罪に出来ないのだが）　しかし、それでも鹿児島県警は裁判を見据えた捜査というものをしていたのだろうか？　目の前の否認する人間を自白させるのに躍起になるとつい忘れてしまうと言うことがあるのかもしれないが、ついではすまされない。アリバイの裏は取らない、自白強要はするでは、無実の人間を処罰しかけたと言う今回のような事態はもちろん、せっかく真犯人から取った自白なのに信用性なし、あるいは任意性に疑い有で証拠能力なし（最初から裁判で参考にしてもらえない）扱いにされる危険性だってあるのである。　検察も、ここまであからさまに判断されては正直控訴しにくいのではなかろうか？　ただでさえ、民事裁判の方で違法捜査に対する国賠請求は一審が請求認容で確定。捜査担当者への付審判請求（付審判は警察･検察などの捜査関連の特別公務員職権濫用や特別公務員暴行陵虐などの犯罪について、通常の検察による起訴と異なる独自の刑事手続）がなされている状態。　下手に控訴をすれば恥の上塗りをするばかりであろう・・・という指摘は元検事からもなされている。　さて、今回の件で、取調のビデオ撮影に関する日弁連らの主張をかわすのが厳しくなってきたことも一つ言えるであろう。　取調べの適法性や自白の信用性を担保、争点になったときの水掛け論を防止するためにビデオ撮影すべきだ、と言う日弁連を中心とする勢力と、ビデオ撮影などされては取調の実効性が落ち、自白を取る以外の有効な操作方法がない日本では困るとする法務省や警察･検察実務勢力が、現在刑事法立法論の一大論点として激突している。　現在では検察の取調の一部を撮影するということになったようだが、実際のところ自白強要はむしろ警察での取調で多いといわれ、検察官は上澄みを取っているだけだ、とも言われる。　もちろん、ビデオ撮影否定派は、その主張の大前提に、自白の強要といえるような違法捜査は基本的に行っていないということがある。　それなのに、富山の冤罪事件といいこの件といい、続けざまに無実の人間を「吐かせた」とあっては自白強要があったといわれてもしかたない。その上、「証拠不十分無罪のラインも超えてしまった」となると、違法捜査はしていないと言う主張をにわかに信じることが出来なくなってくる上に、その不信が重大な結末につながっていると言う疑念さえ浮かんでこざるをえない。　　しかし、この事件を見て、ただ冤罪を憎むというだけでは意味がない。そういう人たちが後になって弁護人攻撃に手を貸しているのを見ると、却って苛立ってしょうがない。　この件から黙秘権の必要性や取調を巡る諸問題の状況などを把握して、それを自分の見解の形成に生かしてこそ、実りのあるものとなるであろう。※※※※※※※※※※追記※※※※※※※※※※　検察の方は、この件について控訴を断念すると発表した。別に控訴を断念すると発表した後で控訴する事は違法ではないだろうけど、そんなことをすると思われないので、確定である。　あそこまでアホな事をやっては、検察官としても正直かばいきれなかったのではないかと考えざるを得ない。控訴は恥の上塗りを招くだけであっただろう。　と同時に、厳重注意がなされる事になった。個人的に、結果責任を問うのには否定的だが、あれでは何らかの処分がされてもやむをえない。　もっとも、警察内部でも自浄作用が働いたからこそ、密室での取調の内容が原告側の一方的主張ではなく、警察も部分的に認める形で民事の法廷に出てきたという指摘もある。確かにしらばっくれていたってなかなかばれない（しらばっくれがばれたら今度の今度こそ取調撮影論はかわせないだろうが）だろうから、一理ある見解である。　　もっとも、この手の事態は必ずしも無罪が有罪にという形で現れるものではない。日本の捜査機関はえてして逮捕自体に慎重な事が多いといわれる。　そうすると、真犯人をそういう風に取り調べて真実を吐かせるということだってあるし、また真犯人を調べたら自分の犯罪どころか他人の犯罪を引き受けてしまったり、殺意がないのに「殺す気だった」と言ってしまったりすることだってある。特に自白関連で問題が多いのは連続○○事件で別件を引き受けてしまうといったのは、大学時代のゼミの師匠であった田口教授である。　もろに否認していればその辺は嫌でも目が行くが、犯罪を全体的に認めている場合になるとついつい流してしまいがちになる。　もちろんそれでは意味がない。結構自戒っぽい事も考えた。　ともあれ、無罪となった皆様方にはお祝い（当たり前のことを祝うのもなんですが表現が見つからない）を申し上げると同時に、法律家志望として今回のようなことがあったということは頭の隅にでもとどめておきます。

  2007年02月24日

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• 「裁判」を見据えた「捜査」

  　最初にトピックスの時間です。　山口母子殺人事件、今年5月に公判整理などで迅速に行うことが予定されている差戻控訴審で弁護側は再度傷害致死を主張する（もちろん上告審で行った傷害致死の主張は否定されているので、新たな証拠を付加しないといけない）予定のようで、更に精神鑑定などをやっているという。　上告審でかなりの主張がはねられている中、更なる主張、それも一応をつければ筋の通る主張を編み出さないといけない弁護人の苦労は並大抵ではないと察するが、またしても懲りずに弁護団をたたく連中が横行している。　弁護のべの字の点々の片割れすら知らないような連中の弁護団叩きにはほとほとうんざり。彼らが嫌悪する「人権派弁護士」の何百倍も安っぽいヒーローが、日本のネット空間にははびこっているというわけだ。そんなことを言うくらいならいっそ日本の刑事司法制度から弁護人という制度を外してくれませんか？弁護士としても、刑事弁護なんて儲からないし叩かれるしでやりたがる人なんてほとんどいないんですけどね。　さて、今日の本題に入ろう。　捜査とは何か？　いきなりこう問われるとどぎまぎする人が多数であろう。　一般的な定義としては、犯罪が発生したと考えられるときに、将来の刑事裁判で公訴を提起・追行するために証拠収集をしたり、被疑者の身柄を保全することといった感じである。　刑事訴訟法では、「第一審」のところに捜査、つまりは捜査の手法としての逮捕勾留や取調べ、捜索差押や検証などなどがずらずらと規定されている。捜査といえど裁判の一環だ。そして、刑事裁判は国家権力が強制力を使って個人の自由や財産・プライバシーといった基本的人権を思いっきり制約するという性質上ものすごく問題が多く、捜査手法が大きな問題にされる。逆に、刑事裁判という場所だからこそそういった制約が肯定されるとも言えるのだ。　これらは、捜査というものはそれ自体が目的ではなく、将来の刑事裁判のための捜査である、ということの一つの現れである。刑事裁判と何の関係もないのにことさらに逮捕したりすることはできないということをまず注意しなければならない。　例えば、被害者の告訴なくして起訴できない強制わいせつ罪（刑法176条、180条）などについて被害者が「未来永劫刑事告訴するつもりはないけれども、加害者に民事訴訟を起こしたいからその証拠を集めるために警察は捜査をしてくれないか」といったところで、警察は捜査として逮捕勾留取調べとかをすることはできない。（将来告訴が取れる見込みがそれなりにあるなら問題ないという見解は有力だが）捜査は刑事裁判専用である。刑事裁判のために集めた証拠が「結果的に」民事裁判などで役に立つことはよいが、最初から民事裁判とか、捜査それ自体が目的とか、そんなことでは捜査権力を行使することはできないのである。　被害者としては、民事裁判用の証拠を集めたいなら刑事裁判で告訴をするか、自分で調べるなり自分で金を出して興信所を頼むなり依頼した弁護士に頼むなりするくらいしか方法はないのである。　これらのことから分かるとおり、捜査というのは、裁判を意識してなされなければならないものである。例えば、将来およそ有罪判決が取れる見込みがない、例えば明らかに時効にかかってしまった事件などを「捜査」するわけにはいかないのである。被害者の便宜その他のために見つかった場合に連絡をするくらいのことは問題ないと思われるが、その程度である。　事件は会議室じゃない、現場で起こってるんだ！なんて名言がよく語られるが、会議室にも持ち込めない事件では、司法の場になど持ち込めまい。目の前の現行犯人を捕まえる、人質を救出するというような場合ならいざ知らず、見つからない犯人を捜すのにこの感覚を振り回してもらっては困る。　一般に、捜査をするのは警察官、公訴提起をしたり補充的に捜査をするのが法律の専門家である検察官であるが、第一次の捜査の段階でしくじってしまうと、あとからでは証拠が充分に集まらず真犯人が無罪、なんてことにもなりかねない。公訴提起はともかく、捜査のプロは基本的には警察官や刑事さんである。法律は検察官にお任せではなく、警察官、特に指揮をする刑事さんたちがきちんと裁判を意識することが肝要である。　さて、裁判のための捜査とは言うけれど、この捜査と裁判の関係はどうなっているだろうか？　刑事訴訟法256条6項を見ると、裁判官が事件に関して予断を抱くような物を起訴状に添付したりしてはならない旨が記載されている。俗に起訴状一本主義などと呼ばれるが、これらの目的は、捜査、公訴提起をする側が持っている、被告人が犯人であるというような予断や偏見を受け継がせず、裁判官が真っ白な状態で裁判に臨むことを確保することにその趣旨があるといわれる。　さらに、日本の裁判は証拠裁判主義（刑事訴訟法317条）。裁判所において証拠調べを経た証拠以外、事実認定には使えない。第六感的にこいつが真犯人に違いないと思っただけでは無罪判決しか下すことはできない。その上、「合理的な疑いを容れない証明」がなければ有罪にはできない。　捜査と裁判が一緒ならその辺は問題ないが、それはそれで予断偏見につながるので、日本はそのような制度は採用していない。　この辺を意識して証拠を集めないと、えらいことになる。　とある殺人事件において、被告人が無罪になったことについて、新潮社の「裁判官が日本を滅ぼす」では、捜査官が裁判官の認識の甘さを嘆くようなことをコメントしている。後日その被告人は別件の殺人事件をやらかしたため、余計にそのような言説が高まっているようだ。　私は、あの本は嫌いだが、あのようなコメントを平気で出した捜査官たちは、本当に捜査への適性を欠いていると思っている。事件の真相は知らないが、こんな連中が捜査に当たったら被告人が真犯人であったかなかったかに関わらず有罪判決が取れなかったんじゃないのか、とさえ勘繰ってしまうほどである。　あの捜査官たちは、確かに自分たちでは被告人が真犯人であるという心証を抱いたのだろう。取調室であんなやつを自白させられる人間はいないとか、裁判官はころりとだまされたといっていたが、その辺も、本音なのかもしれない。　だが、そこに根本的に存在する欠陥は、自分たちは具体的な捜査の専門家ではなく、捜査というものを直接見聞きすることが許されず、「疑わしきは罰せず」というような、警察や検察にとっては物分りの悪い裁判官を説得するための捜査をやっているということをすっかり忘れてしまっていることである。だまされているとか、あんなのを自白させられる人間はいないなどというのなら、最初から自白などなくても充分なだけの立証をするための証拠を集めなければいけない。　そんな当然のことを忘れて、自白にこだわって代用監獄を捜査に転用するという手法を用い、結果として「任意性に疑いあり」とされ、そもそもその自白の証拠能力自体が否定されるという、お粗末極まりない事態を招いた。それで検察は上告すらできず、判決は確定してしまった。　それらをすべて裁判官のせいにしている捜査官たち。お気楽なもんである。実在するのかな？とさえ思ってしまうほどだ。勝手に「現場感覚」を振り回しても、何にもならないのである。　とにかく、捜査というと日本人は大事にとらえがち（「逮捕」を派手にとらえることも多い）であるが、実は捜査というのは所詮裁判の準備でしかない。いくら熱心に練習をしていても本番で勝てない野球やサッカーのチームはダメなのと同様、いくら熱心に捜査をしていても、本番の裁判で立証できる（あるいは予め無実と心証を立てて裁判に行かないようにする）ように、証拠を集めない、自己満足的な捜査というものがもたらす冤罪や真犯人の取り逃がしは、恐るべき弊害である。　大多数の捜査官は、その辺は理解しているものと信じたいが、その辺を忘れてしまうと、法律家からすれば信じられないような違法捜査をやってしまうことがある。少なくとも、その辺を意識していればできないことは少なくなかろう。　捜査は所詮はそういうものである。そう意識すれば、裁判を見る見方もおのずと変わってくると思うのだが･･･

  2007年02月20日

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• 2つの弁護士処分請求から考える日本の裁判構造

  　　弁護士は、権力に抗して国民の権利を守るという点で、他の専門職とかなり異質な存在だ。だから、弁護士は弁護士会という自治組織を作ることが法律的に強制（弁護士32条）され、同時にそこには強力な自治の権限がある。　もちろん、弁護士会は弁護士を懲戒する権限もある。懲戒請求などといっても、裁判で負けたやっかみで起こす人もいるようで、懲戒請求があるというだけでは物事は判断できないが。　そんな懲戒請求だが、今2つの懲戒請求が注目されている。私がしつこく追ってきた事件だ。　1つは、オウム真理教の教祖、麻原彰晃こと松本智津夫死刑囚の弁護人に対する処置請求である。　高裁が弁護士会に処置請求をしたのに対し、弁護士会は「処置請求は審理をするためのもの、審理の最中に行うべきだ」としてはねつけた。　おそらく、審理が終わった後のそれは、一般的な懲戒請求でという立場であろう。弁護士会の今後の対応が注目されるところである。　私は、この弁護団には批判的である。　彼らが控訴趣意書を提出しなかったことにより、重大事件の審理が高裁、最高裁と実質的に省かれてしまった（事件が事件なので高裁も最高裁も無罪心証や無期懲役心証を持っていたら審理省略に職権で待ったをかけたかもしれないが…）ワケだ。被告人の裁判を受ける権利に奉仕する弁護人がこうした結末を招いてしまったと評価するしかない。　裁判所のやったことも法律的には違法とは思われない。また、提出を遅らせてもちゃんとした審理に入っていれば、「現場の判断だ」ということもできたかもしれないが、審理が省かれ、極刑確定という被告人にとって最悪の結末を招いては現場の判断も何もない。　何か特殊な事情があれば別だが、基本的には懲戒処分ということになるのも仕方がないように映る。　だが、正直なところ処置請求をはねつけた弁護士会に対し、高裁が「形式論理ではねたことは遺憾」といったのは私も首を傾げた。　この事件に関しては、高裁のやったことも正直露骨であるように映る。　なんといって、高裁が控訴棄却の判断を下したのは、弁護団が「控訴趣意書を提出します」と言っていた日の前日だった。第一報に触れたとき、私はそこまでやるか？という印象を持った。法律的に控訴棄却が間違いとは思わないし、不提出の時点でさっさと棄却する、あるいは持ってきたのに持って帰ってしまったという事件の時点で棄却したって法律的には何の問題もないし、むしろその方が問題にならなかったかもしれない。　だが、その日の提出を待ってみてそれで結局出されず棄却というのなら、流れとしては普通なはずなのだが、提出されては裁判を続けざるを得ないから、意地でも終わらせようとした･･･というような想像が湧いてくる。少なくともそう勘繰られるのは仕方あるまい。　しかも、形式論理で裁判をはねつけ全てを封じた高裁が、弁護士会にまだ懲戒請求という本筋が残っている事項について形式論理ではねたことを遺憾というのは、なんか変ではなかろうか？形式論理で実体に入らず審理をとめるのは、裁判所が一番たくさんやっていることであろう。横浜事件とか。　また、裁判所が趣意書不提出に毅然とした対処をせずだらだらしていたために遅延したのに、弁護人ばかり攻撃するのは変という説もある。一部には、裁判の迅速化に刃向かう手合いには容赦しない、という裁判所の態度が見え隠れするという指摘もある。　ただ迅速にすればいいってもんじゃなく、手続充実＋審理迅速なんだから、（このコメントのように、迅速を唱えて審理を省くような発想は問題外）やたらと弁護人に向けて攻撃的な態度をとるのはどうかと思うのだが・・・　もう一つは、現在広島高裁での差戻控訴審を5月に控える山口母子殺人事件の弁護人である安田好弘・足立修一両弁護士に対する懲戒請求である。　こちらはまだ結果が出ておらず、1月ほど前、懲戒請求をした遺族の本村洋氏の方から弁護士会のほうに理由の説明があったという。　本村氏は、不出廷を正当な理由がない、弁護士会の活動というのは問題外、弁護士の交代云々も、交代すれば伸ばさなければならないのではとっかえひっかえで進まない事態を招くと指摘し、処分しないというのはこうした弁護活動を正当と認めることだと息巻いている。（このページ参照）だが、正直いってこの本村氏の発想はおかしいと思う。　弁護士会の活動はとってつけたのかもしれないが、弁護人が代わったからというのは防御にとっては重大問題である。そして、弁護人を特に理由があるわけでもないのに好き放題とっかえひっかえすれば、最初から延長請求なんて、認められるはずがない。立派に刑事訴訟規則1条違反だろう。　今回弁護人の交代はたった1回である。審級ごとに選任しなおすのが建前の弁護人を上告審に入ってたった1回交代したという状態であるのと、弁護人を消耗品のように交代して延ばしていくのをごっちゃにする本村氏の論理は相当な無理があるだろう。（ちなみに従来なら延期が認められたとは安田弁護士談）　ましてや、処罰しない＝正当と評価することだというに至っては、処罰とか処分というものがどういうことか分かっているのかな？という疑問さえ湧いてきてしまう。本村氏のここまでの労苦は尊敬に値するものだと思うが、それにしてもこの辺の問題では勇み足が目立つというのが偽らざる所感だ。　安田弁護士は、自分が上告審に入って弁護人として交代して、初めて事件自体が手抜きで裁かれてきたのがわかったと、事件を担当した法曹三者をきつく批判しており、無期懲役で満足していた前任弁護人まで批判の対象としている。本音で言っているのかどうかは分からないし、ウソをついているなら問題外だが、一応の筋は通っている。最高裁で審理が開かれる＝判決破棄の可能性があるとなれば死刑事件の弁護に定評がある安田弁護士でという前任弁護士の発想もまあまあ理解できる。　ちょうちょ結び云々だって、おめかし云々はともかく、ちょうちょ結びで殺意があるの？という聞き方をすれば、あれっと思う人も多いはず。自分が裁判員になったとき、首のちょうちょ結びで死亡していた人の場合、締めた人に殺意を認定する人はどれくらいいるか？その辺は最高裁判所ははねつけてが、弁護人としてそこを追及するのは普通の発想であるように思う。　一つ重要なことは、弁護士と被告人の間関係は、裁判所といえども見ることは許されていない点である。　弁護人と身柄を拘束されている被告人のパイプとなるのは接見（刑事訴訟法39条）である。そして、刑事訴訟法39条は憲法34条の保障に由来するといったのは、紛れもない最高裁判所の大法廷、しかも全員一致である。（最大判平成11・3・24）学説上もこの判断に対する異論は聞かない。（そんなに広く知っているわけでもないが）＞延期を認めなかったのはシロートの判断ではなく、専門家の最高裁だったわけです。「準備不足」が心配される状況なら、なぜ最高裁は延期を認めなかったのでしょう。　1年ほど前、不出廷事件についてhide-wさんから出された疑問であるが、結論を言えば「裁判所と弁護人はその立場も職責も違うし、裁判所は弁護内部の事情など知ることはできない」ということであろう。準備不足が心配かどうかというのは、たとえ裁判所に最終判断権があっても弁護人が一番理解できるというジレンマがそこにはあると思う。　弁護人・検察官は裁判所とは切り離された独自の権能を持っている。審判対象を設定したり、事件を裁く裁判所とは完璧に独立した立場から捜査をしたり（捜査の嫌疑を裁判所が引き継ぐのは禁止、256条6項参照）、証拠調べを申し立てたり。接見交通の立会人不存在も、その一つの表れかもしれない。　サッカーやラグビーなら、審判は確かに試合を判断するが、審判の言うとおりに試合は動かされるわけではなく、ボール運びはあくまで選手たちに委ねられ、その結果が点数という形で判断される。検察も弁護も、一方のチームであって、日本の刑事訴訟はある種のゲーム的な色彩を有するのである。　今の日本の刑事裁判を支える、英米流の当事者主義は、そういうことだ。裁判所は訴訟指揮権限があるし、最終判断権者であるのはそのとおりだが、他方で弁護人や検察官に全面干渉して何でもできる、というのは、当事者主義の自殺だ。検察官による審判対象の設定という点で、裁判所が例え「訴因をこれに変更せよ」と命令したところで、検察官がそれに従わないなら裁判所はおとなしく検察官の主張する訴因で判断するしかないという判例（最大判昭和40･4･28）もある。理由は、当事者主義を採る日本の裁判の基本構造と相容れないからだ。　ドイツやフランス、あるいは戦前の日本のような職権主義諸国のように、裁判所が弁護も検察も捜査も徹底指揮するとはワケが違う。　一部、職権主義に回帰せよ的な主張を強力に推し進める人もいるようだが、戦後60年近くそれでやってきて、今からそこに戻そうというのは非現実的であろう。職権主義には公平の維持などの問題もあれば、裁判官の能力的な問題もあるし、人権保障の見地からの問題も大きいといわれる（日本の逮捕期間は23日、アメリカでも60日だが職権主義のドイツやフランスは年単位にさえなる）。更にはいくら彼らが強力に支持していたところで現実に有力な支持者がほとんどいない。　弁護人は裁判官でも検察官でもない。裁判官は弁護人でも検察官でもない。（検察官は立場上裁判官的側面と弁護人的側面があるが）それぞれなりの役割を果たすことによって日本の刑事司法は成り立つ。全体を制度改革するならまだしも、1箇所勝手に逸脱すれば、全体の歯車がおかしくなりかねない。それぞれがその職の枠を外れた、勝手なことができないということなのである。裁判所といえど弁護や検察に過干渉で臨んではならないし、逆にその分弁護や検察の責任は重いのである。　その辺から、弁護人という職務を担う弁護士という職業を理解してこの問題を考えたほうがよいだろう。　

  2007年02月17日

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• 被害者が「残念」といったら慰謝料が取れた？

  　表題はなかなかショッキングな話であるが、実際そんな裁判例があったのである。トリビアの泉かなんかで使えそうなネタである。トリビアの泉のように面白おかしくはできない（というか現実に事故で人が死んでいる以上面白おかしく語っていい事件ではない）が、大審院の苦心の作ということで紹介してみよう。　ちょうどこのあたりを現在勉強中だ。　この場合の慰謝料は、被害者が死亡してしまったので、本来被害者が請求できる慰謝料を、相続人が請求できるか、という問題である。　人が死亡した場合、一般に親族などには親族としての慰謝料の請求が認められる。（民法711条）しかし、被害者本人の受けた苦痛その他に対する慰謝料はどうなるのだろうか？さっさと死亡したから宙に浮いてしまうのだろうか？ことに相続人が兄弟姉妹の場合は、親族としての慰謝料が認められていないだけに深刻だ。ここが今日の判例の話題である。　さて、これからしばらくの話は、簡単に読みたい人はすっ飛ばしちゃってどうぞ。次の「いよいよ今日の判例」までは大丈夫ですよ。　なぜ被害者が残念と言い残したら賠償金が取れたのか、それは法理論の産物である。「慰謝料」というのは、目に見えない、「精神的損害」を贖うためのもの。精神的損害というのは、被害を受けた本人がどうこうすべきものであって、他人が口を出すのになじまない、という考え方が、この問題の根本にある。　例えば、債権者は、債務者に資力がない場合、債務者の持っている債権を行使することができる（債権者代位権、民法423条）のだが、慰謝料は基本的には代位することができないといわれている。例えば、報道で名誉を傷つけられた被害者は、裁判に訴えれば慰謝料が取れることは多いが、被害者の債権者が被害者の頭越しに慰謝料を請求することは許されないのだ。　そして、慰謝料の請求権を持っている人が死んでしまった場合、相続できるか、という視点からもこの問題が出てくる。本人が決めるべきものであって他人が口を出すべきでないとすれば、慰謝料はおよそ相続もされないんじゃないのか？という発想が昔から有力であったのだ。　しかし、さすがにそれはあんまりではないか？という発想が強く、大審院（戦前の最高裁判所）は何とかしてその点の修正を試みた。それは、「慰謝料を請求する意思を明示して死亡した場合には請求できる」とするものだった。　なるほど、本人が請求するといったんだから他人が決めたのではない、何か文句あるのか、というのは合理的な発想である。　ところが、そこで更に困ったのが交通事故などで、意思表示をすることなくさっさと死んでしまう場合である。意識があるような傷から死んだときは請求できて、即死したときは請求できないなどという結論は、いくらなんでもちょっとひどい。　大審院は、上の法理論を維持しつつ慰謝料を遺族に請求できるようにするように苦心してきたのだ。それが、表題の判例につながっている。さて、いよいよ今日の判例である。　この事件で、被害者は衝突事故に遭い「残念、残念・・・」　と言い遺して事故の当日には亡くなった。　そして、大審院は、なんとこの「残念」を「慰謝料を請求する意思の表示である」と考えた上で、慰謝料が遺族に相続されたとみなし、遺族の、被害者当人分の慰謝料の請求を認めたのである。　事故直後の「残念」に慰謝料がどうたらこうたらなんて考えているはずもないと思うのだが、相続されないという結論が不当であると考えたことから、何とかしようとした大審院の苦心の作である。　その後「向うが悪い」「口惜しい」と言い残して死んだ事件については、この残念事件と同様に慰謝料の請求が認められたが、他方で「助けてくれ」と言い残して死んだ事件については認められなかった。　精神的に苦痛であるということを示していればまだ何とかなったのかもしれないが、「助けてくれ」は精神的な苦痛をあらわしているものではない、ということなのではないかと感じている。　さて、現在ではこうした裁判例は改められている。昭和42年11月1日、最高裁判所の大法廷判決（pdfでここから見られます）は、本人がそれこそ「慰謝料を請求するな」と言い残して死んだというように、本人が慰謝料を放棄したんだということがない限りは慰謝料の請求権は相続されるという見解を打ち出し、現在に至っている。（学説からの批判は根強いのが実態だが、それでも被害者に不利な判例変更はされないと思われる）おりしも交通事故が珍しいことではなくなってきた時代、時代の要請もあったのだろう。　少なくとも、事故にあったときに、わざわざ「残念」などと言い残さないでも、遺族は慰謝料を請求できるので、皆さんは安心なさいますように。

  2007年02月13日

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• 痴漢冤罪vs痴漢検挙

  　以前書いた話の一部を取り出してまとめたようなものだが、新聞投稿欄を見て一筆書いて見ますか。　さて、今日、朝日新聞の投稿欄に痴漢が告発できないような風潮を危惧するように読める投稿があった。女性で、痴漢の被害者であるらしい。正直なところ、予想できる反応ではある。　常々思うのは、痴漢冤罪を問題視している人たちは、こういうことをいう人たちに対して説得的なことが言えているのか、あるいは説得できないなら「仕方ないんだ！！」と一喝（！）できるのかどうか、ということなのである。　ちなみに、今日扱う痴漢冤罪の問題は捜査の問題、つまり否認すると逮捕勾留が長引き、長く裁判にかけられ、保釈も認められないというような現象に限定（痴漢冤罪と言ったらそのことをさすと思ってほしい）させていただく。判決で無実の人間に有罪を言い渡すなどというのはおよそ問題外であるというのは、おそらく基本的な理解が得られると思われるからだ。（理解しない人間には何を言ってもムダと思っているのもあるが）　私にとって、痴漢冤罪に対する基本スタンスは多少過激かもしれないが、一言で言えばこれしかない。「痴漢冤罪を飲むのか、痴漢は処罰しないのか」　である。もちろん、鉄道政策が満員電車解消や男女別車両などでこそこそと痴漢をできる環境をなくしてしまうのが刑事司法に限らず環境犯罪学の見地からも最良の策なのだが、それがうまくいかないで刑事司法に処断が委ねられたならば、結論はそれしかない。　今は痴漢は強制わいせつだとか迷惑防止条例違反とかになるから、痴漢は処罰しないという結論は出しようがない。予算も警察などに割かれる予算には限界がある。そうすると、結論的に痴漢冤罪はある程度飲んでいただかざるを得ない、ということになる。　痴漢が被害者にとって重大な屈辱を与え、許し難い犯罪であることは、いまさら疑うまでもない。だからこそ処罰する法律が用意されているのである。また、現実に満員電車という環境を利用した痴漢が存在するのであろうことも、今さら疑う必要もあるまい。痴漢冤罪事件がいくら騒がれていようと、少なからぬ事件が存在しているのもまた事実であろう。　だが、現実にそれが捕まるかどうかは全くの別問題である。　痴漢事件で物証が残ることはなかなかないし、第三者の証言も、もろに犯人が○○というようなものはなかなか得にくい。手に付着する繊維片鑑定が物証として注目されているそうだが、金も手間もかかるだろうし、「電車が揺れたので触ってしまった」というような言い分に対処できない。そうすると、事実上被害者証言をベースに、あとは自白で立証しろということになる。　さて、そこから先が問題だ。証拠が集まらなかったといえば、被害者や市民は許してくれるのか？答えはノーだ。　証拠不十分や立証不十分で無罪と言ったら、警察・検察が無能であるといったり、裁判官が非常識だと噛み付いている人たちは少なくない。捜査をした後、きちんとした証拠調べを経た判決を経てさえそうなのだから、捜査しませんなどということを言うことがどれほどに彼らの神経を逆なでするだろうか。　また、処罰ができないということに限らず、真相が知りたいという願望も当事者たちには強いのも一つの現実として存在している。　せめて、自白した人間だけ処罰するのなら楽だが、真犯人が自白をせず頑強に否認するのはやはり問題がある。少なくとも自白をする人間のほうが罪が軽い。軽い人間を見逃すうちはまだしも、悪いやつほど処罰を逃れる構図は困るし、逆に自白強要の温床になる恐れもある。　そうすると、否認すれば逃げられるという環境を作らないためには、結局被害者という、信用性に比較的乏しい人の証言に依存せざるをえない。あるいはなんとしても自白をとるべく場合によっては勾留を継続せざるを得ない。　もちろん、捜査についても、たかが痴漢でどうして23日も職を失うような期間逮捕・勾留するのか（日本の逮捕勾留期間は外国より短いが、他方で軽微な事件も殺人や強盗や経済事件もほぼ全部23日でひっくるめている分、現場の運用の問題は大きい）、否認したからと言って簡単に勾留延長を請求するのはちょっと感覚がおかしいのではというような発想は検事の中にもあるようであるし、刑事実務においても痴漢冤罪事件について反省すべきことが多々あるのはいうまでもない。　また、日本はめったに逮捕しない実務と逮捕でめでたしめでたし扱いする刑事ドラマや報道姿勢のおかげで逮捕された時の不利益が計り知れない構造（逮捕された人がどうやって会社に言い訳をするかも悩ましい問題だ）になっているし、刑事補償の金額も人生が崩壊するような裁判に付き合わされたのに見合うとは思えない。　例えば、イギリスは日本に比べればバカスカ逮捕するが、逮捕が日常的なので代わりに逮捕されたときの市民の不利益も少ないという。　　99人の犯罪者を逃しても、1人の無辜も処罰してはならない。　99人の犯罪者を捕まえて1人の無辜を処罰しない、というのは、確かに理想であるし、警察も検察もそこを目指しているが、本当に両立すると思ってはいけないのである。両立すると思って両立しないのを実務家のせいにしていると、とんでもないしっぺ返しが来る。、　それは、薬は飲みたくないが苦痛は嫌だし病気を治したいというようなものだ。まして、99人を逃がしてでも、1人の無辜を捜査することすら許されない、といわれた日にはどうなることか。もちろんそれでもいいんだ、という国民的合意があるのならばそれも結構だが、現実がそうではないことはご承知の通りである。　本当のところ、実務家はその両者の要請に板ばさみにされて四苦八苦していると見たほうがよいであろう。　ただ痴漢冤罪はひどいなあ･･･と思うだけでは、社会を動かす力にはならない。対立する利益を調整するか、場合によっては一喝すると言う荒療治に頼らなければならないことだってある。私は他の人たちと比べれば一喝と言う手法に抵抗がないタイプだが、それは自分が実務家でないゆえの気安さかもしれない。現実に被害者に手を差し伸べる立場にいるのは警察や検察なのである。　被害者が相手だと途端に警察の尻を叩くようなことをしておいて、冤罪事件を見ると途端に警察は何をやってるんだ、と言うのなど、自分は安い正義感でしか動いていませんと自白するようなもの。部分部分を切り出して問題現象を叩くというのは、あまりにも非現実的なのである。　さて、「それでもボクはやってない」私の地元ではやってないんだよな・・・どうしよ。

  2007年02月10日

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• 冤罪事件の事後処理～1日12500円でいいのか？

  　といっても、今回別に新しく書くことなどほとんど何もない。　冤罪事件の事後処理については、既にこの記事である程度紹介してあるからだ。　無実の罪で裁判にかけられたり、場合によっては有罪判決が確定してしまった人について、損害を全部弁償してもらえる国家賠償を請求するのは限りなく厳しいが、刑事補償を請求することができる。当然この男性も刑事補償を請求できることになる。　刑事補償の金額は、日割りで１０００円～１２５００円と決まっている。（刑事補償法第４条）１０００円～１２５００円の中でどれを選ぶかは、補償の請求を受けた裁判所その他の裁量によって決められる。　期間の長さ、どのような拘束を受けたか（未決拘禁か禁固刑か懲役刑か死刑囚拘置か）、捜査機関のミスの有無、実際に受けた財産的損害そのほか、一切の事情が考慮されると言う。本人の年齢や収入能力なども含めてである。　安くなってしまう原因としては、本人にたくさんの前科があって疑われたこと自体に多少やむをえない事情があった場合（注:それで判決を下した裁判所や捜査は悪くないと言う意味ではありません）とか、犯人であることは間違いないのに違法収集証拠が排除されて無罪になってしまったような場合（覚せい剤がらみだと割りとあるらしい）が考えられよう。　さて、「最高」で１日１２５００円。アルバイトならけっこう高い部類だし、所内では食事も衣服も出るが、いい年した大人への補償の最高額は「本当に」１２５００円でよいのだろうか？　痴漢冤罪で逮捕されてから公開の法廷で裁判を争って有罪判決を受け、本人の名誉も職もすべて失い、家族などにも大迷惑をかけることになる。が、後から真犯人が出てきてこの間２年と仮定しても、金額は９１２万５０００円である。　この金額は、２年分なのに本人の１年分の年収に届かないケースだって少なくなかろう。それどころか、場合によっては、死刑囚の「死の恐怖」さえも１日１２５００円で贖うということになっている。　冤罪に恐れをなして私選で弁護士を雇えば、裁判所から支払われる訴訟費用では足りず、刑事補償からその弁護士の費用を出さなければならないことだってありうる。　他人が苦労して築き上げた人生を破壊し、数年の時間を棒に振らせておいて、「最高でも」この程度の金額でよいのか、というのは、少しは問題にしてもよいのではあるまいか？　それでもこの金額、平成４年には最高で１日９４００円だったのが、１２５００円に上げられたという。物価の上昇はもちろん、昭和の終わり辺りまでにかけ、免田事件や財田川事件のような死刑再審無罪事件が相次いだことが念頭に置かれていると思われる。　刑事事件の捜査・刑事裁判は、国民全体の利益のために行われる。　国民全体の利益のために捜査させ、そこにミスが出たのに、涙金支払って終了とは、お前には信義と言うものが無いのかと言わざるを得ないであろう。公務員は国民全体の奉仕者である。被害者だけに奉仕すればよいものではない。　といって、公務員個人の責任を問おうとすると、金額が何百万何千万で、こっちはこっちで人生が壊れかねないので、逆に捜査が萎縮したりする恐れがある。医療過誤訴訟による産科医の減少現象と同じだ。　ここは、勇断を持って刑事補償の金額を引き上げる、あるいは思い切って場合によって慰謝料や休業補償も含め、全損害を補償しますと言う立法の整備を考えるべきではあるまいか？

  2007年01月21日

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• 刑事の能力低下と富山の冤罪事件、鹿児島自白強要事件

  　実は、警察にいる「刑事」というのは法律用語ではない。一般に私服も許されていて、窃盗やら殺人やらのような一定の事件の捜査に当たっている、階級的には巡査部長とか警部補とか警部あたりを「刑事」というようである。（階級と直接の関係はないようだが）　さて、一昨日、「クローズアップ現代」で、刑事が日に日に高齢化し、経験･能力が十分でない刑事が増えたというような話をしていた。　職務質問のやり方や物証の取り方、取調べの方法などがうまくないというのである。　なかなかこれは恐ろしい話である。そして、その恐ろしさは2方向にある。　第一は、真犯人が捕まらない危険である。これはわかりやすい。　だが、法律家的な発想からすれば、もう一つ恐ろしいのがその反動現象ではないか、と思った。　犯罪を見ても現場で物証が集められない。取り調べていても供述の矛盾点などが突けず、人間的信頼関係も築けず、反省から来る供述が引き出せない。　だからといって犯罪がなくなるわけではないし、十分な立証ができなければ不可罰という構造も当然変わらない。犯罪者が処罰されなければ、警察が叩かれる構図も変わらない。　　そこをなんとかするためにもっとも「安易」「誘惑的」な方法が、「自白の強要」に他ならない。　このままでは証拠が足りない。自白してくれない。自白してくれれば他の証拠も集まるのに･･･と焦れば、自白を強要したり、過剰な誘導尋問や過剰な理詰め尋問で精神的に追い詰め、信用性に乏しすぎる自白を堂々と法廷に出すことが本当に起こりかねない。黙秘権の保障が必要な所以でもあろう。　自白の強要をタテマエで禁止したって、自白以外の方法で十分立証できなければ、結局自白強要が起こってしまう。　今の刑事訴訟法は自由心証主義と言って、事実認定は基本的に裁判官の自由な心証に任せている（「自由」は好き勝手ではなく、合理的な判断はどれかの判断を白紙委任していると思ってね）のだが、それ以前は法定証拠主義、つまり一定の証拠を集めれば犯罪を認定してよい・しなければならないと言うものだった。そして、その証拠の定番が自白だった。歴史的には、自白の強要は自白なくして認定できない裁判制度とワンセットだったと言ってもよい。　今でも捜査段階であまりに細かく立証させると、逆に自白の強要につながる･･･なんて指摘だって、刑事訴訟法の教科書に普通に書いてあったりするし、「情況証拠による事実認定」「科学的証拠の導入」なんていうのも、もっと自白に依存しなくてもいいように・・・と言う意義は小さくない。情況証拠だからいい加減な立証を許すわけではないし、科学的証拠に過剰な期待を寄せる人たちが多いのは問題だが、自白なしで有罪にできると言うのは、自白強要をさせない一つの安全弁ということなのだろう。　また、犯罪者が「自白さえしなければ無実」と思わないことで、かえっておとなしく諦めるという意味で自白が促進される意味合いもあるかもわからない。　それでもやっぱり自白がほしいとなると、外国では司法取引なんて手も使うことになる。　だが、「能力が足りない」で立証できないなら？能力が足りなくたって自白があれば有罪にしやすいとなれば、安全弁が一つ外れることに等しくなってくる。　そして、不幸にして起こった自白強要による自白、それらがすべて法廷ではじかれるだろうか？確かに刑事訴訟法上、自白強要で取った自白は使えない。またその自白がなければ見つけられなかった証拠も証拠として使えない、と言うのが通説である。また、一応証拠として使える自白であっても、こんな自白は信用ならんと言うことはいくらでもある。　しかし、残念なことにそれが完全な形で機能する保証はない。　最高裁判所でさえ、有名な少年事件の冤罪事件「草加事件」で、事件の被害者遺族が犯人とされた少年を民事で訴えたとき、ここで最高裁判所はなんと言ったか。　分かりやすく言えば、裏づけ証拠はない、自白が真実なら当然見つかる証拠もない、捜査が誘導した可能性が高い明らかな嘘も入っている、自白の中でも特に大事な部分の内容が後になるにつれて変わっている、こんなものに信用性ありといった高裁の判断は経験則に違反して違法、と断言した（最判平成12・2・27）のである。　ここまでボロカスに貶された自白こそ、草加事件の少年審判に際して取られた自白。少年審判は最高裁判所まで抗告されたのだが、結局少年たちは少年院送りとなった。こんなに貶されるような自白を用いた認定が最高裁で通ってしまった可能性は極めて高いといってよいだろう。　日本では逮捕は原則として最長23日間。しかも逮捕や勾留を続けざまに繰り返すことは許されていない（別件逮捕という手もあるが、判例実務学説ともこの点は問題視している）。そんな捜査法の仕組みを前提に動いてきて、こと重大犯罪についてはそれなりの検挙率を実現してきた刑事や検事たち。　きちんとしたベテランの刑事なら、自白強要というような手法に頼らず、被告人を反省させつつ自白を採るのには長けているものと思われる。取調べの目的はいろいろあるが、第一義的にはやはり将来の刑事裁判における証拠収集に他ならない。取調べで更生してくれればそれに越した事はないが、証拠集めがきちんとしなければどうしようもない。　その意味で、適法な捜査の範囲内で、犯罪者を正しく検挙した上で、場合によっては更生にまで一役買ってきた現場の検察官･警察官には大きな敬意を表したい。刑事法の勉強をしているとどうしても警察官やら検察官の悪口めいた言説が増えやすいのだが、現実の警察官や検察官の９５％以上はまじめに法にのっとった手続を意識していることは分かっている（というか信じている）つもりである。　そして、そうした警察官や検察官の苦労を無にしないという意味でも、違法な捜査を用い、自白を強要しということは許されないし、能力なき刑事がもたらすそのような現象には厳しい態度で臨まなければならない。　そういうことをあまり放置していれば、逆に警察が市民に支持されなくなるとことにだってつながる。　その安全弁となりうる刑事の能力の低下は、とても重大な問題だ、と私は認識している。　おりしも18日、鹿児島県警が取調の際に踏み絵ならぬ「踏み字」（家族の名前を書いた紙踏ませたらしい）をさせたとして、鹿児島地裁が国家賠償請求を認めた。　取り調べた刑事の取調がきちんとしていれば、こんな程度の低い手法に頼る前に、無罪と見て放免するか、自白が既に取れて必要なくなっているかである。　そしてその翌日である19日は富山で婦女暴行（としかニュースには書いてない）有罪判決を受けた男性（既に仮出所されたようだ）が無実であることが発覚するという事態になった。　おそらく検察官の方から再審を請求するなどして改めて無罪判決を取るだろう。　この事件も、当初否認していたにもかかわらず自白に転じ、以降は公判でも起訴事実を認め、実刑判決に控訴もしなかったことを考えると、「一度捜査で自白したために公判では諦めてしまったのでは・・・」と言う疑念も浮かばざるを得ない。　しかも、警察・検察は男性の無実につながる証拠（アリバイ・他人の足跡）を見落としていたという。自白して争われない事件だし、そこまで重大な事件ではないからと言うことで、気が緩んでしまったのかもしれない。　ある程度軽微な事件では、冤罪の数も多いのでは･･･という認識は、検察官自身も持っていると言う。　お経のように「エンザイハイケナイ」などと言ったところで、意味はない。　単純にやった、やってないだけが冤罪ではない。強姦事件なら合意があった無かった、あるいは正当防衛だそうじゃないなんていうのだって紛れもない冤罪だ。　物が盗まれていてかつ人が殺されていた場合、「お前の強盗殺人だろう」「泥棒は自分だけど殺したのは別人だ」なんていうのもはっきりと冤罪なのである。（「部分冤罪」と呼ばれるようだ）　重大事件が起こるたびに、こういう冤罪のパターンやかつての冤罪事件を忘却の彼方に消して、光市母子殺人事件のような弁護士批判（欠席事件批判ではなく弁論批判ね）をするような人間は、所詮「エンザイハイケナイ」というお経的で何の役にも立たない理解しかしていないのに他ならない。そんな程度の教訓など、持っていないほうがマシである。　ましてや、それでしたり顔で弁護士の任務はどうだ、見込み捜査がいけないなどと説くなど犯罪の被害者、冤罪の被害者、実務家等々、いろいろな人に失礼極まりないことだ。　全体として冤罪の問題性を把握し、諸問題を理解しなければ、実りのある意見は生まれてこないのである。　全体として把握したとき、実は刑事の能力低下と冤罪の問題は密接に関連していると私は思っている。

  2007年01月20日

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