碁法の谷の庵にて

[事件・裁判から法制度を考える] カテゴリの記事

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• 徹底解説！！危険運転致死傷罪

  　すでに飲酒運転についてはこのブログでもいやというほど説明してきたが、なぜここで今更危険運転致死傷罪の話を始めるかといえば、結局はこの事件で判決が下されたからに他ならない。　愛知県春日井市で昨年２月、乗用車を飲酒運転したうえ、赤信号を無視してタクシーと衝突し、運転手や乗客ら４人を死亡させ、２人に重軽傷を負わせたと言う事件で、裁判所は危険運転致死傷罪の適用を避け、業務上過失致死傷罪と酒気帯び運転などで懲役6年の判決を下した、とある。　証拠も何もみていないから、この事実認定が正しいという確約はできかねるにしても、疑わしきは被告人の利益という大原則があるから、やむを得ない事も十分に考えられる。　そして、業務上過失致死の単純一罪なら本当は懲役5年が最高で、酒気帯び運転は最高懲役が1年。懲役6年は、裁判所が現行法で出来る最も重い処罰をした結果である。訴因変更命令も出しているという。おそらく、実際はもっと重い処罰をしたかったものと思われる。　なのに、例によってネット上でわき起こる非難の嵐。裁判官を口汚く罵りたいなら、最低限の勉強くらいしたらどうなのだろう。　そもそも危険運転致死傷罪とはどういう罪なのか、考えたことのある人はどれくらいいるのだろうか。危険運転致死傷罪の構成要件をすらすら言える人はなかなかいないと思われるが、どういう罪なのかを改めて確認するだけでも、あんなバカげたことが言えるはずがないのだ。　今まで折に触れて危険運転致死傷罪がどういう罪なのかはふれてきているのだが、今回はまとめて危険運転致死傷罪の解説としよう。　今日の話の参考文献としては同志社大・大谷實教授の刑法の基本書である。他もさらりと目を通しましたが、特別な論争になっているところはほとんどありませんから間違ってないはずです。　危険運転致死傷罪の条文を先に入れるとこうなる。下線は重要なので私が意図的に入れました。　第二百八条の二 　アルコール又は薬物の影響により正常な運転が困難な状態で四輪以上の自動車を走行させ、よって、人を負傷させた者は十五年以下の懲役に処し、人を死亡させた者は一年以上の有期懲役に処する。その進行を制御することが困難な高速度で、又はその進行を制御する技能を有しないで四輪以上の自動車を走行させ、よって人を死傷させた者も、同様とする。 　２ 　人又は車の通行を妨害する目的で、走行中の自動車の直前に進入し、その他通行中の人又は車に著しく接近し、かつ、重大な交通の危険を生じさせる速度で四輪以上の自動車を運転し、よって人を死傷させた者も、前項と同様とする。赤色信号又はこれに相当する信号を殊更に無視し、かつ、重大な交通の危険を生じさせる速度で四輪以上の自動車を運転し、よって人を死傷させた者も、同様とする。　つまり、4輪以上の自動車で上に掲げたような運転をして事故になったら重く処罰するよ、と言うことである。　危険運転致死傷罪は、これまでの業務上過失致死傷罪では軽いということで設けられているが、実際には傷害致死に類似した罪であると考えられている。他人に暴行を加えるのが行き過ぎて死亡したら、たとえ死なせるつもりはなかった＝故意がなかったとしても重く処罰するのと同様、危険運転という危ない行為を自らしでかして事故になったらたとえ故意がなかったとしても重く処罰するということだ。だから危険運転致死傷罪の条文は傷害致死罪の後にもうけられている。　さて、この後はどんな場合に危険運転致死傷罪に「ならないか」を羅列してみよう。　危険運転致死傷罪の要件は、４輪以上と書いてある。つまり、自転車はもちろん、原付や大型二輪などを飲酒の上で暴走させても、危険運転致死傷罪にはならない。　さらに厄介なのはこの先だ。　アルコールまたは薬物の影響により正常な運転が困難な状態で…とあるが、実はこの場合自分に正常な運転が困難であると認識していなければならない。つまり、単に飲酒運転しているというだけではだめ。ハンドルがうまく持てないとか、視覚が回る、反応が遅いというような状況を認識することが必要だとされる。　進行を制御する技能を有しないで、というのは「無免許で」ということではない。俺は免許はないが運転できると思っていてそれなりに運転できていれば、、まずは危険運転致死傷罪にはならない。遺族の会は無免許が含まれないことに抗議しているが、形式的無免許というような姿勢云々が問題ではなく実質的に危険であるかという点から処罰するのだから、無免許を危険運転に含めるという発想より、無免許の処罰を重くするという発想が普通のはずである。　通行を妨害する目的で直前に進入し・・・というところは、「通行を妨害する目的」がなければいけない。通行を妨害するつもりはなかった、急いでいたんだというのでは危険運転致死傷罪にならないのである。　信号無視については「赤色信号またはこれに相当する信号を『殊更』に無視し」と書いてある。つまり、赤信号でも従う意思自体がないとか、危ないと知りつつあえて進むとか、そういう状況があった場合に成立するということである。信号の代わり際に行っちゃえ！！と言うのは入っていない。　条文に書いてない危険運転として、脇見運転や居眠り運転というのも相当に危ないのだが、これらは意図的に危険運転致死傷罪から除外されている。先日埼玉県川口市でカセットテープを代えようと脇見して児童の列につっこんだ事件があったが、脇見に危険運転致死傷罪が使えないのでだめなのである。　また、酒に酔って、無免許で、信号もことさらではないが無視したので合わせ技で危険運転致死傷というのもない。どれか一つのハードルを越えることが要求されるのだ。　何ともがんじがらめな構成要件である。目的があったとか言い逃れが割とたやすいことまで立証しなければならない。　今回だって、検察官が酒気帯び運転で起訴していたことにも注意しなければいけない。酔って運転できないと言うような感じならより重い「酒酔い運転」で起訴するはずなのに、それができなかったから体内のアルコールに着目した「酒気帯び運転」で起訴したのだ。　もちろん、特に用もないのに赤信号を５個も１０個も無視しておいて「ことさらやったのではない」とか、日本酒を１升ビン空にしておいて運転は大丈夫だと思っていたなんて言い訳を裁判所はまず認めてはくれないだろうが、実務家があまりこれを使おうとしないのもむべなるかなと言う感じがする。　これだけのことを知っていれば、裁判官を口汚く罵り倒すなんて本来恥ずかしくて出来ないはずなのだ。　そもそも、この問題は現代社会の矛盾を衝いていると言っても過言ではあるまい。　ある程度運転をしていておよそノーミスなんて、できるわけがない。ゴールド免許運転者だって、ミスをしていても車や歩行者がいなくて助かったと言うことを無意識でも経験していると思われる。　車は時速10キロくらいでのたのた走らせるわけにいかない。　なのに、今の日本は自家用車の所持を認め、大した技能も要求されているとは思えない教習を受けて免許を取れば公道の運転を認めている。運転を認めるなら、本来は程度問題とはいえミスも容認しなければならないはずなのだ。たとえそれが不運な結果につながったとしてもである。　にもかかわらず、裁判所は業務上過失致死ということでの処罰を認めている。ある程度行き過ぎた過失は処罰するというのは、やはり必要であろうし、程度がひどくなければ検察官だって不起訴で済ませてくれるし、処罰もそこまでではないという形で、一見矛盾した現象を運用で回避してきた。　ところが、処罰の要請が高まりすぎて危険運転致死傷罪を作ったが、罰はかなり重い。皆危険運転にするのでは処罰にメリハリもつかない。だからここまで厳格にして、明らかにひどいようなものだけを危険運転とするようにしたのである。　わき見運転や居眠り運転がはずされたのも、わき見はどうしてもやりがちだし、居眠り運転は過労によって発生することが少なくなく、実際に責任があるのは運転手より運転手をこき使う会社かもしれないのに危険運転処罰はあんまりだ、ということから、はずされている。　救急車とか、そういう緊急車両の類ならいざ知らず、一般的に運転は認めつつ、事故は被害者がかわいそうだからどこまでも締め上げてやるなんて、こんなご都合主義な話はない。　運転をするらしい遺族の方が「命を奪っておいてこれだけか」と言っているのを見たことがあるけど、それなら運転するなと言うのだ。裁判で執行猶予判決を勝ち取った弁護士が真っ先に被告人に教えることは「絶対に車の運転はするな」である。　運転はそれ自体もう危ない行為だと言っても過言ではない。その点を考えもしないで、ただ事故ばかりを祭り上げて総攻撃にかけ、立法の不備に苦しむ裁判官までも罵り倒すのは、やはり「情緒的日本社会」の特有の現象なのであろうか？　

  2007年01月12日

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• 少年法51条の後ろに

  　ネット上では、金沢地裁の犯行当時18歳に11日ほど足りなかった少年への少年法51条適用による無期懲役判決で盛り上がっている。　ニュースで聞いた限りでは、相当悪質な犯行であると感じられる。ニュースはえてして事件をセンセーショナルに語るものであるから断定することは厳に慎むが、聞いた限りでは死刑を考えるのも当然と言えるだろう。　しかし、現在の少年法51条は、18歳未満の犯罪者については死刑相当犯罪について無期懲役にしかできないこととしている。　無期懲役犯罪は有期懲役と言うことで、実質的に見て死刑にする余地は存在しないことになる。　さて、これについて死刑に出来ない原因となった少年法51条を廃止せよという説がうごめきまくっている。　だが、少年法51条にはもっと大きな後ろ盾があることは誰一人として触れていない。　はっきり言ってしまえば、この後ろ盾を何とかしようとしないで、少年法51条だけを改正しようとするのは無謀である。　少年法51条の後ろには、2つの国際条約があるのである。　一つが「国際人権規約自由権規約」。「B規約」と言う言い方もされる。社会権について定めたA規約と異なり、この規約は批准したら即刻国内でその通りにしなければならないとされるのが特徴である。　もう一つが「児童の権利に関する条約」。一般に「子どもの権利条約」ともいわれるものだ。条約は政府が訳したものが公式なので政府訳として前者の名称が公式である。国際人権規約自由権規約の6条、さらに児童の権利に関する条約の37条により、18歳未満の人間の行為に対する死刑ないし終身刑は禁止されているのだ。　子どもを大切にするために国は措置を講じなさいとかなんとか以前に明確に死刑と終身刑は禁止と言っている以上、解釈で逃れることはできない。　条約は批准しなければ効力も何もないのだが、日本はこれらの条約を批准している。また、個別の条約の条文について留保をつけたりして批准することもあるのだが、これらの条文については日本は批准に際して何らの留保もしていないようだ。　つまり、少年法の後ろには、国際人権B規約と児童の権利に関する条約があるのである。　もともと、死刑制度の是非論を脇においておけば死刑の廃止は世界的に強力な流れになりつつある。　EU加盟には死刑廃止が必要でトルコが死刑を止めにしてしまい、ロシアも憲法裁判所が死刑判決を禁止した状態だという。さらに、国際人権規約の第2選択議定書は死刑の全面廃止を求めている。こちらは加盟国はまだ少ないが、死刑廃止国は凍結国も含めると既に全世界の過半数に上る。（凍結国を存置と見るか廃止と見るかは悩ましいところであるが）また、アメリカも州によっては廃止州がある。（これなどを見てもよいでしょう）　日本政府は第2選択議定書には加盟をしないで死刑を存置している。現在の日本の世論状況などを見る限りは、そうなるだろう。　他方、日本国憲法は締結した条約の誠実な遵守を要求（憲法98条2項）しており、通説は法律よりも条約の方が優位にあると解している。（憲法に限っては条約より上とするのが通説だが）　つまり、少年法51条を例え廃止・削除したところで、国際人権B規約や児童の権利に関する条約が入ってくると言うことで、少年法51条を廃止して18歳未満の少年を死刑にするということは、こうした規約や条約への批准から外れなければいけないということである。　後になってこうした条約から脱退することができるのかどうかは私にはわからないが、そうしてまで死刑の適用範囲を実質的に拡大するということは、実際問題法改正などより極めて難しいであろう。オーバーに言えば、外交的孤立と言うような事態だって考えられる。　アメリカは最初から子どもの権利条約に入らない（世界でわずかに2カ国だけ）で、18歳未満を死刑にしたりしているが、それでさえ、先年アメリカ連邦最高裁は未成年に対する死刑について５：４と小差ながら残虐かつ異常な刑罰に当たるとして違憲判決が出されているという。　インターネット上で騒いでいる人たちは、少年法だけ取り出して改正なり廃止なりを騒ぐようだけど、そんなことを言ってたって何にもなりはしない。　裁判官は国内法があるからおとなしく国内法に従っただけ。後ろにはもっと大きいものがいるのだ。自分たちの見解が国会で多数派になればよいというものではない。　さて、彼らはそこまでして死刑の適用範囲を広げる度胸はあるのだろうか？※※※※※追記※※※※※　下のＴＢへの一応の回答。向こうには書いてありますがこちらにも一応書いておくとしましょう。誤解を生むといけないので。　　島谷さんの言っているのは子どもの権利条約１条である。　「この条約の適用上、児童とは、18歳未満のすべての者をいう。ただし、当該児童で、その者に適用される法律によりより早く成年に達したものを除く。」　ところが、３７条の規定で禁止されているのはこうなっている。「いかなる児童も、拷問又は他の残虐な、非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い若しくは刑罰を受けないこと。死刑又は釈放の可能性がない終身刑は、十八歳未満の者が行った犯罪について科さないこと」 　つまり、３７条は成年がどうか、というのを考慮した条文ではない。同じ条文の中で児童と１８歳未満はちゃんと書き分けられているのだから、「児童」＝「１８歳未満－国の法律で成年になった１８歳未満」、「１８歳未満」＝「１８歳未満」というわけである。　　したがって、いくら成年法制をいじったところでやはり１８歳未満に対する死刑は条約上は禁止なのである。

  2006年12月19日

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• 幇助犯の処罰範囲

  　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ネット上ではwinny開発者に対する有罪判決で持ちきりである。判決当日にアクセスがなぜか殺到したが、もしかするとその辺の意見が見たかった人がいたのだろうか？　私はプログラムの類に詳しいわけではないので、今日はもう少し一般論の話をしようと思う。　犯罪を幇助する、と言うのは、とどのつまり犯罪の実行を助けた、と言うこと。刑法62条は犯罪の幇助も処罰の対象と定めている。　といっても、実は現在、裁判で認められるような犯罪を幇助するというのは意外と少数であるという話を聞いたことがある。　なぜなら、犯罪を助けたと言っても、事前に計画を立てていたりすると「共謀共同正犯」ということで共同正犯(刑法60条)になってしまうことが多いからである。共同正犯は自分でその犯罪をやったのと同じだが、幇助犯は助けただけ、ということで刑が半減されるのだ。(刑法63条)　日本の刑法の構成要件の法定刑の幅は広く、それで実質的に見て妥当な解決はほとんど導けていると思われる。　そうすると、今幇助犯と言っても、現状では出番は意外と限定的と言うことになるであろう。　例えば今回のように、正犯者、つまり自分自身で犯罪をした人間と犯罪を助けた人間に連絡がなく、一方的にやっただけと言うようなときとか、あるいは金魚のフンみたいに相当に限定的にしか関わっていない場合に、幇助が出番であることになる。　　他方において、幇助と言うのは「性質上なんでもあり」である。単に道具を貸したとかそういうのにとどまらず、警備員のような人が放って置いたという不作為も幇助とされるし、３年位前だったか、犯罪行為をしようとする人間にガンバレなどと携帯でメールを送って幇助犯で処罰された人もいた。精神的に励まして犯罪を容易にしたと見られたのである。　今回の事件に当罰性、すなわち法律の規定を離れて処罰が妥当であったかどうかは分からないが、一般論としてネット上でプログラムを配布する行為の中には、処罰が妥当な事例もありうると思う。今回が著作権問題だったから法律を離れても処罰自体不当だと言う見解もあるようだが、仮にこれが自衛隊のプログラムに入り込んで東京のど真ん中にミサイルを発射できるプログラムなんてのを出したら、ほとんどの人はそうは思わないのではあるまいか？　ただ、妥当だから処罰するというのではそもそも刑法は要らない。もっと形式的に処罰の範囲を画することが必要ではないかと言う気が個人的にはしてくる。法律なくして処罰なし、そして法律を定める場合にも明確に定めよという罪刑法定主義の原則は絶対に動かしてはいけないものである。それで処罰すべき人間に逃げられたとしてもそれは立法の無能が原因だ。　それを守っていない例として超有名なのは北の将軍様の国。何か物を盗んだと言ってはすぐに「国家反逆」と称して死刑にしてしまう。　それをさせないためには、分かりやすい基準があるのが望ましいことになる。　・・・もっとも、これは私個人の感想である。最近はもっと実質的に処罰に値するものと言う観点から刑法を見直そうと言う「実質的犯罪論」が割と人気を集めてきてはいるのだけども。　さて、幇助の線引きはどこで行うべきだろうか。客観的な行為の線引きとしては、例えばどれくらい助けたときに幇助になると言うべきかと言う問題点がある。　また、今回は本人にどのような意図があったかというような点が一つの問題であろう。今回判決はwinnyを「価値中立的なもの」としている。それなのに幇助が成立すると言うのは、その辺の侵害に関する認識の問題が入ってきて有罪と言う論理を確保していることになると私は思う。　何をするにも他人の犯罪に加功していないか気をつけなければいけません、加功する可能性を認識したら何もするなと言うのでは、正直世の中やっていけないだろう。　主観面としては、本件の判決では、「著作権侵害に使われることを認識・認容していた」という。ただ単に認識ではなく「認容」まで求めるのがミソだ。　「誰かがやっちゃうかもしれないけど、まあそんなこともないだろう」というのでは「認識」はあるが「認容」していない。「誰かがやっちゃうかもしれないけど、なったらなったで別にいい」と言うのが認容だ。　まあ、刑法の世界で普通の「故意」とよばれるものである。　それで絞りとして十分であろう、と言うのが裁判所の考え方なのかもしれない。　個人的な感想と言えば、妥当不当はともかく、有罪自体は割と普通に予想されたのではあるまいか。高裁や最高裁でひっくり返る、と言う見解ももちろんありうるが、相当に難しい論戦が戦わされることになるであろう。　もう一つ、幇助犯云々で何とか処罰しようとするから、極めて厄介な問題となるのだのだと思う。　一定のプログラムについては作成ないし頒布すること自体を処罰するという法律を作っておけばよかったのではないか？わいせつ物頒布と言う罪があるように、主として著作権を侵害するのに用いられるプログラムを頒布することは罪だといっておけばよかったのだ。　あえて言わせてもらえば、幇助というのだって犯罪の実態を捉えているのかどうかは怪しい。winnyについてどうとはいえないが、これまでおよそ不可能であった誘惑的な犯罪行為を可能にしてしまうようなプログラムの頒布である場合、最初から犯罪をしようという希望をほとんど持っていない人に犯罪意思を起こさせてしまう可能性がある。　こういう場合、実態にあっているのは教唆であるとか、間接正犯(他人を道具のように使って犯罪を行う)という場合が出てくるかもしれない。一個の正犯として捉えるのが一番合理的にさえ思える。・・・もちろん、これで問題がなくなるのは刑法上だけ。知的財産や学問の自由などと言う見地からの問題がかえって強烈に指摘されることになるかもしれないが、法の間隙の問題を解釈で埋めようとしたために起こった問題と言う印象は拭えない。　最近はいわゆる共謀罪の設置を始め、共犯を巡る諸相はめまぐるしいことになっている。　飲酒運転でも、同乗者は処罰できるか、運転すると知りつつ（あるいは運転するかもと思いつつ）酒を出した店を処罰することは許されるかなど、厄介な問題がある。　私自身は刑法は型にはめて考えるべきで、実質的に処罰が妥当だから要件に当たる・・・と言ったような発想はあまり好きではない。　何かはっきりした区別の基本が出てくるだろうか。この裁判は高裁で有罪判決が出れば最高裁まで確実にもつれ込むと思うので、目が離せないのは間違いない。

  2006年12月15日

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• 法廷への遺影・遺骨持込の是非

  　今日の記事の元は、読売新聞に掲載された女子中学生の交通死亡事故の刑事裁判。　地裁支部が、遺族による遺骨を抱いての法廷傍聴について、OKを出して公判を進めて禁錮3年執行猶予5年の判決を下したところ検察側による控訴がなされ、控訴審の審理に当たって不許可とする決定を裁判所が通知してきたという。　死亡事件の場合、法廷に遺影や遺骨を持ち込んでよいかどうか、被害者問題が表に出るようになって割と初期から論争されていたが、これははっきり言って物凄く難しい問題である。　もっとも、一言でお前の意見を答えろといわれたなら、一言で「事件次第」と言ってしまえばそれまでだ。本件については、読売新聞の断片的情報が元になっているので、「事件次第」を吟味できる状態ではない。どうこういうのは差し控えるので、これからの文章もあくまで一般論として読んでいただきたい。　傍聴人が持ち込む物について、何を認めるべき、認めるべきでないは法律に必ずしも明文があるわけではなく、裁判所の合理的な裁量に任されている。メモを取ることの禁止だって、適法とされたことがあるくらいである。つまり、具体的に手がかりとなる法律がない。だから、どちらが妥当なのかと言う観点以外では論争のしようがない。だから余計にややこしいともいえる。　「事件次第」と私は言うが、その「事件次第」について。私の考える中身を少し語ってみたい。　あくまで私は一介の法科大学院生である。実務家はもっときちんとしたことを考えていると思われるので、これを鵜呑みにして日本の法律家と言うものは・・・みたいな批判をすることは止めていただきたい。　まず、法廷に遺影や遺骨を持ち込むメリットは被害者ないしは遺族の心情を慰めると言う点にあるというべきであろう。　冷静の域を超えてもはや冷酷至極に理詰めで言えば、そんな写真やら遺骨やらを持ち込んで何になるんだということになるが、遺族としては心情的にでも被害者自身を立ち合わせたということで一定の心理的満足を得ることになるのだろう。また、近年の犯罪被害者関連立法で刑事裁判における被害者の関与の必要性が強く認識されつつあることは、これまでもここで何度か説明してきた。　これに対して、デメリットは被疑者被告人の権利保障ないし適正手続の妨害と言う点にある。被疑者被告人が遺影や遺骨を前にしては、被告人としては本当の事が言いにくくなり、その手続保障に支障をきたすおそれがあると指摘される。また過度に感情的なものを訴訟の場に含みこませることはそもそも刑罰の理念としてどうなの、と言う問題点もあげられている。私は後者の考え方をあまり大きなものとは見ないのだけども。　裁判官に影響が出る、と言う考え方はありえないわけではないかもしれないが、それなら遺影や遺骨の持込より事件関連報道に晒すことの方が何百倍も有害であると思う。一般に裁判官は、そういうことを無視して審理できるだけの脳ミソはあるはずである。　さて、多分私の思考では認められない事件より認められる事件のほうが多いはずである。　まず、判決言い渡しの当日。これは問題なく認めてよいだろう。判決当日に被告人が動揺したところで、手続に影響はない。手続はそれまでの公判で全部終わっているからだ。また、そうでなくとも被告人本人に対する尋問をしない日などは、認めてもよいという方向に働くはずである。　また、被告人や弁護人がOKを出しているのならばそれもOKとすべきであろう。当事者がOKと言っているのに、殊更出て行かせる理由はどこにもない。ことさらにOKと言わせなくても、特別当事者から異議が出なければ通常は問題ないと思われる。　あるいは、おおっぴらに持ち込むのでなければよい、と言うこともできる。遺影に覆いをかけさせた措置があったというが、これはなかなかうまい措置であると思う。また、遺骨も葬儀の際に中央においてあるようなりっぱな布に包んであるような遺骨をどーんと膝の上に置くのではなく、一部を目立たないように持ってくるのなら、それも問題ないのではと考えている。　では、そうでない場合。公判の当日で、遺影や遺骨を目立つ位置に持って、被告人や弁護人がかみついてきた場合はどうか。　　まず端的に被告人が自分は無実だと徹底抗戦に出ている場合はどうだろうか。　無実なら影響はない、と言う指摘もあるのだが、私はこれには反対である。現実に被害者、それも死者がいる前で、俺は無実だとならまだしも、関係ないと言う態度はなかなか取りにくいのが人情ではないだろうか。論客やら評論家やらを相手にする分には容赦のない批判ができても、被害者や遺族が相手です、となればやっぱり主張はどうしても鈍る。鈍らない人と言うのも一部にはいるようだが、やっぱりそういう人を見ると眉をひそめる人の方が多いだろう。少なくとも私はひそめる。　また、殺人事件をやった、やってないと言っているならともかく、交通事故や医療過誤では「これは過失ではない、不可抗力だ」と言う場合もある。この場合、「心当たり」は例え無実でもあるだけに余計に深刻になる。　次いで、被告人が犯罪をおとなしく認めている場合。この場合は基本的にはさしたる問題はないのではないかと思っている。　自己の犯した犯罪と向き合うという意味でも、遺影や遺骨を持ち込むのはいや、と言うのは通らないのではあるまいか。　もっとも、更生のために諸々の措置を施すべきは司法より行刑であろう。元々裁判官にせよ弁護人にせよ行刑に関してはプロではない。その点で行刑が十分に機能しているとは言い難い点に一つ問題があるような気はするが、これは別個の問題としてよいだろう。　また、批判として被害者が生きていれば傍聴できるということであるが、仮に影響が甚大と言うことであれば、ピンポイントで被害者に退廷を命じることも本気で考えなければならず、実際刑事訴訟規則２０２条（裁判所が作る裁判の規則）は被告人が供述する場合にも傍聴人を退廷させることを認めている。もちろん被害者としてきている傍聴人も同様だろう。　その点で遺骨や遺影と被害者本人が傍聴席にいることとを私はパラレルに考えていることになる。ただ、死亡事件と言うことで事件が否応なく重大になってくるから、その分プレッシャーが大きくなってくるので、遺骨や遺影の威力が大きくなってくる場合は少なくないとは思っているが。　　また、証人は傍聴人をピンポイントで追い払う措置が可能である他、そのプレッシャーを軽減し、証人としてきちんと証言してもらうために遮蔽物を置いたり、付添い人をつけたり、ビデオリンク方式で尋問したりできる。事件の最大の利害関係者である被告人にはこれらの規定は使われていない（解釈で認める余地はゼロではないかもしれないがすごく苦しいと思われる）のだが、プレッシャー与え放題で吹きっさらしというのはどうかなと言う感じがする。　元々被告人は否認も自白もしないで全面黙秘していてもいいし、ご丁寧に裁判長が自ら「黙っていてもいいですよ」と言わなければいけない（刑事訴訟法291条2項）し、被告人の言うことは自白にせよ否認にせよ眉につば付けられるのが通常だ。そんな被告人に、原告たる検察官以外からの圧力をかけるのが妥当、と言うのは順序が違うと私は思う。被告人にそうやってしゃべるための圧力を受けろ、と言うのなら証人も同様の圧力を受けるべきだと思うのだが。　　最初に言ったとおり、今回の事件についてどちらの結論が妥当であるかは、私には分かりかねる。手元に資料がなさすぎるためだ。ただ、一言申し述べるならば、札幌高裁はこの点について理由をがっちり説明するべきであろう。今回の場合一旦地裁が認めた以上、裁判所全体としては手のひらを返したことにもなる。　なお、遺影・遺骨の持込を広く認める立場の見解としてこちらをどうぞ。実務家なので私のより信用性は高いと思ったほうがよいでしょう。

  2006年12月11日

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• 痴漢冤罪の原因は日本人の国民性にある！？

  　えっなんで？と思われる方もいるだろう。日本人は特別性的意識が強いから間違ってもどんどん告発してしまう・・・と言うわけでは多分あるまい。また、痴漢冤罪の原因として、鉄道会社の鉄道政策のまずさや現実にそのような犯罪者がいることは考慮しなければなるまい。　ちなみに、捕まえた人に法的な責任を問うのはきわめて難しいだろう。恐喝目的で意図的に嘘申告をしたとか、明らかに両手でつり革をつかんでいた人を指したなどちょっと注意すればすぐ分かるというような事情がない限りは厳しいのではなかろうか。そうでもしないと、怖くて犯罪の告発がされないということにもなるためだ。　しかし、それ以外に国民性とはどういうことか。これはそれなりに深く説明しなければならないだろう。かなり強引な理屈付けを展開するが、諒とされたい。痴漢冤罪と言うのは、概ね以下のような路線をたどる。（１）不運にして痴漢と間違われる（２）鉄道警察隊か何かに連れて行かれる（３）認めて略式裁判で罰金を支払えば釈放、認めないと逮捕勾留、裁判と言われる（４）すぐに認めて罰金を支払うか、認めずに逮捕勾留され裁判になる　痴漢冤罪が悲劇とされる理由は（３）（４）にある。自分の身の潔白を主張し、罰金を支払わない者に対しては、逮捕勾留そして取調が待っている。本当は刑事訴訟法上自白をとるための逮捕勾留は認められていないのだが、捜査実務の現実はそうなっていない。自白を取るための逮捕勾留はごく普通に行われているし、勾留期間を延ばす理由に「取調が終わってません」とかで普通に通用するらしい。目的が自白を取るためだから、否認なり黙秘なりに出たらさあ大変。　逮捕勾留と取調はずっと続くことになる。裁判になって保釈も認めてもらうのは厳しい。第一、専門家の取調相手に否認だの黙秘だのと言うのをずっと貫き通すのは生半可な根性ではできないという。　こうして身柄拘束は長期にわたって続けられてしまう。俗に人質司法と批判される状況だ。　否認なり黙秘なりを貫き通してついにシャバに出るまでに何ヶ月もかかり、それまでには会社はクビになっていたり、家族の収入源すらなくなっていたり。　それでも否認を貫き通して起訴されれば、何年も自分に下される判決におびえなければならない過酷な裁判が待っている。（訴えられた人間に日本の司法を信じろと言ったところで酷な相談であろうし、民事と刑事で認定が割れた例もある）　また、最初からおとなしく自白していれば有罪になっても罪は軽いが、永遠に否認して争い続ければ言い渡される刑罰も重くなってくるのは避けられない。黙秘は反省していない証拠だというのは許されないとされるが、自白した方が反省の証拠等と見られて有利になるので、結果的に黙秘が不利になるのまでは法は関知しないとされる。　だから、痴漢冤罪を争うのはとてもリスクの大きい行為と言うことになる。それならおとなしく罰金を払って・・・とか、被害者（と主張する）女性に金を渡して穏便に済ましてもらうのは、隠忍自重ではあるが実に賢い選択だ。それを狙う痴漢冤罪版美人局みたいな女性がいるという話もある。　罰金より身の潔白と言うプライドを取るのは、冷静な損得勘定からすれば賢い選択ではない。「馬鹿と強情者とが弁護士を富ます」なんて諺があるが、この場合の「馬鹿と強情者」に否認を続ける人はぴったり当てはまると私は思う。もちろん、彼らを馬鹿と強情者にしている制度の方に問題があるのだけども。　じゃあ自白するまで身柄拘束をするのは間違っているのか。割とそういう主張もされるし、そこには正論も入っていると思われる。また、車内の手だけの痴漢と、書類や帳簿を調べ上げないとどうしようもない収賄やら特別背任やら証券取引法違反や極めて重大な殺人やらの逮捕勾留期間が同じであるというようなことには、元検事の先生からも批判的な声が上がっている。　だが、日本の法制度全体と言う見地でみれば、自白を取るための拘束を許さないとすると、「犯人を取り逃がす」ということになる。　憲法や刑事訴訟法からすれば自白だけで犯罪を認定することはできないが、故意にやりましたというのは自白だけで認定しても差し支えないし、自白をして「凶器をどこに捨てました」なんて供述が得られれば大チャンス。そこを調べて凶器が出てくれば一発でこの自白は本物だということになる（秘密の暴露）。そういう意味では、今なお自白ほど便利な証拠はないといえる。　そして、日本の刑事法は犯罪行為の主観面までばっちり立証しなければならない。殺人なら殺意があったということまで立証することが必要。痴漢だって、たまたま手が触ってしまっただけでは無罪。劣情を満たす目的があったとか嫌がらせ目的があったと立証することが必要になる。　しかし、そういうのは自白でも取らない限りなかなか立証が難しい。つまり、現段階で取調目的の逮捕は認めませんと言ったら、法廷で犯罪者に逃げられ下手をすれば税金から刑事補償を支払わなければならないことになる。　日本の犯罪者はそれこそ自首したり、また取調べてもさっさと自白するような人が多いそうだが、否認を貫き通せば逃げられるとなったときに、それがキープされる保証はできない。さっさと自白するのは国民性の問題もあるのだろうが、どうせばれるならおとなしく認めて反省を示して執行猶予でと言うのは意外と合理的な発想でもある。　もちろん、そこで犯罪者を逃がしてでもと言う発想だって一つの考え方だろう。　だが、それで国民は納得するだろうか？ただでさえ昨今は被害者問題にスポットが当てられている。それだけならまだしも、犯罪者を厳罰にするためならとばかりに弁護人は叩くわ、疑わしきは罰せよと言うような、理性を失ったとしか思えない言説を吐く人が出てくる世の中だ。この上捕まりませんでしたなんていったらどういうことになるだろうか。　　さて、ここでそういう状況の改善に登場するのが司法取引制度。一定の重要な事実については自白をさせるために、一部の犯罪については不起訴を約束したり、量刑を減らすというような方策で自白をしてもらう。争いのない事件は簡便に済ませ、過度の量刑を下げて、裁くべき事件を裁く。うまく使えば、共犯者の洗い出しも可能だ。　簡単な事件についてまでいちいちうるさい手続を通さず、スムーズに事件を処理できる。日本の刑事訴訟学者は、少なからずこうした取引的な刑事司法についてけっこう研究している。私の学部時代の刑訴ゼミの先生である田口守一教授がその一人だ。　・・・しかしそこに待ったをかけるのがまたしても国民の意識だといわれる。　確かに裁判をゲームや取引の場にすることには抵抗のある人が多いのが実態であるといわれる。ネット上でも、弁護人批判に「裁判はゲームや取引の場ではない、裁判をゲームにするな」と言う非難をする人をよくみる。　もともと検察vs弁護で審判役の裁判官が裁く裁判システムでゲーム的要素を排除するなど最初から無理だと思うのだが、法廷と言うと神聖な真実を明らかにする場だと言う印象が強いのではないだろうか。実際問題、事件の遺族とかが「真実を明らかにするために訴えた」と言うような事だってある。　個人的にはそこまで司法取引に日本人がアレルギーがあるのかな？と言う気はしないでもないのだが、もしそうだとするなら、身柄拘束が長引く現象の責任の一端は国民にあるということにもなる。　　　もし訴訟をゲームにする司法取引は認められないと言う人たちがいるなら、その人たちに言いたい。「疑わしきは罰せず」「裁判をゲームにするな」「自己負罪拒否特権や黙秘権は認める」「犯罪者は確実にとっ捕まえて処罰しろ」「自白強要はいけない」　・・・こんな要請全部に応えられるほど、警察官も検察官も神ではない。　このような状況の中では、刑事司法に合理化をもたらさなければ、肝心の事件を裁くことは不可能になるのである。でなければ、おとなしく逃げられたままにするしかない。　それがいやだと言うのなら、司法・警察に今の何倍も大規模に予算を割くか、刑法の体系を根本から変えるか、司法取引を認めて今ある資源を最大限使うかしかない。少なくとも、「泣く被害者を減らすために疑わしきは罰せずは後退すべきだ」なんていう言説よりは、はるかに実現可能性があるはずだ。

  2006年12月09日

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• テロ対策vs個人の尊厳

  　先日、有名な憲法学者で9条に関する論考で有名な水島朝穂教授のページを久々に覗いた。　朝生で有名な人である。私が大学1年のとき、憲法の講義をしたのは紛れもなく水島教授である。そんなに思想的に染まったつもりはないし、その後に司法試験の勉強をしたこととかの方が私に与えた影響は大きいと思っているが。　さて、水島教授の「直言」で取り上げられている海外の裁判の中に一つ興味深い事例があったのでそれとその辺に関する問題点を提示してみるとする。はっきり言って、そんな裁判の存在をはじめて知ったのだから私も新聞の読み方が足りないというべきだろう。　取り上げられたのは、ドイツの法律。元々水島教授はドイツ法に詳しい。ドイツにいたとも聞いている。　その中で、ドイツ憲法裁判所が一つの法律に違憲の判決を下したというのが興味深い。（ドイツの憲法は本当は基本法と言うのが正しいのだが、この際憲法で統一させていただく）　それは、なんと「国防大臣の許可によって、ハイジャックされた飛行機について、その航空機が人の生命に対して向けられていて、危険を除去する方法がない場合、武力で直接的に作用してもよい」と言うもの。とどのつまり、「住宅地や高層ビルに突っ込みそうな航空機は、他にどうしても方法がない場合撃墜してしまっても構わん」ということである。もちろん、乗客は巻添えである。99.99％あの世行きであろう。　９・１１テロでは、ハイジャックした飛行機を高層ビルに突っ込ませ、結果としてハイジャック機の乗客はもちろんのこと、ビルの中にいたたくさんの人々も死亡する大惨事になった。　そうなるくらいなら、飛行機をあらかじめ撃墜した方が・・・と言うことでできたのがこの法律と言うわけだ。ドイツでも議会の激しい衝突の末に成立し、法律の署名の際大統領が違憲の疑いが強いといいつつ署名するといういわくつきの法律だという。　日本なら、仮にこのような法律が作られても、違憲審査をされることはなかなかない。日本の違憲立法審査権は、個別の事件で裁判が提起されるのをまって行使されるのが大原則であるためだ。　違憲審査をされる可能性があるとすれば、防衛庁長官か総理大臣かがそのような命令を下した後に裁判所に取消の請求を行う場合か、撃墜してしまった後で遺族らが国家賠償訴訟を起こした場合などに限定されることになろう。もっとも、前者は時間的に見ても現実的可能性はないので、ほぼ後者となろう。　　ところが、ドイツは憲法裁判所があり、個別の事件があろうがなかろうがこの法律は違憲であるとして憲法裁判所に訴え（憲法異議）を起こすことが可能である。そして、憲法裁判所は何の事件も起こっていないそばから、この法律は違憲だ、無効であると宣言することができるのである。　軍隊の国内出動に関しても論争になっているが、これについては特別論及しない。今日取り上げる問題はもう一つの問題。　要するに、この裁判では、例えハイジャックされた飛行機が人に危難を加える存在になったとしても、中の乗客を巻き添えにしてまで撃墜することは許されない。中の無関係の乗客は凶器ではなく尊厳を持った一個の人格であり、こういう規定で死亡させてもよいというのは「自由な中で自己決定することを意図され、かつ国家行為の純粋な客体とされてはならない本質としての人間の観念（基本法の人間像）と適合しえない」（「」内コピペ）。　許されるとすればハイジャック犯にのみその攻撃が向けられる場合や、無人機を撃墜する場合だけだと言うのだ。　たとえ突っ込まれる高層ビルの人たちの生命を保護する義務があるんだと言っても、ダメだという。　これは一例に過ぎないものであろう。　オウムや９・１１といった大規模テロや非常な大規模犯罪の場合においては、常々生命や自由の保障同士が衝突してしまう場合が起こってしまう。　犯人をやむを得ず射殺なんて論争をしているうちは楽なものである。そんなのは立法によってどうとでもなりうる問題だからだ。現在でも場合によって正当防衛法理が使える場合が少なくないし、犯人に対する要保護性を下げる程度のことは、立法である程度は許されるであろう。少なくとも、日本は死刑は存置されてしかも合憲だと解釈されるのが通説の国だ。　だが、およそ無関係な人間を巻き込む可能性が強いとなったときにまでそれを正当化する方策はなかなか難しい（死刑合憲説だって適正手続のもとで行って合憲性を確保できる）。先述したドイツの法律でも、本当に激突２秒前に撃墜した、とでも言うのならある種の緊急避難かもしれないが、（もっともドイツの訴訟では、時速800キロで飛んでいる飛行機の帰趨なんて外からでは分からないという現場のパイロットの指摘がある）が、ハイジャックされた機体がどうなるか不明瞭なうちにどうにかなるものではない。　「もっとたくさんの命を救えるんだからいい」と言う論理は、とどのつまり「10人救えるから１人殺して臓器その他を配分してもよい」と言う考え方そのものである。人間は尊厳を持っている。そうした個人の尊厳は、ドイツに限らず日本の憲法でも最高の価値基準である。多数の論理では侵しえない領域だ。　絶対に天秤に乗せてはいけない、と言うのではないかもしれないが、普通の純粋に数で重さをはかる天秤に乗せて傾いたから個人の尊厳を退けますなんて、そんなのを認めないのだ。天秤は天秤であって、重さで数値化して物事を測る電子はかりではないのである。　疑わしきは罰せず原理がこれに近いかもしれない。　他にも、拷問の問題がある。日本の憲法36条では拷問は絶対に禁止だ。絶対と書いてある以上、公共の福祉がどうたらこうたらというようなことは通用せず、これは拷問に当たるといえば瞬時に違憲の結論が出て終了である。世界的にも、例え死刑を存置する国であっても拷問をおおっぴらに認める国はないとさえいう。　確かに、拷問をしたって彼のする「自白」は本物なのか苦しみから逃れるための方策なのかは分からない。　ところが、例えば誘拐の犯人は捕まったが、少女をどこに隠したか分からないという場合で、しかも少女は定期的に薬を飲まなければ死んでしまう体でありその刻限が迫っているとしよう。このような場合、犯人を拷問してでも情報を手に入れることが許されるのかどうか？拷問をしてはならんと言う人間の尊厳が優先なのか、少女の命が大事なのか。（ドイツでは、誘拐被害児の居場所を言わせるために拷問を命じた市警副長官に罰金刑が言い渡されているという、この記事参照）　あるいはこれから東京の真ん中で銃を乱射するとか、サリンをまくと自供しているテロリストの一人を捕まえている場合に、場所を吐かせるのはどうか？　拷問でなくても逮捕でも良い。　テロリストの一人を捕まえたところ「今サリンを持って仲間10人が街中をうろついている、適当なところでまく」と言い放っている場合、誰かわからなければ道行く人を適当な容疑で逮捕して、身体検査を行ってよいか？　俗に言う別件逮捕の問題もあり、地下鉄サリン事件直後は、オウムの道場で信者同士で肩を揉んでいたら「マッサージ師の免許もないのにマッサージ行為をする行為は刑事罰の対象」と言うので逮捕者が出たという話を聞いたことがある。　はっきり言ってしまえば、現行憲法上は、これらの事情の下でも違憲と解釈するほかないと私は考えている。たぶん通説もそうではないかな？　日本国憲法は、緊急災害や大規模な戦乱のような時に人権規定を止めてしまうような国家緊急権を認めていない。戦前の国家緊急権として存在した非常大権が濫用されたということでその点に対する反省があるといわれる。　そもそも個人の尊厳の論理は、多数者・少数者と言ったカテゴライズを排除する所に基本があるわけでもある。たまたま少数者の領域に属しているけど、多数の論理をもってしても認めてはいけない不可侵領域が人権である。特に憲法の明文で何かあるならまだしも、存在しない現在これらを正当化する方策は私には思いつかない。　　これらを認めるには、憲法の改正を視野に入れなければいけなかろう。　正直言って問題提起が目的の文章だから、あんまり結論を述べるのに力は割かない。　無論、これらの価値観に対しての批判もあることであろう。単純に数的に天秤に乗せるような思考をする人間相手に話す言葉を私は持ち合わせていないが、単純な天秤のせ思考でない批判もありうるであろうし、そうした批判ならば一理もないものだとは私は思わない。　だが、あえて言わせてもらうならば、これらのテロ対策縛りに対する安易な批判は、絶対に慎んでもらいたい所である。簡単にこれらを「コストだ」と言ってしまったりするなら、それは実際的に見て人権論の否定にもつながる。人の尊厳に敬意さえ払われないで論争されたとき、ある意味では人間の尊厳の破棄を論ずるにも等しいことになろう。

  2006年12月02日

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• 彦根市長叩きは病理的ではないか？

  　犯罪は、社会にとって処罰するなど何らかの形で抑止させる必要があるから処罰される行為であるし、犯罪として設定されるのである。言ってみれば、犯罪に対する処罰や不法行為法による賠償をさせるのは犯罪に対する社会の免疫反応のようなものである。　では、人間の体を例にとって、免疫反応が行き過ぎるとどうなるか？　それは平たく言えばアレルギー。無害なスギ花粉なのに、勝手に免疫反応を起こして花粉症なんてことになる。　アレルギーもひどくなるとアナフィラキシーショックで死亡してしまうこともある。　先日、「飲酒運転の報告義務を課すのは憲法違反」と言った獅山彦根市長に対する反応は、私に言わせればまさにアナフィラキシーショックに近い。　獅山市長の見解についてはこの記事で一応検討を試みたところであるが、合憲であるという見解は当然に成立しうるものでありむしろその方が普通の解釈であることは私自身も感じるところである。　しかし、それにしたってネット上に蔓延っている獅山市長に対する非難の内容は、まさしく内容がないようと言ったレベルである。　獅山市長は憲法の話をしているのである。憲法は、国家権力から国民の権利を守るためにある。民主国家でもそうだ。だから民主的な議会の決めた法律を裁判所が違憲であるとすることができるのである。　つまり、憲法は国民の意識や常識と法の対立を予定し、その場合にも国家権力は憲法に従え、国民はそれで不満なら憲法改正の手続を踏みなさいと言っている事になる。　当然、獅山市長に対する批判も当然、憲法の視点からなされている・・・と思ったら大間違い。ネット上では市民の常識やら市民感覚やらばかりが振りかざされている。殊更憲法ばかりを絶対視するのには問題があるかもしれないが、残念ながら憲法改正論議をやっている人すら見ない。　さて、憲法の話は今日はこれで終わり。実質論議だけ今日はします。　言っては何だが、獅山市長の行動にも、ちょっとそういう活動を煽り立ててしまうような要素があったような気はする。　名誉毀損で訴えるのは、勝てばともかく負ければ彼の理屈が正論と認められるかどうかに関係なく彼はけなされることになるであろうし、今回の訴えの提起で訴訟オタク的烙印を押されることになっただろう。少なくとも私が彼から相談を受けた弁護士なら、裁判を起こすのは勧めない。また、日本の名誉毀損の慰謝料の額は安い。バカと言う侮辱を軽視していいとは思わないが、請求額２２００万円も、やや吹っかけの気配だ。　橋下弁護士の発言に書面で噛み付いたのも、内容は正論であったのにかえって論点ずらしをしていると言うような受け取られ方をしてしまったようだ。　「市民の方が憲法感覚を身につけるべき」というのも、余計な反感を買った原因に思える。別に規定を導入しなかったことを提示し、殊更弁明しなくても、原則懲戒免職という他の厳処分を提示しておいて、問い詰められたら難しい問題があったので・・・みたいにお茶を濁せば通報義務云々に関係なく市民はおとなしく納得したと思われる。さらに、もっと憲法を離れた実質論を言っておけば、全体としては処分を厳しくする施策であった以上、こんな全国区で吊るし上げられることはなかったのではないかと思う。　しかしそれにしても、犯罪を許さないというのはよいとしても、たかだか厳罰の方法論をたった一つだけ導入しないということさえ「許さん」とばかりに噛み付きたがる向きは、一体何を考えているのだろうか。　憲法論抜きにしても、報告義務を課す事にどのようなメリットがあるのか、検討した人はほとんど見ない。　調べるための能力も権限も、行政にはない。それを持っているのは司法の場において犯罪者を裁くための警察作用なのだ。遺族の代表は「行政に報告義務がなければ黙っている職員が出てくる」というけれど、ことに今回のように「原則懲戒免職」のような厳罰化をすればするほど、黙っている人間は義務があったって黙っているし、おとなしくクビ覚悟で報告する人間はおとなしく出てくる可能性が高い。　また、報告義務のあるなしにかかわらず、自主的に報告すれば反省の証拠とみなされ万に一つ原則をひっくり返して首がつながる可能性があり、いつまでも黙っていればわずかな希望もなくなると言う構図も変わらないであろう。　現在の刑事裁判でも、黙秘権があるのは事実だが、黙秘しないでおとなしく自白した方が反省の証拠としてもらえる。（黙秘を無反省の証拠とすることは許されないといわれるが・・・）　それほど効果が怪しい報告義務なのに、認めないと言う見解をどこまでも噛み付かないと気が済まないのはどうなっているのだろう。飲酒運転を許さないという視点は、原則懲戒免職でとても強くあらわされているはずである。　もしもとにもかくにも義務を課せ、きつく締め上げろと言うような思想だとするなら、究極的にはそれこそ死刑しか認めんと言うような、厳罰主義などと言うより極刑主義とでもいわないといけない価値観が存在するとしか思えない。それが更なる犯罪を招いたり、逆に人間の存在を軽視する恐れがあることには気づかないのだろうか。　飲酒運転が許されない犯罪であることを否定するつもりは毛頭ない。しかし、それに対して取っていい対応と言うにもおのずと限界があるし、対応に効果があるのかも難しい問題があるのにもかかわらず、ただ飲酒運転が許せないと言う感情を振り回せばなんでもいいと言う、いわば目的が手段を「全て」正当化してしまうという思考回路が、蔓延してしまっているとしか思えない。　それに、少なくとも今回の市長叩きを客観的に見れば、本当に飲酒運転は許されない、その防止のために報告義務が必要だ、そのために市長の見解は叩かれなければならないというのは遺族の会の理事のコメントだけ。それすら内容に検討が見られない。　　これでは、はっきり言って、ただのいじめと何も変わらないと思う。いじめだって、最初のうちはいじめられる方に何らかのいじめられる原因があるのかもしれない（いじめられる方が悪いと言う意味ではない）が、そのうちいじめ自体が自己目的と化し、ただの攻撃と化す。　犯罪社会反応としてここで散々扱ってきた山口母子殺人事件。弁護人たたきについては過去記事で十分に非難したつもりであるが、最近もう一つの問題点が加わった。　判決のときに「迅速化のために差し戻さず自判しろ」と言う感じで大騒ぎしている人たちはいたが、差戻判決からもう５ヶ月以上経ったのに、差戻審の公判が開始されたという話は聞かない。そして、これに対しての意見表明は検索してみたがゼロ、ニュースもゼロだと言う点である。　公判が開かれたと言うニュースはないが、どっちにしても、差戻審になったら審理に興味がなくなったのだろうか？　それとも、弁護人の防御のためにやむをえない（と主張していた）１ヶ月ちょいの遅延は猛り狂って総動員で噛み付くのに最高裁が上告を受けて３年半以上弁論を開かなかったのも、高裁の５ヶ月以上の審理放置も忘れるというのだろうか？　検察官にせよ弁護人にせよ本村氏にせよ当事者たちは今もなお奮闘しているのに、感情に任せて当事者を叩くだけ叩いてもう忘れました、興味を失いましたというのなら、本当にふざけるなと思う。　これに比べればまだ「殺せ殺せの大合唱」の方がなんぼか上等である。　犯罪だって社会に存在する現象の一つである。そして、それに対応する方法にも限度がある。　社会を前提に対応しなければならないからだ。アナフィラキシーみたいな反応をして仮に抑制できるとしても、（抑制できるとは思わないけどね）社会のもっと大切なルールをぶっ壊してしまっては何にもならない。　市長を批判したいなら報告義務を課すことにどんなメリット・デメリットがあるのか、メリットのほうが大きいのか、報告義務を課すのは憲法違反ではないのかというような検討を踏まなくてはいけない。　それもなく、市民常識とやらを振りかざすのは単に自分の感情に都合のいい現象を振りかざしているだけだ。　

  2006年11月24日

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• 飲酒運転の申告義務は憲法違反なのか

  　検事経験のある弁護士である獅山彦根市長が、職員に市に対して飲酒運転の報告義務を課す事は憲法違反と言って波紋を呼んでいる。週刊新潮に至ってはバカにつける薬はないとまで言い放っている。　私にとっては新潮につける薬はないというのがホンネだが、獅山市長の見解を法理論で言い負かすのは、理屈では相当大変である。新潮の取材に答えていた百地教授と言う憲法学者のあの数百字程度の言い分では、とてもではないが獅山市長の言い分を言い負かしたことにはならないと感じるし、その他で見たネットで見た市長への反論は、憲法無視してもいいというような感情に任せた噛み付きは無視するとして、成立する見解はあるが何一つ決定打とはなっていない。もちろん百地教授の脳みその中では十分な理屈が出来上がっているのかもしれないが、掲載されたあんな程度の文章だけでは、とても獅山市長を言い負かすことは不可能だ。　私個人は、普通に彼の見解は憲法解釈として成立する見解であるものだと思う。そこで今日はこの話をしてみよう。私にとっても復習に有用な話だ。司法試験に出てもおかしくないような問題である。　　なぜ憲法違反となるのか、それは憲法38条1項。「自己に不利益な供述を強制されない」というものである。いわゆる自己負罪拒否特権と呼ばれるものだ。不利益とは、刑事法上のそれであるとされる。つまり、そんなことを言ったら自分は刑事責任を問われてしまうという事項については言わなくてもよいのだ。刑事事件の被告人に限らず、法廷で証言する証人、国会で国政調査権を使って喚問されている証人などについてもこの保障は及んでいる。こんなことを言ったら処罰されるということを言う義務はどこにいってもないのだ。ちなみに刑事事件の被告人については包括的黙秘権と言う形でその保障は高められている。　さて、新潮に寄稿していた百地教授は、憲法38条1項に言う不利益とは刑事処罰限定であると言っている。これは通説の通りだ。確かに、憲法38条1項が刑事処罰からの保護を主眼としている規定であることは争われていない。民事責任を問われるから・・・と言って証言をしないのは×である。そういうときは刑罰をもって証言を強制しても問題ない。また、おとなしく犯罪を自ら認めて自首するのは反省している証拠であるということで有利になり、逆に自己負罪拒否権の陰に逃げ込む人間が結果的に不利になることまでは、法が関知しない事項であるとされる。不反省の証拠だといって重くすることは許されないのではないかと言われているが。　また、証言台に立たせてその証言や、その証言に基づいて発見された証拠を裁判の証拠に使用しないことを前提に証言させることは問題ないといわれ、自己負罪拒否特権が日本同様にあるアメリカではそのような証言免責が制度化されている。（日本に導入することは可能かもしれないが、何らかの形で認める明文がないと不可能だというのが判例通説である）・・・なんか、ここまで技巧的になってくると自己負罪拒否権ってそもそもどうなのと言う気が私でさえするのだが、ともかくも憲法に今規定がある以上これに従って考えるのが当然だ。　さて、市に通告するのが義務であるという。市に通告して処分させろと言うことになるのだろう。停職や免職の処分は、刑罰とは異なる行政法上の処分に過ぎない。そして、行政法上での処分をされることを原因とした自己負罪拒否特権が及ばない・・・と言う考え方も確かにありうる。むしろ多数説はそういう見解になるのではないかと正直思うが、最高裁がそう考えていると断言できるかは悩ましいところだ。　最高裁は川崎民商事件と言う有名な事件（最大判昭和47･11･22）で、自己負罪拒否特権についても、刑事責任追及の資料収集に直接結びつくものについては、行政手続であっても特権があると言うことを最高裁は示している。　確かに市の行うのは行政処分であり、処分のために報告義務を課すのを即違憲だとまで言うのは厳しい。だが、この申告を原因に市が警察に教えたりすると？問題になってくる。告発しないで握りつぶすと今度は市民から袋叩きに会いかねない。　また、停職ならまだしも、免職もあるとなると、公務員の生活権を根こそぎ奪い去ってしまいかねない処分。下手をすれば懲役刑より厳しいことにもなる。形式はともかく、実質においては刑罰である罰金刑なんかよりはるかに重い。ここまで強力な処分をする場合に、行政処分だからと言って、簡単に自己負罪拒否権における不利益の射程外と言い放ってよいのかという疑問も湧いて来ざるを得ない。　百地教授が提示していた道路交通法の例はどうか。道路交通法７２条では、事故を見たら通報しなさいということが定められ、通報しないことに刑罰が科せられる。この規定は最高裁判所の判例上は確かに合憲であるとされている。その点をとらえて不利なことは言わなくてもいいというのは間違いだ、と言う。　だが、確かに最高裁判所の裁判例は合憲としている（最大判昭和37･5･2）が、これは有名な合憲限定解釈の例である。合憲限定解釈とは、法律を解釈するときに、Aの解釈を取るとこの法律は憲法違反になってしまうからAの解釈はやめてBの解釈にしようと言うものである。実は合憲判決の当時は今と異なってこんな細かい条文がなく、そのためそのような手法がとられたのだ。今の条文なら問題はないのだが、今の条文はこの判例に相当大きな影響を受けて作られたと思われる。内容がそっくりだ。　通報義務は確かにある、しかし通報しなければいけない内容は「当該交通事故が発生した日時及び場所、当該交通事故における死傷者の数及び負傷者の負傷の程度並びに損壊した物及びその損壊の程度、当該交通事故に係る車両等の積載物並びに当該交通事故について講じた措置」に限定されている。私の運転ミスだと言ったりして、みすみす自分は処罰されるべき人間であるとまでいう義務はないのだ。（もちろんおとなしくそういうことを言って反省し救護に積極協力すれば罪が軽くなることはありうるが）もともと報告義務は交通事故を起こした当事者に限らず、事故を見た運転者万人に課されるもの。　事故があったことと現場の状況を伝えれば十分である。逆に言えばそういう解釈を取らない限り、通報義務を課す事は憲法違反となってしまう可能性があるのだ。　まして、自分が飲酒運転をしました、というのは、刑罰にほとんど直結する事項である。この解釈を引っ張ってくるのは難しいのではないだろうか。道路交通法と違って、飛び出してきたのは向こうだとか、ひいたのは彼だと言う言い分がまず通用せず、飲酒運転の報告は犯罪そのものの申告に等しい。　また、一定の専門職の人には帳簿をつける義務が認められることがある。帳簿に違法使用の事実を書かなければいけない可能性が出てくる。麻薬などを扱う人には麻薬不正使用に関しても帳簿をつける義務が認められている。これについては、最高裁判所は「このような免許を取った時点で自己負罪拒否権の放棄が擬制されている」と言う解釈を採用した（最大判昭和29･7･16）。一定の免許を取ることが原因でそれに関して自己負罪拒否権を失うということがあるというわけだ。　では、これと同じように公務員となった時点で自己負罪拒否権の放棄が擬制されているというのはどうだろうか。　個人的解釈だが、正直言って相当無理があると思われる。麻薬の使用者という極めて特殊な免許を有する人が、その免許に関連する麻薬関連事項で通報しなければならないと言うのと、公務員と言う日本中に何人いるか分からないようなありふれた人が、これまたありふれた運転関連事項で通報しなければならないというのをパラレルに考えるのは相当に難しい。公務員は全体の奉仕者であると言うような憲法上の要請に基づくものならよいが公務員は清廉潔白でなければならないという道徳論が根拠ではかなり無茶だ。　こうしてみれば分かるとおり、少なくともおよそ獅山市長の言い分には根拠がないとは言えない。むしろ合憲違憲を越えた「憲法の精神に照らして正しいのは」と言う問いがあるならば獅山市長の言い分と言う答え以外を出すのは厳しいように思われる。　ここで一つ、合憲違憲を抜きにした実際問題で考えてみよう。　通報したならば反省の証拠と認めてクビだけでもつながらせるとか、そういう手法ではなぜいけないのだろうか。市民の中には抗議電話をかける人もいたようだが、市長も飲酒運転について厳罰化を進めようとしていて、その中の手法の一つに疑念を呈したに過ぎない。自分から言ってくることに耳をふさげとは決していっていないし、公務所の処分云々よりも道路交通法のほうからむしろ厳しくすべきだと言うのが彼の見解である。新潮は矛盾だと言うけれど、全く別々の問題点に過ぎない。例え報告義務をわざわざ規定に盛り込まなかったところで、自ら報告した者になる扱いまで憲法は面倒を見ないし。　それどころか、公務所として、職員に出来る処分の最高のものは懲戒免職だ。仮に「原則懲戒免職、報告義務あり」なんて基準を立てたら、黙っていても自白しても結末は懲戒免職でイコールになってしまい、道徳的な呵責の問題を別にして通報義務に強制力はないことになってしまうと言うことには気付かないのだろうか。黙っていたために事件が分からなければ処罰できないのは報告義務を負わせようが負わせまいがかわらない点にも注意しないといけない。　そんな役に立つか立たないかも分からない規定をあれこれ理屈付けて作るよりは、自分に不利益なことを言わせないという憲法の精神の方が大切だと私は感じるのだが。　　飲酒運転の悲惨な事故に目をとらわれ、飲酒運転憎しでしか物事を考えられない、それも場当たり思考だと、いずれとんでもないしっぺ返しが来るであろう。　明日で日本国憲法公布60周年である。大日本帝国憲法よりもう長くなっている。60年たって、国民に憲法は根付いたか。根付かなくとも、憲法的思考がタテマエでもできるようになったか。上からどやしつけるのがいいとは思わないのだが、憲法と一般市民感情の軋轢のニュースを見るとむなしい思いに駆られることも少なくない。　アニメージュの漫画版『風の谷のナウシカ』に登場した土鬼の皇弟の話をちょっと思い出した。　さて、今日の天元戦第１局は名人戦と併せてまた明日。なかなか面白そうなことになってます。

  2006年11月02日

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• 橋下徹氏の弁護士引退を勧告する

  　先日の「行列のできる法律相談所」にはほとほと呆れ果てた。元々あの番組に法律番組としてのクオリティなど期待していないが、それにしてもひどかった。　問題はこんな感じである。「先生が授業中に携帯を鳴らし、カツアゲまでする生徒に対して夏30度を越える中水を飲ませることもなく、自分も伴走してグランド２０周、１０ｋｍを走らせた。これに対して生徒の親が体罰と言って慰謝料を要求してきたが、支払わなければならないか。」　問題と各弁護士の解答についてはこちらから参照していただこう。　問題の解答としては、まあどちらも成り立ちうる解釈と言うことでよいかと思われる。必ずしも判例でびしっと線引きができる領域というわけではないので、他の事情なども合わせていろいろ考慮されることになろうし、正直両方の解釈が成立しうるところだと感じた。同じ問題についても見方によって結論や考え方が変わるということを知らしめたのは、あの番組の数少ない功績の一つであると思う。　だが、弁護士たちの解答の中身の理屈の作り方は、ちょっと問題がある。少なくとも法廷であんな程度の説明しかしないでいては確実にアウトだろう。　体罰が禁止されているのは、一部の学者や何かが勝手に禁止ルールを作っているからだと思ったら大間違い。学校教育法で、学校関係者は懲戒をすることを許されているのだが、懲戒をする場合において体罰はがっちり禁止されているのである。証拠としてこれをどうぞ。　そしてこの体罰の意義については、1948年に法務省が出した通達が広い支持を受けているという。昭和63年、静岡地裁の裁判例も、これに近い解釈をしている。今より体罰を認める土壌が深かったであろう時代のものだ。　さて、その通達から定義は以下の斜線の通りだ。もっと詳しく知りたい人はこちらを参照していただこう。１　学校教育法第１１条にいう「体罰」とは，懲戒の内容が身体的性質のものである場合を意味する。すなわち　（１）身体に対する侵害を内容とする懲戒－なぐる・けるの類－がこれに該当することはいうまでもないが，さらに　（２）被罰者に肉体的苦痛を与えるような懲戒もまたこれに該当する。たとえば端坐・直立等，特定の姿勢を長時間にわたって保持させるというような懲戒は体罰の一種と解せられなければならない。 ２　しかし，特定の場合が右の(２)の意味の「体罰」に該当するかどうかは，機械的に制定することはできない。たとえば，同じ時間直立させるにしても，教室内の場合と炎天下または寒風中の場合とでは被罰者の身体に対する影響が全く違うからである。それ故に，当該児童の年齢，健康・場所的および時間的環境等，種々の条件を考え合わせて肉体的苦痛の有無を制定しなければならない 　体罰に当たるかどうかを検討するに際しては、当然この定義をがっちりと踏まえ、検討しなければ体罰云々は論じられないはずである。問題を作っているのも弁護士軍団であろうが、体罰問題を扱いたいならそれくらい知っとくべきだ。弁護士だからと言って教育法をやるわけではないから分からないのは仕方ないかもしれないが、知らないならそんな問題を放送してはいけない。　あるいは弁護士軍団はそれを百も承知だったが、番組として、そんなことを持ち出して細かい検討をされた日にはつまらなくなるからやめたのかも分からない。しかし、弁護士軍団が勝手なことを言っているのではなく正当かつ法解釈として成立しうることを言っていることを一応証明するという意味では、やはりその提示は避けて通れないだろう。　これが出ているだけで、現在の定義が肉体的苦痛の有無を問題にしているのに、危険ではないから･･･と言うような論法がトンでも論法となることは一目瞭然になってくれる。　だが、それよりむかついたのが、「体罰禁止なんて一部の人権派の人たちが言っているだけ」という橋下徹弁護士の発言。　確かに体罰の禁止や体罰を殊更問題視する人たちが俗にいう人権派と言う人たちなのはそうなのかもしれないが、体罰は現在法禁されているのは厳然たる事実。何をどう読んだって、この条文から体罰は禁止されていないという解釈は出て来ようがない。それをことさら人権派がどうたらこうたらと言うことに持ち込む橋下弁護士には、ほとほと呆れ果ててしまった。人権派という言葉がえてして侮辱的な言葉として働きやすい現実にも、目を向ける必要があろう。　弁護士が法律相談で求められるのは法解釈である。法解釈の領域に「体罰は認めるべきなんだ」と言う価値観を持ち込んでも、それを役立てることは極めて難しい。体罰の定義もほとんど完成している現状ではなおさらだ。　体罰の禁止がよいのか悪いのかは、確かに見解がいろいろあり難しいところである。少なくとも体罰肯定論は一理もないんだなどとは思わないが、体罰はよいことだから認めるべきだと言いたければ国会議員あるいは法制局の人間として、法律を作るのに携わるべきなのだ。　せめて、最初に言ったように誰かが体罰の定義についてサラッとでも触れておけば、橋下弁護士の言っている人権派云々がどれだけ法律相談と言う発想からかけ離れているか一発で分かったはずなのに。　そう、私が見ていて怒りを覚えるのは橋下徹弁護士である。日本有数のタレント弁護士だ。　橋下弁護士はまじめ顔でものごとをいい、しかも他の番組にも出てきて弁護士顔をして物事を語る。その上言っている事がめちゃくちゃだ。弁護士と言う職域の専門の外もなんだか専門家面して偉そうに語っていたし、安田弁護士問題では関西で放送された番組で安田弁護士に対する軽々しい批判を抽象論であるとして疑問視した紀藤正樹弁護士をつるし上げたという。宮崎哲弥、桂ざこばなどと言った人たちとともに、安田弁護士に対する軽々しい批判に疑問を投げかける紀藤弁護士をほとんど総攻撃でつるし上げたという。　紀藤弁護士もテレビにいつも出てくる人間だが、宗教に関連する問題では一応実績のある弁護士である。別段紀藤弁護士を祭り上げる気はないが、橋下弁護士と来たら挙句には「そんなに正義が大事なら国選だけやってりゃいいじゃないか」という暴言まで浴びせたと聞いている。紀藤弁護士は「あんたよりはやっている」と返したそうだが、もはやここまで来ると売り言葉に買い言葉の要素があるにしても弁護士と言うより人間としての品性の問題だと思う。　現状において、国選弁護なんてとてもではないが儲かるものではなく、弁護士としての義務感がなければとてもやっていられる仕事ではないことくらい、私だって知っている。少なくともこれに反対する見解の弁護士は私は知らない。　私は、弁護士がテレビに出ることを悪いとは思っていない。生活笑百科のような法律相談番組に出るに限らず、タレントとしていろいろなところで活動することも咎め立てする気はない。　市民に法を身近なものとしてとらえてもらい、幅広い知識を市民に得てもらい、権利を有しているのに泣き寝入りせず、また自らが加害者となるような事態を防ぐには、やはり在野法曹として弁護士の力が大きいというべきであろう。それにはテレビに出るのがもっとも手っ取り早くて効果的だ。また、とかくお堅いものと考えられがちな弁護士のイメージをライトにすることも重要である。肝心なときに弁護士事務所に行くのが怖くて相談できませんでしたというのは、やはり困る。　そういう意味では、橋下弁護士にも功績と呼ぶべきものはあるし、それは決して小さいものではないし、正当に評価しなければならないはずだ。　茶髪のノーネクタイでも、別によいとおもっている。法廷に出るときまであの格好でいて依頼人に悪印象を与えることがあるとするなら、それは絶対に避けなければならないとは思うけど。　子どもを６人設けようが、ハーレーに乗ろうが、弁護士の仕事より講演やらテレビ出演に忙しかろうが、ギャグですべろうが、弁護士としての評価には影響しないと思っている。どうぞご自由に。申告漏れだって、おとなしく修正申告したのだからとがめだてすべきではないと思う。　懲戒請求が殺到しているとも言うが、懲戒請求なんて裁判で負けたやっかみで起こす人だっているのだから、殺到しているからと言ってそれだけでは問題視する根拠にはならない。せめて全部内容見ないとね。　しかし、テレビに出てきて弁護士顔、法律的解釈の顔をして自分の意見をばら撒いているのは問題だ。　彼だって、タレントがたまたま弁護士資格を持っているだけならばよいのである。以前番組で橋下の不行跡をあげつらって他の弁護士が弁護し、客席が処罰に賛成したら滝のように水をかけるというイベントがあったが、北村弁護士が「タレントが弁護士資格持ってるだけ」と熱弁をふるったら客席が許してあげた事もあった。本当にそう思う。　笠井浩二六段は棋士になってから司法試験に合格し、また佐賀潜・和久峻三と言った小説家弁護士もいる。初心者で法律を雑学的に知りたい人には、和久先生の「○法おもしろ事典」（憲法･刑法･民法などあります）なんて本はなかなかお勧めだ。　それなのに、彼は何を勘違いしたのか、自分の言い分を言いたい放題言ってればよいと思ってしまったようだ。彼の発言がいわゆる右寄りなのは別にご勝手になのだが、あれが弁護士の言論としてどうなの、と言うときにもご丁寧にもみな彼を「橋下弁護士」とよび、弁護士としての発言を求める。そして、彼が言うのは自分だけの意見。それも法を離れた自分の意見と言う断りが入っていない。まかり間違って断りを入れてから言っているのに編集されているのかもしれないが、それならそんな編集をする番組に出続けるのが問題だ。　タレントとしては面白い人物なんだろうさ。弁護士バッジを失った彼が本当に使われ続けるのかどうかは知らないが、今後彼はタレントとして生きていってもらいたい。あるいは自説を開陳して政治家なり評論家なりの道を歩んだとしても私は止めない。　いずれにせよ、弁護士と言う仕事はおとなしく辞めていただきたい。どうしても嫌なら、最低限「法解釈を離れた自分の個人的感覚」と断って語ってもらいたい。

  2006年10月31日

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• 警察官の発砲問題

  　よくぞまァ大の大人がアンチ○○でこんなことを平気で言うなあ、というのを見かけたのでその辺に関して一言。　つい先日、パンツ一丁で包丁を振り回した男を取り押さえようとして警官3人が負傷、しかもうちひとりは重体という惨事になってしまった。　とにもかくにも、負傷した3人の快癒を祈らずにはいられない。　さて、この事態の原因に、またしても人権派批判を挙げる人がいる。「警察官が拳銃を使えなかったのは人権派知識人が批判するからだ」だってさ。　確かに、拳銃を使って射殺しようものならそれなりの批判が集まったことは容易に察せられるが、人権派知識人がどうたらこうたらごときで警察が本当に必要なことをとめてしまうと思っているのだろうか。　俗に人権派といわれる人たちでなくとも、刑事訴訟学者や弁護士たちが厳しく批判する実務の運用はいくらでもある。逮捕されている被疑者には取調を受ける義務があるとか、取調に弁護士を立ち合わせる義務はないとか、学説はしっかり理由、それも法的に見て一応筋の通る理由をつけて批判している。　じゃあ警察が学説の批判にごめんなさいしているか。そんな訳はない。取調べはばっちり行っているし、弁護士の立会いは認められていない。ケースバイケースで認めることもないわけではないようだが、原則認められるなどと言う領域には程遠い。もちろんそれにはちゃんとした法的根拠があるのは言うまでもないが。　ましてや警察官の命にも関わるこの現象。発砲が問題なく最初から適法で、必要があるなら人権派批判など無関係に発砲はなされるはずである。　発砲を支持してもよいし、発砲を批判する人たちを批判するのもかまわないけれども、人権派が噛み付くから発砲しないんだ、なんて、人権派嫌いをなんにでもかんにでも結び付けて噛み付いているだけである。いい年した大人がどうしてこういうことを平気で言うのか、私には皆目分からないのである。　なぜ今回の件で拳銃で射殺しなかったか。　本件の詳しい事情は当事者に聞いてみたいところだがいくつか思い当たることはある。　警察官職務執行法には、警察官が人に危害を加えることの出来る場合を示してある。　そこから７条を引っ張り出してみよう。青字の部分だ。下線部は私が便宜的につけたものである。　警察官は、犯人の逮捕若しくは逃走の防止、自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止のため必要であると認める相当な理由のある場合においては、その事態に応じ合理的に必要と判断される限度において、武器を使用することができる。但し、刑法 （明治四十年法律第四十五号）第三十六条 （正当防衛）若しくは同法第三十七条 （緊急避難）に該当する場合又は左の各号の一に該当する場合を除いては、人に危害を与えてはならない。 一 　死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁こにあたる兇悪な罪を現に犯し、若しくは既に犯したと疑うに足りる充分な理由のある者がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。 二 　逮捕状により逮捕する際又は勾引状若しくは勾留状を執行する際その本人がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。　人に向かって銃を撃つというのは、相手を押さえつけるのとは違い相手を負傷させることしかできない。やはり危害を与えることに他ならないと考えられるだろう。そこで上の条文に私が引いた下線部に着目。　犯罪を「現に犯しまたはすでに犯したと足りる十分な理由のある者」が「警察官の職務の執行に対して抵抗し、逃亡しようとするとき」で「これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合」でなければならない。他に危なくない方法がいくらでもあるでしょ、と言う場合はダメだ。　そして、これを逸脱して他人に危害を加えれば正当防衛や緊急避難でもない限り賠償責任や刑事責任を負うということになるのである。　では、正当防衛の方の要件は、と言えば刑法36条。　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。　「急迫不正の侵害」がある場合でなければならないから、ただ単にパンツ一丁で歩いて、包丁を持っていると言うだけでは正当防衛にはならないのである。また、例えばリンゴ１個盗んだ人間からリンゴを取り返すために射殺すれば、やはり過剰防衛になるとされる。利益と利益の均衡もそれなりに要求されるのだ。　もちろん取り押さえようとして行き過ぎた行為があったと言う事情であれば、裁判所だって寛大に臨むとは思う。といっても、最近傷害致死罪や傷害罪の法定刑は上がったばかり、それに伴って警察官が職務上違法な行為をやって他人を傷つけ、死亡させる特別公務員暴行陵虐致死傷罪（刑法196条）の法定刑も上がってしまっている。寛大な処分にも限度があろう。　こうした法が改正されることもなく根強いのは、国民感情にも大きいところがあるだろう。　日本ではそもそも銃刀法があり、銃の保持・使用規制がものすごく厳しい。アメリカみたいに銃を持つ権利が憲法で保障されてますなんて考えられないだろう。この点が日本の犯罪率の低さに一役買っているといえる。　こんな状態の下では、銃器それ自体に対して国民が小さからぬアレルギーを持っているのが実態だろう。たかが人権派批判封じごときのために、銃を使うたびわざわざ「銃器使用が適正だった」と言うとは私には思えない。そこには、銃の使用をすればそれを国民全体にアピールしないと警察のイメージに関わるという現実的な理由があるように思える。　犯罪者と言えども、問答無用で射殺してしまうことにはことさら人権派とカテゴライズされた人たちならずとも抵抗のある人が多い。これで本当は何の罪もない人を射殺することが起こりでもしたら、えらいことになるだろう。極端から極端に流れる国民性からすれば、銃を一切もつなと言うことになるかもしれない。　イギリスで死刑が廃止された原因は、死刑を執行したあとに冤罪が発覚すると言う悲劇があったためである。　最近は旧来の「事件があってから動く警察」に限界が感じられ、もっと積極的に動き回って犯罪者を捕まえ、予防をするような動きも警察に期待されている。いわゆる「共謀罪」の設置もその一つの現れである。　だが、それには憲法上の令状主義の保障やそのような国民感情を含め、さまざまな障害が存在することを認めてもらわざるを得ない。

  2006年10月28日

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• 行政関連裁判でちょっと思ったこと

  　つい先日、喉の病気か何かで定期的に痰の吸引が必要な女の子が東大和市の保育園に通うのを拒否されたことの適法性が争われた裁判で、東京地裁が女の子側の訴えを認めて、女の子を保育園で受け入れさせる判決を下した。　この判決自体については特に論及をしようと言うわけではない。保育園に通えてよかったですね、という一般的な祝辞を述べるにとどめさせていただく。　私が今回気にしたのは、市長のほうから割りと早くに「控訴・上告はしない」と言う発言が出たこと。別に悪いというのではないが、それを見てちょっと想像したことを書く。　想像であるので間違っても真に受けることのないように。こんな考え方もあるかな、程度のものと受け止めてね。　行政の行った処分を争うような訴訟では、和解をすることができるかどうかには実は学説上は争いがあるようだが、実務上は原告側が訴えを取り下げる代わりに行政庁の方が処分を撤回したりすることがあるという。ほとんど和解と同じである。　しかし今回は判決である割には控訴上告をしないと言うことで割りと市の方もさらっと受け入れた印象を受けた。　一審に不満は全くありません、と言うことなら、最初からおとなしく受け入れるか、上のような和解をすればよかったのではないの？と言う気もしてくる。原告側の両親の方が、今後この手の事件への影響も気にしている（この手の行政がらみの裁判ではそういうことを意図している人たちの話をよく聞く）ので、最初から申出に応じる気がなかった可能性もあるかも分からない。　だが、私が考えたのは、「反発封じ」ということである。　今回入園拒否の原因となったのは、「痰を吸引する子どもの引き受けをするのは手間がかかりすぎて負担が過大だ」ということ。　「現場の負担」、つまりは現場感覚が相当に影響している。市のほうで勝手に処分をやめて受け入れるとなれば、現場からの相当な反発も予想される。これに対して、判決を取ってくれば「判決に従うしかないんだ」という大義名分が出てくる。いかに「現場の声」と言うことで反発したとしても、行政の上の方どころか裁判所までが噛み付いてくるとなると、反発が封じられる可能性も高い。そういうことではないかと私は睨んでいる。　国に賠償金を請求する国家賠償訴訟などでも、これに近い発想は割と聞くのである。　税金を、社会にとって有益な事業に使うのは問題ないが、不法行為の尻拭いに使うということは、ただ単にもったいないというだけでなく、納税者としての市民感覚としても受け入れがたいものが少なくないと思われる。　たぶん担当者だって、これはおとなしく賠償して救ってあげたいなあと思ったけど、法的に微妙だから、税金を使うんならせめて裁判所のお墨付きくらい取ってこないと反発されることもあるかもなあ、ということで争っているような件は、必ずしも少なくないと見ている。もちろん、およそ問題外の領域になってくればわからないけど。　そういえば、ハンセン病国賠訴訟でも、国は法律解釈に対して文句をいろいろとたれながらも（確かに旧来の思考の枠組みからすれば国の言い分は決して無理からぬものがあるように感じ、上級審でひっくり返る可能性も割りとあったと思う）当時の小泉総理大臣の鶴の一声で控訴なしと言うことになった。　もしかすると、似たような発想があるかも分からない。　以上、ちょっとした所感でした。　想像なので、くれぐれも真に受けて他人に向かって、真実であるかのようにしゃべったりしないように。

  2006年10月27日

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• 臓器売買ニュース雑感

  　今日のは本当に感想。読んで得るものはたぶん何もないし、確認もしてないから書いてることにはかなりのウソが混じっているのではないかと思うし、文章の内容もちっとも整ってません。　私が大学に入ったとき、司法試験委員もつとめた有名な刑法学者の1年ゼミに入り、またそれとは別に犯罪と言うより刑法に関する諸問題を扱う講義を受けた。彼の考え方はちょっと異端で本音を言えば実務では使えそうにないが、頭のよさと言う意味では学者の中でも指折りなんじゃないかと個人的には思っている先生である。　その先生から臓器移植や安楽死の話は、まあ導入と言う意義は大きいのだろうが相当早めに教わっていた。だから、臓器移植についてはそこそこ興味もあるし、およそ何にも知らんと言うほど無知ではないと思っている。と言っても、そこでやったのは心臓移植のように脳死に関連する問題が中心。腎臓のように複数あって片方移植すればと言うようなものは特別扱っていない。　さて、そんな私が臓器売買があったという話に接して思った感想はこれしかない。　「やっぱり。来るべき時がきたのかな。」　人間の体は、売買を始め取引の対象にしてよいものではない。　人間の尊厳は、その思考その他に限らず、身体に小さからず依拠している。その身体の尊厳の根本を否定するような行為として、奴隷的拘束（憲法18条）や残虐な刑罰（憲法36条）は絶対禁止である。刑罰は必ずしも同意になじまないが、奴隷的拘束についても、たとえ本人がOKを出しても憲法上許されないものだといわれる。　そして、現代では人間の体を物と同じように所有権をはじめとする物権や債権の対象とするような法はない。明治時代の日本でさえ、大日本帝国憲法ができるより前から人身売買は禁じられていたと聞いているし、今なお刑法には人身売買罪があったと思う。　既に出されてしまった糞尿・汗・唾液・耳垢・・・の類であれば、体から出された余分なゴミ。それを売り払っても何の問題もない。だが臓器は紛れもない体の一部、それも生きていくのに必要な一部である。また、血液や毛髪、爪のように、ある程度ならなくなっても次々作られる性質を持つわけではない。　例え同意つきと言えどそれを取り出して取引の客体にするのは言語道断と言わざるをえない。人間の肉体を他の財産のように取引の客体にするのは人間の尊厳の否定であると思う。臓器売って金作れと言うような闇金融が許されないはずだ。　さて、私が上にしたようなタテマエばりばりの話が、現実に臓器移植を待つ患者や、患者の家族の心に響くだろうか？おそらくそうはなってくれない。　助かる方法があるのなら、それを使いたい・・・というのは人として当然。　それに、金が絡もうが絡むまいが臓器は臓器。金を払った途端に使い物にならなくなるわけではないし、人を死なせなくても取れる臓器が問題になるのだ。金に関係なく人一人救える大切なものである。例え金を払って購入してでも助けたい、と言うのは、一個の人間として当たり前である。だから日本ほど臓器移植の要件がきつくないアメリカなどの外国にわたって臓器移植をするためにウン千万円の募金をしたりするのだ。町を歩いていて何度かそういう募金は見たことがある。　超級のタテマエ論者の私でさえそう思う。ましてや、「臓器移植しなければ永らえられない生命ならあきらめなさい」みたいなことは、とてもじゃないが言えない。　といって、開き直って死なない限り臓器売買解禁しましょうなんてもっと言えそうにない。　　　臓器を売り買いすると行ったって、金を渡した渡さないなんて、領収書でも書いたならともかく実際にはそう簡単に分からないだろう。「ある日突然金回りがよくなった」という状況証拠一つだけでは、民事裁判はともかく刑事裁判の立証にはとても耐えられないだろう。自白でもあれば別だが。　その上、日本では儀礼として菓子折その他を渡したりすることも少なくない。刑事事件の国選弁護人の弁護士は国が支給する国選弁護報酬以外は、報酬を被疑者や家族から受け取ってはいけないのだが、せめてものお礼と言われて菓子折を渡されて困り果てるという話も聞く。断るのもなんだし、と言って受け取れば処分されかねないし・・・ということだ。　たまに何らかのはずみでばれた事例がこんな風に大騒動になる。と言ったって、臓器移植を認めるということなら、こんな事態はある程度予測されたことである。臓器を買ってでも人を助けたいという希望と臓器を打ってでも金を工面したいという需要と供給原理があるのだから。　現行制度をどうこう言うつもりはないが、臓器移植があって、かつ臓器の売買を解禁しない限りこの問題とは長いお付き合いをしていくことになるだろう。

  2006年10月05日

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• 「殺したのが一人なら死刑にならない」は本当だったのか

  　先日、奈良で女児を殺害した被告人に死刑が言い渡された。　弁護人はすぐさま控訴したと言うことだが、死刑ならほとんど自動的に控訴すると思う。一応控訴は明示の意思に反せないのだが、判決でやけを起こしている可能性もあるし、本気で控訴したくないなら、それこそ「明示の意思」確認の手段として控訴してみて、本人に取り下げさせるか、裁判所が明示の意思に感づいて却下するのを待ってみるというのを考えるが、これは素人考えかな？やっぱり控訴したかったというのは後になってはもう遅いので、それくらいは許されてよい気がするが。　ちなみに立法論としては、死刑判決の場合には被告人の意思に関係なく自動的に高裁・最高裁と上訴すべきだ、と言う見解を聞いたことがある。万一の誤判の恐れをギリギリまで少なくするためだ。　さて、一般に言われている量刑相場の一つに、「永山基準によると、被害者が1人ではまず死刑にならない」というのがある。今回の判決も、その辺を絡めて話題になった。　被害者が1人の場合は大体無期懲役まで、2人以上で本格的に死刑が考えられるというような量刑相場が、世間一般に言われている。確かに、院で扱った判例の中には、本当に「うわっ、こいつ救えないな・・・被害者や遺族があまりにかわいそうだ」と思うような殺人犯が無期懲役になったような事案も扱っている。　はっきり言って、私は全判例どころか死刑と無期懲役の限界が争われた事例の１％も知らないと思う。その上で以下の話は推測が混じっているのだが、「一人なら死刑にならない」という言い方が正しいのかどうか、私はかねがね疑問に思っている。　まず、「被害者が1人では死刑にできない」と真正面から言った裁判例を私は知らない。平成の最高裁にしぼってはいるが、判例検索でも見当たらなかった。平成11年11月29日の最高裁での無期懲役判決では、「一人であっても死刑の選択ができることは言うまでもない」という判決理由が見られる。　一般に「永山基準」というけれど、その基準が示された永山判決は（最判昭和58・7・8）、死刑の適用を考える際の「考慮材料」を提示して、「その上で死刑もやむをえない場合」と言っているだけ。考慮材料として「結果の重大性被害者の人数」を掲げてはいるものの、２人ならどうと言うような人数の具体的内容は何も言っていない。　そもそも、刑法199条は人を殺した者は死刑又は無期もしくは5年以上の懲役と定めている。この条文からすれば、殺人なら人数に関係なく死刑の可能性はあるわけで、「1人なら死刑にならない」というような解釈は、法に反するおそれもある。もともと、殺人は1人単位でなされるものが大部分だろう。複数殺人なんて、めったに起こらないだろう。泥棒のように一円単位からウン億円と言うような幅は通常あるわけではない。1人なら死刑にしないというのは法の幅をちょっと狭めすぎと言う感が拭えないし、それくらいは裁判官も織り込み済みだと思うのだが。　第二に、被害者の人数が多ければ多いほど罪が重い、と言うのは、はっきり言ってごく当たり前。永山基準のほかの考慮材料と異なり、人数の多さは処断刑に直結する場合があるだけに、要素として極めて大きくなりやすい。　一個の爆弾を爆発させるとか一回でサリンをまく、複数人が食べるカレー鍋に毒を入れるというような「一個の行為」で人をたくさん死なせた場合は別だが、そうでない限り殺人は一人殺せば一つ成立し、2人目なら併合罪と言う形で処断刑が1.5倍になる。（刑法45条）殺人は1人目でも死刑があるし、命が一つである以上死刑を1.5倍にすることに意味はないので、法律的に科す刑罰の上限が変わるわけではない（刑法46条）が、そういう規定から考えても、人数が増えれば罪が重いのは当然、最高刑で臨む余地が十分あるのでは・・・と考える余地も大幅に上がることになる。　それに、こんな理屈以前に常識的に考えたって人数が多ければ罪が重いのは当たり前である。その上で、「一人と言う人数を考慮に入れた」無期懲役判決は、確かに存在しているようだ（最判平成8･9･20など）が、それだって人数以外に諸々の事情を考慮しているのは言うまでもない。　確かにこれまで被害者1人の事案での死刑が珍しかったのは事実なのだとは思うけども、それはただ単に「1人だった場合に死刑がやむをえない」という域に至るものが少なかったに過ぎず、「2人以上でないと死刑にしない」という考え方をそこに見出すのは正直行き過ぎではないか、と言う疑問がある。　もともと、複数殺人犯は殺人犯全体から見れば微々たるものと思われる。　そして、殺人と言うのは、まともに考えられればなかなかなしえる行為ではないし、それでも殺害をするというのは、一定の酌むべき事情があることも少なくない。それなのに複数を殺害した犯人と言うのは、質的に見ても一人の殺人とは異なるとも言える。日本の殺人の検挙率は９０％を越えている。（平成17年の犯罪白書では94.6％）　だが、こうした上の話は全て「二人以上は罪として極めて重い、より死刑になる要素が強い」と言うことを言っているだけで、「一人殺人犯を死刑にしない」と言う新たな法律とも言う原則とは違う。　むろん、地裁に至るまで見れば、一人なら死刑にしないと大々的に言い放った裁判例があるかもしれない（最高裁は下級審の判断に判をつくかつかないかを決めるところなので、自分ではあんまり理屈を展開しないところがある）し、上の話はあくまで推測だ。　だが、本当に「一人なら死刑にしない」という相場があるのか？　「被害者の人数は重大な考慮要素で、複数人のほうが死刑になる可能性が高い」というのが相場と誤認されているのではないか？　そうした相場を設けている裁判官とは何だという批判はよく目にするが、そうした相場を見出す根拠は見たことがない。（穿った見方をすれば殺人犯には死刑以外認めないという価値観の現われかもしれない）客観的にそういう事例が多いというだけでは、今まで述べたことからすればそういう相場があって裁判官がそれに従っているという即断は危険だと思う。　誰か教えて欲しい。本当にそんな相場があるのか、その根拠となる裁判例その他はどこかにあるのか。

  2006年09月28日

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• 法の世界の温かみ

  　今日、東京地裁で、26年前に人を殺害して埋めていた行為について、その被害者の遺族の方が加害者に責任を追及していた裁判があり、裁判所は、殺害行為については除斥期間がもう完成しているが、遺体を埋め続け放置していた行為についてだけ、330万円の慰謝料の支払を命じた。　さて、これに関係する判例を一つ解説してみましょうか。時効に関する裁判例である。　実は私にとって思い出深い判例。私が学部一年の頃、前期だけの講義で受けていた科目があり、それで最後に教わった判例である。レジュメどこかにあるかさえもう忘れたが、判決の日付に至るまで相当印象深く覚えていた判例だ。最初に判決の日付を覚えた判例は実はこれかもと思っている。　ちなみにそのときの先生は、当時東京弁護士会の会長で、今や日本弁護士連合会の会長となっている平山正剛先生。　こんな話とともにその判例を見た。「法と言う地はさんずいに去る、つまり水がないと書く。法と言うのは本来潤いのないもの、しかしそこに潤いを与えるのは法律家である」　と。本当は法と言う漢字の由来はそういうわけではないようなのだが、それで出してきたのがこの裁判例である。　司法試験を受けていても、けっこう扱われる判例なので、知っといて損はない。実はここでも一度ほんの少しだけ触れたことがあるが、法の世界の温かみを少しは察して欲しい。それと同時に、一見して「冷たい、血の通っていない」判決を出しているように見えても、本当は暖かい判決を出せる、出したい人たちが、出そうにも出せずに泣く泣く出している判決が、いわゆる「冷たい、血の通っていない」判決であるということを察して欲しいのである。　　　最高裁の判例平成10年6月12日だ。判決文はこっちへどうぞ。　この事案は、いわゆる予防接種禍の話である。予防接種をすると、たまに悪魔のくじを引いてしまって極めて重篤な傷害に陥ってしまうケースがある。実は彼らを救済するためには法律が不十分ではないのか、と言う別の法律問題もあるのだが、それについてはこちらの話を参照していただこう。　この裁判例では、国の不法行為責任（国家賠償責任）が問われたのであるが、不法行為には除斥期間と言う概念がある。不法行為から20年が経過してしまうと、請求は不可能になってしまうのである。（実は除斥期間ではないという解釈論争もあるのだが、判例はそう考えないので今回は割愛）　除斥期間はある種の時効だが、時効（消滅時効）よりはるかに強力である。除斥期間は言うなれば「権利の存続期間」。　普通の時効は、「行使させません」と言うだけなので、例えば支払いを催促するだけでもわりと簡単に中断できたりするのだが、除斥期間はそんなものが通用しない。裁判を起こすのが間に合わなければ、問答無用で権利なしである。また、時効は相手の当事者が時効ですから時効だと判断してくれと言わないと裁判所は時効だといえないのだが、除斥期間はそれもいらないといわれている。除斥期間を超えたことを裁判所が察知したら、即刻除斥期間で退けられる。　権利のある人が権利があることを知らなかった、犯人が見つからなかったとか、そういった事情は何も関係ない。もちろんその分期間は20年と長くなっているが、20年の威力は凄まじいのだ。　本人が知るか知らないかに関係ない、と言うのは条文にあることだから、その趣旨はとどのつまり20年たったらもうなしにして安定させて欲しいという要請があるということで、そのような解釈が採られている。また、この司法の解釈は割と古くからあったもの。改正論議も聞いたことがないので、この考え方は立法も追認していると見て差し支えないだろう。　さて、普通の時効であれば時効の中断の理由となるものの一つに、「時効が終わる期間に法定代理人がつかないこと」というのがある。権利のある人が子どもであるとか事理弁識能力がなくなってしまい、自分自身では権利を行使したり裁判を起こすことができない人がいる。裁判を起こすには、本人が裁判をするだけの基本的能力が必要なので、そういう人たちは当然裁判を起こすことができない。　といっても、法定代理人がつかなければ永遠に裁判は起こせないので、その間に時効になってしまってはかわいそうと言う配慮から、法定代理人がついてから6ヶ月の間に訴えを起こせば時効にはならないという規定が、民法158条である。　しかし、上の話はあくまでも通常の時効の話。除斥期間の威力は、この規定も追い払ってしまうといわれる。　ところが、この事件では、被害者は、その不法行為、つまり予防接種自体によって事理弁識能力を失ってしまったのだ。そしてそうなって相当長い間法定代理人がつかず、回復することもないまま30年も経って、やっと裁判所に選任された代理人が速攻で訴えたのだ。　とはいえ相手はジョーカーにも等しい除斥期間。もう20年以上経っているからアウト、と高等裁判所は判断したのであった。法理論的にはそう判断するしかないように思われる。私が高裁の判事だったら、おとなしくそういう判決を下しただろう。　「まともな結論を出したい場合の最後の大技」信義則・権利濫用（この話をどうぞ）も、除斥期間だというのが信義則違反だ、権利濫用だというのでは結局除斥期間の制度はなしになってしまうし、そもそも裁判所が勝手に認定できるのに相手が権利濫用だからダメ、というのは無理だ。・・・ところが、最高裁判所がそこに救いの手を差し伸べた。　除斥期間の規定は、「加害者の行為によって心神喪失になった場合、除斥間が経過した後であっても、被害者についた後見人が6ヶ月以内に訴えを起こせば適用されない」と言ってのけたのだ。　理由の部分をそのまま引用してみよう。　「不法行為の被害者が不法行為の時から二〇年を経過する前六箇月内において心神喪失の常況にあるのに後見人を有しない場合には、右二〇年が経過する前に右不法行為による損害賠償請求権を行使することができないまま、右請求権が消滅することとなる。しかし、これによれば、その心身喪失の常況が当該不法行為に起因する場合であっても、被害者は、およそ権利行使が不可能であるのに、単に二〇年が経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面、心身喪失の原因を与えた加害者は、二〇年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり、著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない。そうすると、少なくとも右のような場合にあっては、当該被害者を保護する必要があることは、前記時効の場合と同様であり、その限度で民法七二四条後段の効果を制限することは条理にもかなうというべきである。」　民法724条後段とは不法行為の除斥期間の規定である。条理、とは物事のあるべき筋道とか、まあそんなことだと思っていただければよい。ちなみに、法律に規定がないことについては慣習を根拠に裁き、慣習にも根拠がない場合には条理を根拠に裁くものとされている。　媒介となったのは、除斥期間に適用がないとされる158条の「法意」。　はっきり言って無理やり作ったのがばればれ、つぎはぎだらけ、理屈とすら言えるかどうか怪しいような理由付けである。言っては何だが、最高裁判所でなければとても言えないのではなかろうか。　極論すれば、そんな無理な解釈をする人間は最高裁判所の判事として不適格だ、ということだって言って言えないことはなかったのだが、幸か不幸か、（私は幸だといいたい）彼らは国民審査などではクビにはされなかった。　もう一つ、実をいえば救われたのは彼だけである。彼と一緒にこの裁判を闘っていた別の被害者は、除斥期間の壁を突破することができず、請求は退けられてしまった。最高裁判所としても、最大限に譲歩に譲歩してやっと出したのがこの判決だったのだ。　ちなみに、最高裁判所は今年の6月には、別の事件で（判決文はこれね）　「民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，「不法行為の時」と規定されており，加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合には，加害行為の時がその起算点となると考えられる。しかし，身体に蓄積する物質が原因で人の健康が害されることによる損害や，一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる疾病による損害のように，当該不法行為により発生する損害の性質上，加害行為が終了してから相当期間が経過した後に損害が発生する場合には，当該損害の全部又は一部が発生した時が除斥期間の起算点となると解すべきである」　という解釈を示している。これも多少荒業だが、何とか被害者を救済しようと考えた成果だろう。ところが、「加害行為が行われたときに損害が発生する不法行為の場合には加害行為のときが起算点」と大原則をぶち上げた（元々そう考えられているのだが）から、余計に今度の件に適用するのはきつくなっている。　今日の判決も、除斥期間の壁は突破できなかった。除斥期間の壁をわずかにはみ出した領域を徹底的にとらえてたたく以外のことはできなかったのだ。　別の国家賠償訴訟で、行政の過失による不法行為に対し、助けを求めて役所に相談に行ったのに、あちこちたらいまわしにされている間に除斥期間が経過してしまった事例では、除斥期間だということで請求は退けられている。（最判平成元･12･21）　そういう意味では、上の裁判例を持ってきてもやはり厳しいと思われる。　ただ、何とかして被害者を助けようとした苦悩は、被害者側の弁護人はもちろんのこと裁判官もしているからこそ、とにかく一部分だけでも請求が認められたのだと思うし、そこに法律家の真髄があると私は思う。　たぶん、また裁判官の苦悩を理解しようとせず、今回の判決の結果だけとらえて裁判官を口汚く罵る人が出てくるだろう。彼らに言いたい。本当に必要なのは、２０ｍの鎖につないで２１ｍ先のものをとって来いとムチでなぐることではなく、長い鎖に代えてあげることなのだと。※※※※※※※※追記※※※※※※※※　本日の朝日新聞１３面に登場した福田博前最高裁判事いわく、一番印象深かった仕事はなんと上で解説したこの裁判だという。実は平成１０年の判例の解説は、今日の判決準備で昨日のうちに書いたもので、朝日で福田前判事は今日の判決に関連することを何も語っていないのだが、なんと言う偶然だろうか。

  2006年09月26日

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• ここは北朝鮮ではない！

  　報道ステーションを見ていると、北朝鮮の公開処刑のシーンが。処刑と言うのは、もちろん死刑（銃殺刑）である。処刑された原因は、強盗殺人。食糧難で他人の家に入って食料を盗もうとしたら見つかって殺したのだという。　常識人には改めていう必要はないと思うが、死刑と言う刑罰は極めて峻厳である。　今なお存廃論争が存在するのはその一つの重要な証拠である。　死刑を執行する場合、どこの国でも執行人の苦悩緩和策がある。日本では刑務官がスイッチを押して床を外して首吊りにするが、そのスイッチは３つか５つあり、ひとつしか本物はない。それを3人又は5人で一斉に押すという。　アメリカで多い毒物注射刑の場合にはかなり機械による自動化が進んでいると言う。ギロチンだって、執行人のミスを少なくするほか、そのような要請もあったという。　いかに死刑囚が極悪人であることを理詰めで説いたって、多くの人たちにとって罪悪感情はなくならない。それが分かっているからこそ、そんなやり方が使われている。　死刑囚は改正前監獄法では、拘置監と言うことで、監獄法上もっともゆるい扱いを受けていた。監獄法が大いに改正された今でも死刑確定者は懲役などの受刑者とはがっちり区別されている。一番罪が重い死刑囚なのに、そうするのは、立法者の抑止できない心情に基づく「法の涙」があるとされる。　死刑執行のニュースを聞くと、その判決を言い渡した裁判官は3日くらい眠れなかったという話も聞いたことがあるし、死刑を考えるとなると、何とか死刑を回避する事情を探すとも言う。　死刑判決を言い渡したのに、判決後の説諭（刑事裁判では、判決後に上訴手続を説明したり、「きちんと罪を償って反省しなさい」みたいにお説教を言うことができる）に涙を流して控訴を勧めたという裁判官の話もあった。彼の行動を正当とみなすかどうかは議論の余地が相当あると思うが、死刑を言い渡すことの心痛は感じ取れるだろう。　裁判官は、例え死刑廃止論者といえどそんなことオクビにも出さないし、法的に見てしかるべき事案には死刑を言い渡さなければならない（逆に言えば例え死刑廃止論者でも法的に見てしかるべき事案に死刑を言い渡せる人は判事になれる）。また、死刑廃止論者の弁護士に死刑事件の弁護ができるのは、死刑廃止論と切り離して死刑適用の妥当性を検討できるからである。死刑廃止論者は、死刑事件の弁護をしたいという動機は持ちやすいが、効果的に弁護できるのは、存置論や廃止論とは別問題の能力だ。むしろ存置論者の方が弁護しやすいかもしれない。　また、個人的に彼は命だけは助けたいと思ったとしても、裁判官の従うべき良心は法を解釈する裁判官としての良心。個人の持つ良心はその前では引っ込む。　検察官だって犯罪者を重く処罰することしか考えないわけではない。もうちょっといい点を拾ってあげられなかったか。反省がないというのが理由だったら反省を引き出せなかったかなど考えるだろうし、死刑判決を仕方ないと考えている弁護人だって（裁判が終わったってそんなことは言わないと思うけど）あそこでああ言っていればもしや死刑は回避できたのでは･･･くらいは考えるだろうと言う。　いかに死刑制度が必要と認知され、制度として存続していようとも、やっぱり他人の命を絶つということに関与するのは恐ろしくてたまらないのがやっぱり普通の感覚である。　彼らに比べれば、私だって、話に聞いているから怖いということになるだろう。　さて、北朝鮮では、刑法に罪刑法定主義（罪刑法定主義は下記参照）がない。すぐに国家反逆と言っては死刑。しかも公開で銃殺刑、裁判もろくなものをしていないという。　食糧難で脱北者も後を絶たないようなところでは、そういう恐怖でつなぎとめるくらいしか方策はないのだろう。それが証拠に、公開処刑は、見学自由ではなくお上から見に来いと言われるそうだ。　それだってどれほど効果があるのかはとても怪しい。最初に１件だけとかやっているうちはまだよいが、月一でやっていますと言うことだから、逆に生命に対する感覚が麻痺してきかねない。上にも書いたとおり、死刑の執行をはじめ、死刑を担当するということは、普通の人間にはそれだけで凄まじい精神的負担となる。並の人間ならそれこそ感覚を麻痺させない限り耐えられないだろう。　だが、そんなもんでは生ぬるい。公開処刑にしろ、弁護人も死刑にしてしまえ、次から次へと死刑、死刑、死刑。飲酒運転も死刑、殺人は全部死刑。その上そのための手続はすっ飛ばし。　しかも内容も人体実験・臓器移植に使え、地雷除去に使えを手始めに、もはや１８禁指定するしかないような処刑方法を考えている人たちがいる。　それがなんと日本の掲示板だというのだから、恐ろしいことである。　私には、少なくとも彼らの発想にはついていけない。そんな刑法がお望みなら、北朝鮮に行けばよいではないか。　それなのに、なぜかそういう人たちに限って、北朝鮮ほどではないにせよ死刑をかなりの頻度でだしている中国や、北朝鮮に対して歴史問題だとか外交問題ではやたらに彼らに対して強硬姿勢を取って、憂国とか言っている人も多いという。どうして自分たちの国家が凶悪犯の残虐性を真似することに一抹の疑問さえ持たずに大口を叩けるのだろうか。　死刑廃止論がよい、存置論がよいと言うつもりはさらさらない。しかし、ネット上で残虐な刑罰をあれこれと考えて誰もが見える所に堂々と書き込む人たちは、自分たちの思考レベルは北朝鮮の為政者と変わらないということくらいは認識すべきだろう。※罪刑法定主義・・・近代刑法の大原則。予め犯罪であると法で予告された行為でなければ犯罪ではないし、犯罪である場合も法の定めた刑罰しか科してはならないとするもの。罪刑法定主義からは、一、国会が定めた法律（またはその法律が委任した法律や条例）に規定がないのに慣習などを理由に処罰することの禁止二、別の規定を引っ張ってきて趣旨論で処罰する類推解釈の禁止三、犯罪行為の後から処罰するように、あるいは重い処罰に法律を改正して、改正した法律で処罰する遡及処罰の禁止四、刑期を全く定めない刑罰の禁止（例：懲役刑としか言い渡さないような判決は許されない）五、処罰範囲が不明瞭な刑罰法規の禁止（例：「やってはいけないことをしたら罰金」なんて法律を作るのは許されない）などと言った原則が導かれる。北朝鮮の事例で問題になるのは５番だ。

  2006年09月23日

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• オウム諸問題をもう一度さらっと見てみる

  　ついにオウム真理教の教祖麻原氏の死刑判決が確定した。これを機会に、この裁判やオウムを巡って問題になったこと（法的観点の絡むもの）をちょっと考え直してみたい。　　第一に、裁判の進行。　　なによりまずかったのは、弁護人がいつまでたっても控訴趣意書を出さなかったため、重大事件で高裁と最高裁の審理は省かれてしまったことになる。　　はっきり言って最高裁でのこの決定により、私にも弁護人たちの立場を弁護することは不可能になってしまった。　　弁護人は被告人の利益に最大限奉仕しなければならないし、そのために裁判所の動向を見据えながら本音と建前の世界を両生類のように行き来する必要がある。弁護人と被告人の間関係はそう簡単に外から見えないので、安易に批判的言説を吐くのは問題があるが、それにしても審理が２つも省略された状態で死刑と言うこれ以上ないほど最悪（？）の結末を招いては、ちょっと問題外と言わざるをえない。現場の判断だと言う言い分も、もうことここに至っては使用不能である。　　最高裁も言うとおり、（決定の文はこちらへ）被告人が弁護にちっとも協力しなかったのに第一の原因があるのはそうなのだが、それでも日弁連や弁護士会は、あの弁護人たちを処分すべきではあるまいか。でも、そんなことしたらますますあの手の事件には引き受け手がいなくなるだろうな･･･。　　さらに、１審の主任弁護人であった安田好弘弁護士は弁護士の誰もがやっている行為で起訴され、オウム法廷から消されてしまった。現在そちらの裁判では日本の弁護士の１０人に１人が弁護人に名を連ねる事態になっている。その裁判は一審は無罪判決（検察控訴中）で、１審で判決を言い渡した裁判長は「もっと違う形でお会いしたい」といったそうだ。　　ちなみに、裁判の長さと言う点では、確かに一審が長引いた頃には、裁判が長引きすぎるという批判もあった。サリン事件当時、私はまだ小学生である。住民運動が華やかになったのも中学生の頃だ。　　しかし、審理された事件数は極めて多い上、物証に乏しく、教団幹部の証言その他によって彼の指示を立証していくという過程の中には、常に冤罪の危険が付きまとう。（この話を参照してね）　　また、一審では公判は割とハイペースで開かれていたという。３審までばっちりやって１０年なら、これまでならはっきり言って破格の短さではないかと思う。もちろん、今後は公判前整理手続の拡充により、もっと短くすることも可能になるかもしれないが。　　長ければいいと言うつもりはないが、もし仮に裁判員が裁くからと言うことで１週間とかで判決が出るようなら、逆に恐ろしい事態かもしれない。裁判員裁判が効率的かつ迅速な裁判のきっかけとなるのはよいが、迅速なだけで中身のない裁判の原因となるのは現につつしまなければならないだろう。「本当に必要なら」裁判員裁判でも数ヶ月かけることをためらってはならない。それが嫌なら最初から裁判員は導入すべきではない。　　もっとも、この手の組織犯罪では、そもそも裁判員裁判になじまないとして裁判員によらない裁判が行われることも予想されるが。　第二に、被害者の救済。　　麻原氏や教団幹部をいくら死刑その他にしたところで、被害者に対する実効的な救済はまだまだだ。　　教団から行われる賠償金の支払いは未だ不十分である。誰であれない袖は触れない。袖を作るには、実際上は国税を投入するしかないが、その点十分に進んでいるとはまだまだいえないだろう。　　刑罰以外での被害者の救済論については、これまでいろいろ語ってきたのでそちらを参照して欲しい。　　第三に、オウム信者に対する居住地からの追い払い行為。　　サリン事件がオウムの犯行と分かった直後、あちこちの自治体でオウム信者の転入拒否の方針が打ち出され、住民による教団施設の監視が始まった。　　しかし、気持ちは理解できるがやはりあれは違法と評価せざるを得まい。そもそも自治体に転入を拒否しますなどと言う権限は与えられていない。現実にサリンを持っていて入れたら本当にまきかねない、と言うのならある種の緊急避難に近い行為として認められるかもしれないが、現実がそうでないことはちょっと理詰めで考えればすぐにわかること。それに、本当にサリンをまくから怖いのなら、集団で囲むより先にとっとと逃亡する方がよほどいい。集団になったところでサリンが猛毒であることは当たり前だし、なまじそんなことをすればサリンをまく動機を与えてしまうことにもなる。群集心理でサリンの恐怖を打ち消しているのだろうか。　　住民たちは、理屈よりも自分たちの情緒で動いたのではないかと思えてならない。　　オウムは危ない、監視せよといって団体規制法ができ、せっかく教団を監視する体制が作られたのに、かえって団体規制法が適用されたからオウムは危険だみたいなことすらいわれたという。それってトートロジーじゃないの？　　また、麻原氏の子に対しての入学拒否も目立った。　　私立の学校であれば誰を入れて誰を入れないのも自由だが、受験を受けさせて、合格通知を発した後にやっぱり落とすというのは、やはり問題ある行為、場合によっては債務不履行や不法行為責任を問われてもやむをえないだろう。　　某学校は、必ず来なければならない面談に来るのを妨害して、来なかったからその意味でも資格なしと言うことをやったという話があるが、真実ならもうめちゃくちゃである。ヤクザだって使わないような論理じゃないか。　　入学を拒否したって、拒否された人間は結局社会で生きていかなければならない。学校と言う社会的責任の大きい施設を作り、しかも一旦合格通知を発したのなら、その程度の負担は甘んじて受けるべきではあるまいか。　　もっとも、学校を批判するばかりでは何の解決にもならない。学校の負担を軽減すべく、行政などにもすべきことがあろう。５番目に掲げた問題もそうだが。P>    最後に、カルト集団とのお付き合いの方法。　　オウム教団は、まだまだ存続している。　　そして、教祖である麻原氏が考えていたか、もう語られることはおそらくないが、オウムはもう宗教として勝手に一人歩きをしている。信仰の自由がある限り、法人として解散を命じたり、団体規制法を適用することは許されても、信仰それ自体を取り締まることは許されなくなってしまった。　　オウムをはじめ、一般の社会とまるでなじまない信仰を持つカルト宗教団体のあり方についても、今後考えなければなるまい。オウムのようにそれこそ国家転覆を狙うのは例外的かもしれないが、カルト宗教団体に身包みはがれ、気がつけば破滅路線まっしぐらの人はやはり存在する。しかも、本当に誰もが羨むような大学を、それも好成績で卒業したエリートたちが、そういうのに引っかかったりする。俺は一切引っかからないさ、なんていうのは、引きこもっている人にはともかく、まともに社交できる人物には幻想に過ぎないのだろう。　　社会復帰をさせる方法や、例え入ってしまっても、身包みはがれない方法はこれからも考慮しなければならない。　　上に掲げた問題は、あくまでも一例に過ぎない。他にも国家緊急権の問題や、松本サリン事件では冤罪と言う事態も起こった。河野氏はサリン被害より冤罪を辛かったといっているのは謙虚に受け止めなければなるまい。　　麻原氏の死刑判決確定はあくまでも一つの区切りであって、めでたしめでたしではない。死刑にしたところで、所詮死者は蘇らず、サリンの後遺症も治らないのだから。　　極めて多くの検討すべき課題を残したままである。　　死刑判決によって上に掲げたような問題点がちっとも検討されなくなるような事態になってはこまる。　　  　死刑判決をどう受け止めるかは人それぞれである。第三者、信者、当人、裁判関係者、被害者などなど、さまざまな立場の人がいるし、さまざまな立場の中でも意見の割れるところだ。　　私に感じられるのは、「終わりではない」それだけである。

  2006年09月19日

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• 公務員に求められる心

  　長野県の小諸市で、全職員に「飲酒運転はしない」という宣誓をさせた、という。今さらそんなこと宣誓させなくてもいいだろうにと思いつつも、しないよりはいいのかなぁ、とも思ったり。　さて、公務員は、公務員になるに当たって形ばかりかもしれないが宣誓をする。国家公務員も地方公務員もだそうである。　一例として、憲法を尊重・擁護しますということを、わざわざ宣誓させるそうである。　ちょっとまて、この手の宣誓は、「憲法をよくないと考える思想の自由」に反しないのだろうか？　実は、上の問題は司法試験の択一試験では頻出問題で予備校模試でも何度か解いた記憶がある。　確かに、憲法は１９条で思想の自由を保障し、また自己の意に反した思想を表明させられることはなく、させれば憲法違反となるのが本来の原則である。　しかし、これは合憲であると言うのが実務であるのはもちろん学界の通説でもある。　憲法の条文全体を見れば、手がかりは憲法９９条にあることが理解できる。憲法９９条は、天皇や国会議員をはじめとする公務員については憲法を尊重し、擁護する義務があるという規定だ。　つまり、公務員に関して言えば、憲法を尊重・擁護しないことは許されないし、そんな思想を表明するような自由などは存在しない、と言う方が正しいかもしれない。それは、憲法自体がむしろ当然に要請していることであって、宣誓させる必要があるかどうかはともかく、宣誓を強制し、宣誓しない者を処分したり、公務から放逐したとしても、憲法違反とまずはなりえないのである。　他にも、現行憲法ができた後なのに、「憲法下の政府」を暴力で壊してしまおうとするような人たちにはそもそも公務員になることが許されていない。（国家公務員について国家公務員法38条）　ちなみに、このことは「日本国憲法」という「抽象的な法体系」に対して尊重・擁護しろということである。　憲法の各条項に対して、欠陥がある、他の理念に合わないなどという批判を許しませんという意味ではない。そんなことを言い出したら、憲法に規定がある憲法改正をすること自体憲法違反という意味不明な事態になってしまう。また、最高裁判所や内閣といった特定の憲法解釈に従います、と言うような宣誓はしないし、またそのような宣誓は９９条の範囲を逸脱して許されないと言われている。例えば小泉総理が靖国参拝に違憲判決が出されたときに噛み付いているのは、自分なりの解釈に従って憲法を尊重した結果そうなっただけと言う趣旨ともとれるので、政治家としてのモラル問題はともかく、９９条違反とはちょっと言いにくい。　ただし、憲法改正手続をすっ飛ばして、憲法を破棄してしまおうとか言うなら、憲法尊重擁護義務違反ということになりうる。石原慎太郎知事が以前そういうことを言い放っているが、本来そんなことを言ったら公務から放逐されたとしても文句は言えない。そういう発想ならおとなしく下野して、革命かクーデターでどうにかするしかないのだ。護憲派ならずとも問題発言である。　さて、今日は、閉めに入る前に上の話と似たような、公務員の良心に関連した問題を出そう。　憲法７６条３項は、「裁判官は憲法・法律・良心のみに従う」と書かれている。　ではこの「良心」とはなんぞや？　さて、良心って良心じゃないのか？となりそうなので、一つ助け舟を出そう。　良心と言っても、実は２通りある。その中で裁判官の従うべき良心とはどっちだ、ということである。　一つは、個々人が、法体系とかそういうものとは無関係に持っている、個人としての主観的な良心である。例えば、同じく憲法が保障する思想良心の自由も、そういった良心まで保障しているのである。（実行に移す事まで保障しているわけではないが）　先日なくなられた前東大総長にして戦後刑事法の権威である平野龍一教授は、この見解だったと言う。　もう一つは、裁判官としての「良心」である。裁判官として当然に要求される公平や正義と言った良心という物が存在し、そういった良心だ、と言う見解である。　９２歳の今なお死刑廃止シンポジウムに顔を出す前最高裁判事にして平野教授と並ぶ戦後刑事法の権威団藤重光教授が、この見解だったという。　解答は下を反転してね。　　現在の通説は、団藤説、つまり裁判官として当然に要求される良心である。団藤先生に限らず、多くの学者・実務家の先生方もこちらを支持していると考えて差し支えない。　法と裁判官の良心が衝突したときに裁判官の良心が上です、と言うのでは裁判官の独裁と同じであるし、憲法は刑事裁判について公平な裁判を保障している。そんなところで裁判官が従うものとして出てくる良心とは、個々人が勝手に持っているものではなく、ある程度客観的に把握できるものだとする解釈が、私にも妥当に思える。　ただし、ここで注意しなければならないのは、いくら裁判官の良心とは客観的な良心だといったところで、彼自身の良心がそれについてこなければ、やはり気の抜けた、本物とはいえない良心だということ。団藤先生も同様のことを書いている。　公務員と言う人たちは、大変である。自分の良心ではなく、ある意味ではお仕着せの良心をもって活動しなければならない。　それを多少なりとも可能にするのは、例えお仕着せの良心を自分の良心と一体化させようとするだけの勉強ではないか、と思う。私自身も、勉強するにつれて憲法（あるいはその解釈）ってよくできているなあと考えるようになってきたことは否定できない。これらは、ある種の「慣れ」かもしれない。　実務に入ってほとんど使うことのない憲法が、司法試験はともかく、公務員試験や司法書士試験、行政書士試験などにも存在するのは、知識を身につけさせると言うより、その勉強を通して憲法的な良心を身につけてほしいと言う思想の現われかもなあなどということをちょっと考えている。

  2006年09月12日

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• 実名・顔写真報道を喜ぶのは野次馬である

  　先日、山口の徳山高等専門学校で発生した殺人事件では、容疑のかかった少年が自殺していたということであるが、これをめぐってもめたのが、自殺が発覚するまで所在が分からなくなっていた少年の報道に際して実名や顔写真を使うかどうかと言う点である。　犯罪をめぐる報道規制と言えば、少年について本人を特定するような報道を禁じた少年法61条が有名だ。　少年法61条の規制の法的効果については、訓示規定と言って例えその規定に違反したとしてもそれだけでは処罰その他の対象にはならない（ただし、名誉毀損罪の不処罰を定めた刑法230条の2との関係で相当悩ましい解釈論争がある）。　少年法61条に違反した報道が不法行為になるかどうかと言う点については、学説や判例もなかなか定まった解釈を見せているわけではない。　堺通り魔事件大阪高裁判決と長良川リンチ殺人事件最高裁判決などが有名な判例である。私自身は、現在のところは、少年法61条違反すなわち不法行為と言うような解釈は採られていないが、一つの考慮要素としては働くことがあるという風に把握している。　さて、少年法61条について、罪を犯せば守られるのに罪を犯していない者は守られないという言い方をする人がいるが、そもそも罪を犯していない者にはプライバシー権や名誉権は最初から保障されている。むしろ、罪を犯した者の報道ではその過程で名誉やプライバシーが多かれ少なかれ害されることが当たり前だ。　同じ権利を観察すれば何の不均衡もないこの現象。全く違う権利をムリヤリくっつけて守られた、守られないとか言うような馬鹿げた論法は、大人の言うことではない。　そもそも、私には常々分からないことがある。　それは、なぜ犯罪報道に実名や顔写真がいるのか、と言うことである。　犯罪報道に実名や顔写真が出されることは、だされた方としては名誉･プライバシーの点で不利益になる可能性が高いことだ。場合によっては犯罪者の家族や、特に近親者犯罪の場合には被害者まで芋づる式に暴きだされることもありうる。（もちろん自分で名誉やプライバシーを放棄するのは自由なので、自らメディアで主張するのもあるし、また目立ちたがり屋の犯人は実名顔写真を喜ぶ可能性も高いが）　他方、犯罪を報道して、報道を受けた一般市民は、当該犯罪について考える。そこから、よい刑事政策（刑法も刑事訴訟法も行刑・防犯のあり方も）を考えるのに生かすことができる。さらに、犯罪者が適正に裁かれたかどうかを、わざわざ裁判の傍聴に行かなくとも知ることができる。　その意味で、犯罪がどのように行われたかなども極めて重要な報道だ。例えば振り込め詐欺の報道は、少なからぬ振り込め詐欺を水際で食い止めていると思われる。　なお、今回の事件の報道は、犯罪の嫌疑のある者が逃走しているという場合である。　この場合、被疑事実の重大性や再犯･自殺のおそれ、家族の存在など考慮すべき事項は多岐に渡るが、この場合刑事政策の考慮と言うより身柄の確保に主眼が置かれているので、以下の議論が当てはまるとは限らない点は注意して欲しい。個人的には、嫌疑ある者が逃走している場合は顔写真については報道することは認められる場合がある（全部OKという意味ではない）し、また嫌疑が合理的な嫌疑に基づくものであって、報道も身柄確保に向けられたものならば、民事法･刑事法上も免責されると思っている。実名は･･･それでも必要性に疑問を感じるのが本音だが。ケースによっては、報道が自殺に追い込む恐れもあるので運用は慎重にする必要があるだろう。　では、そのような場合を除いて、刑事政策を考えるのに実名や顔写真がいるのだろうか。　彼の実名がどうであったところで、彼の実名は犯罪とは関係ないのが９９．９％だろう。よほど奇妙な名前でぐれた、なんてまずない。また、姓名判断という分野はなくもないが、姓名判断に科学的根拠などないも同然。そんな俗信のために他人の名誉やプライバシーを制限することなどできない。　顔写真も同前だ。人相学があるとは言っても、常識的には犯罪と顔立ちは関係ないだろう。見るからに極道顔でも実直で誠実な人もいるし、おとなしそうな顔して･･･と言うのもよくある話だ。むしろ、犯罪と関係があるのは顔つきではなくて体格ではないだろうか？暴力的な犯罪はそれなりにいい体格の人間がすることが多いし、詐欺のような知能犯はそうでもないという話を聞いたことがある。もっとも、犯罪者の体格が報道されることは、指名手配の場合以外実際にはめったにないが。　また、実名報道の根拠に、実名や顔写真をさらすことによって制裁をすることだ、と言う人はまずいまい。　マスメディアが人に制裁など加えていい機関でないことは、常識人なら誰もが知っていることだ。もっとも、それに近い発想に裏打ちされているとしか考えられない見解はあちこちに見られるが。　野獣に人権はないと言い放った某週刊誌など、問題外と言える。　リアリティがない、と言う人もいるけど、実名がないとリアリティがない、事件について考えられないなんて、そもそも野次馬根性で事件を見ている証拠である。そんなことを堂々と言ってのける人間を無礼者と言うことを私は躊躇しないし、そんな根性で犯罪を見たってろくな意見はできまい。　また、実名報道の成功例として、事件が警察内部で闇から闇へと葬られるのを防止した件であるとか、被疑者のアリバイが報道により見つかった例が挙がっている。　しかし、これらは相当に稀な現象である。アリバイがあるとなれば、警察関係者は裏をとって調査するし、またアリバイがでてくる可能性があるとなれば被疑者としても報道を自ら希望する可能性が高い。　事件が闇から闇へ葬られるのだって、匿名による報道では不可能だ、というのはちょっと考えにくい。　確かにこれらの場合は実名報道を認めてもよいかもしれないが、現状の実名報道の目的がそうだ、とは言えない。　結局のところ、今の実名報道の目的は、大衆による野次馬的好奇心の満足に過ぎない。もちろんそこには、さらし者にして制裁と言う目的も入る。　ワイドショーやら週刊誌を見れば一目瞭然だろう。あれを見て、刑事政策を考えるためのものだ、と言う感想を抱く人はなかなかいないだろう。　アメリカのジョンベネちゃん殺害事件を今頃報道して、なんの役にたつか。結果的には、「真犯人でもないのに自分が犯人だと名乗る人間がいる」と言うようなことを知らしめることとはなったが、報道の当初にはとてもそんなことが意識されるようには見えなかった。　本気で刑事政策を考えたいなら一つの珍しい事件を徹底的に追い回すより、犯罪白書をはじめ刑事政策や犯罪学の教科書を読む方が何倍も有益である。１件の珍しい犯罪の抑止はきわめて難しいが、年間何万件にもなる交通業過や窃盗を千件単位で防止することは比較的たやすい。　　報道の目的が好奇心の満足であるという一つの証拠が、被害者の実名･写真つき報道だ。ただ単に巻き込まれただけで被害者としては実名･顔写真どころかプライバシーまで暴かれ放題になってしまう。　被害者の素性を知ることが刑事政策上役立つかは犯罪者の場合以上に疑問であるが、実名顔写真となるともう弁護の余地がない。むろん、先日の木下あいりちゃんが被害者である広島の殺人事件のように、遺族などが積極的に実名を出している場合はよいが、多くがそうであるとは考えられない。どこからか出てくる被害者の写真。あれは本当に遺族が報道のために提供しているものなのだろうか？　私など、殺人事件の報道だとか、法科大学院で人が死亡した事件の判例を扱ったら、まずは死者の冥福を祈ることからはじめるのだが。　ただの野次馬根性では、いかに多数人のものであろうと法的な保護の対象とはならない。　もしかすると、野次馬根性でなく誠実な発想で、かつ私刑禁止に触れない発想でも、実名や顔写真を要する理由は他にもあるし、そこから実名を求める見解もあるのかも分からない（上で言うならアリバイ発見や葬り去り防止がそれにあたる）が、大多数の人の動機は野次馬根性であることは現状疑いようがないと思っている。　　しょせん他人の事件など対岸の火事、映画でも見てるような感覚に陥るのは仕方ないとも言える。どこまでも健全でいろなんて、人間には無理な話だ。私だって、ワイドショーを見れば最初は冥福を祈っても、そのうちろくでもない想像をいろいろと巡らす。　しかし、そんな野次馬根性を満たすために報道機関が何をやってきたか。実名報道に限らず、集団的加熱取材、マスコミ冤罪、被害者のプライバシーはみんな暴き、当事者や家族に至るまで、関係者の静謐な生活を奪い去ってしまう。マスコミによる犯罪の二次被害は決して少なくない。　ある意味では、野次馬はそういうマスコミの共犯者と言ってもよい。

  2006年09月10日

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• 弁護士がいない！！

  　稚内で起こった16歳の少年によるとされる殺人事件で、弁護士が周辺におらず、旭川の弁護士が接見に行ったのは逮捕されて数日たってからのことだった。　弁護人や弁護人になろうとする弁護士が被疑者・被告人と立会人などなしで接見をするのは、刑事訴訟法39条で保障されていて、上接見交通権と呼ばれている。これらの権利は憲法34条に規定されている弁護人を依頼する権利の保障に由来すると最高裁判所が明言したこともあり、（最大判平成11･3･24）理論上も実務上も極めて重要である。　弁護士がついていると知る事によって、法に詳しくない彼らは法的知識を得られる。　黙秘権があることは取調に際して捜査官が教えることが法律上義務付けられているが、その行使不行使について専門家の責任ある判断を教えてもらえる。　外部との橋渡しとなって、場合によっては自分に有利な証拠を集められるし、逮捕されてパニックになっている被疑者を精神的にも落ち着かせることができるだろう。　特に、逮捕されてから第1回目の接見については、味方の存在を教える、今後の見通しなどを知ることができるなどで重要性が特に高いと言われる。　つい先日も、接見を3分間しかさせなかったことを違法とする民事裁判例が出たばかりだ。　そんな大事な接見なのに、逮捕されたのが8月29日未明で接見は1日の午後。80時間くらいのタイムラグがあったことになる。　少年事件で、殺人のように特に重大な事件だと言うのに、なんでこんなことになってしまったのか。　それはやはりと言うべきか、弁護士過疎である。　稚内に常駐する弁護士はわずかに一人だという。地裁・家裁のある旭川の弁護士を派遣すると陸路で２６０キロ。東北自動車道なら基点の川口（埼玉県）から埼玉県、栃木県を越えて福島県も中の方まで行ける距離だ。　弁護士だって、霞を食って生きていくわけには行かない。公務員ならいかに田舎だったところで、生活できるだけの給料は税金でばっちり保障されるし、仕事をするための建物なり道具なりも支給される。仕事が少なくても一応食うには困らないから、我慢しろと言える。しかし、弁護士は公務員ではない。強大な国家権力に対置して国民の権利を守ると言うその職責から、弁護士は国家権力による監督からは独立している。代わりに日弁連や各都道府県の弁護士会が、弁護士会を監督しているのだ。法律上、設立が強制されている数少ない団体が日弁連などの弁護士団体である。　つまり、弁護士は仕事がなければ、どこからも金が出てこないのである。仕事のないところに行ったら、家族も養えないし、弁護士なのに破産すると言うことだってありうる。破産すれば、苦労して得た弁護士の資格は吹っ飛んでしまう。　もちろん弁護士過疎の問題は深刻である。　弁護士がいない、接見する人がいないというような問題に限らない。　本当に困り果てて裁判を起こそうにも弁護士がいないのでは困る。　日本では裁判で弁護士をつけることが強制されていないし本人訴訟のノウハウも最近は出回っているが、やはり弁護士抜きの裁判はどうしても不安であろう。特に相手に弁護士がついていたりすると、勝てる裁判を不利な和解に持ち込まれるなんてことにもなる。　また、紛争当事者がその弁護士に相談を持ち込むと、その弁護士は紛争当事者の相手方とくっつくことができない。それを盾にとって、そのわずかな弁護士に相談を持ち込んでおくとその地域の弁護士は全滅なんていうことも。過疎の地域ではどうか知らないが、弁護士に専門性が要求される分野ではされているという噂がある。　これから法曹人口が増えれば田舎の弁護士は増えるか、と言うとそれも難しい。　人口の増加はかえって弁護士間での競争の激化をもたらす恐れがあり（と言うよりそのための法曹増員なのだが）、そうなると仕事のある都会にいたがる傾向をもたらす恐れがある。今はまだよいかもしれないが、法科大学院の学費はばかにならないし、さらには司法研修所での給料が遠からず貸与制になる予定だ。司法書士などにも弁護士の代わりがある程度勤まる制度が導入される。　そうなるといよいよ弁護士はなりふりかまわず仕事を探すしかなくなる。　　もちろんここで精神論など全く無意味だ。　弁護士のいない地区でがんばる！と意気込んだはいいが仕事なしで破産して、高い金を出して得た資格を失い路頭に迷いました、家族もろともですなんてのを肯定する人間はいないだろう。私自身は必ずしも都会志向ではないつもりだが、それでだって全てを擲つわけには行かない。　いるとすれば人間としての品性の欠落した人間だ。悲しいことに医師がらみではそういう人を見ているが。　弁護士会や日弁連の対策ももちろん必要だ。日本司法支援センターの評判は実務家には決してよくないようだが、どこまでできるかは注目する必要があるだろう。　刑事弁護に対する無理解は、国選弁護の低廉過ぎる報酬を生んでいる。どこでも需要がある国選の報酬が上がれば、ある程度は解消できるかもしれない。　また、民事については弁護士なしでもある程度裁判を起こせるのだから、それが広まるのもよいかもしれない。弁護士としては仕事がなくなるが、国民にとってはその方がむしろよい。　

  2006年09月02日

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• 強盗に慰謝料を支払わされた被害者

  　以前書いた死刑囚に慰謝料を支払わされた弁護士の話が、3箇所くらいのところで紹介され（安田弁護士がらみで沸きあがっていた頃だったからある程度当然か？）、概ね好評だったようなので、今度は似たようなテーマと言うことでこんな事例を見つけました。　元ネタは京都地裁での昭和62年5月15日の裁判例。（判決文を用意したのでこちらをどうぞ）以下の話も、裁判所が認定した事実を基礎にしたものである。　強盗は、実は被害者（父・母・娘）の家の隣の家の少年。元々非行歴があったわけではないようだが、隣の家に一度入って金を盗んだのに味をしめて何度もはいるようになってしまった。そしてある日、ついに被害者の高2の娘さんに発見されてもみあいになったが、そこに父親が駆けつけ、逮捕された。少年はこのとき、父親に噛み付いて5日間の治療が必要なケガをさせた上、逮捕された（翌々日に釈放された）とは言っても被害者一家に大きな精神的動揺を与えたのである。　少年の両親の方も、さすがに見て見ぬふりをすることはなく、お詫びをした上で損害賠償を支払おうとしたのだが、後に取り上げるような名誉毀損などや賠償額への見解の相違から、双方に感情的対立が発生。間にはいってくれる人もいたようであるが、交渉は結局お流れになって、結局被害者一家の方が裁判に訴え出た。　もちろん他人の家に忍び込んで強盗して他人にケガをさせるなど言語道断といえる。　証拠不十分などで認められなかった請求もあったし、また１１万５千円＋盗んだものと同種物の弁済が既にあったものの、この裁判では、それに追加して少年にはケガをした夫に20万円、もみ合った娘さんに30万円、総額慰謝料50万円の支払が命じられた。　なお、少年の両親に対する請求は、少年が高校3年になっていたことや過去に前歴がなかったことなどが考慮されて退けられている（この点が実務上は興味をもたれているようですね）。また、被害者の母親の慰謝料請求は、特に暴行などを受けてはいないし、また盗んだ財産については、これまでで賠償がすんでいるということで認められなかった。・・・とここで終わってはここでわざわざ取り上げる意味がない。あまりに普通である。　この裁判では、同時に少年と、その両親の方から逆に被害者の母親を訴えたのだ。　民事裁判では、ある事件について請求をされた場合、「その事件についてはこっちにも請求したいことがある」ということで逆に訴えを提起する反訴（民事訴訟法146条）と言う制度が認められている。　例えば車同士で衝突すればお互い車や身体に被害を蒙っていたりする。一方がお前の過失だといって訴えてくれば、もう一方だってあんたにも過失があったと訴えたくなるのは当然。そして、事件が同じなのに、わざわざバラバラの裁判でやるのは二度手間で不経済である。と言うわけで、反訴と言う制度が認められているのだ。　少年らはこの反訴を利用したのである。　もっとも、普通に考えれば、強盗の分際で被害者を訴えるとは何事か、と考えるのが通常である。ところが、ちょっとこの被害者の母親の方のしたことは、常軌を逸していた部分があった。一、少年は犯行当時18歳未満と言うことで少年法61条による匿名報道がされていたのに、被害者の母親は、6月末ごろ（事件があって間もなく）から夏休み過ぎ頃まで、通行人を捕まえては犯人の正体をばらしまくり、さらに少年の母親が帰ってくるたびに「泥棒の母親お帰り」などと人の見ている前で言い放った。二、見かねた近所の人が注意すると、「お前は泥棒の味方をするのか」と食って掛かった。近所の人は警察にまで注意を頼んだというから、相当にしつこくやっていたのだろう。三、少年の母親は小学校教員だったが、校長や教育委員会関係者に彼女のクビを迫る電話をかけ、挙句に校長に300万円（裁判で認められた賠償額と少年の親が既に払った金額の和は６０万ちょいでしかない）を弁償させるように迫り、言うことを聞かないと事件の新聞記事の切抜きをばら撒くと言い放った。四、少年の父親の勤務する会社にも辞めさせろと電話をかけた。五、少年の家に入るための通行を邪魔し、少年の家に遊びに来た友人には罵声を浴びせた。六、少年の家とつながる扉の撤去を申し入れ、困ると断られると入院していた少年の父親の病室に入って「こいつの息子は盗人・痴漢だ」と怒鳴った。ちなみに病室には他の患者もいたという。七、少年の家に向かって、こいつは泥棒だと一生付きまとってやると怒鳴った。　ここまで来ると、よくそこまでするエネルギーがあるなあと言う気もするが、恨みのような人間の負のエネルギーは、時として計り知れないエネルギーを生むことはあるような気がする。　さすがにここまで来ると、裁判所も黙っているわけには行かなくなった。　裁判所は、被害者の母親が、報復や嫌悪感から、犯行をばらした上、300万円の弁償をさせる目的で嫌がらせをさせていると認め、そもそも目的だって正当ではないし、被害の弁償に交渉する目的があったにしても関係者に全てをばらして自分の思い通りに弁償するよう要求するのは不相当で、嫌がらせも執拗で、違法であると断言したのである。　この母親に命じられた慰謝料は、強盗犯の少年・その父親・母親に対してそれぞれ10万円。被害者一家に支払われる慰謝料の半分以上である。　彼女は、無理な要求をしようとして、かえって得られるはずだった損害の補填を少なからずパーにしてしまったと考えてよさそうだ。家族は少なからず家計共同体である以上、慰謝料をもらった先の父親・娘と支払を命じられた母親の財布がバラバラ、と言うわけにも行かなかっただろうと思う。　この件はやや特殊かもしれないが、いくら自分たちが被害者で、相手が加害者だからと言って、決して何をやっても許される、というわけではない、と言うことを察して欲しいのである。　加害者に対する制裁は刑罰で行う。また、損害賠償の交渉はしてもよいが、どうしてもうまく行かないなら民事裁判その他公的な仕組みの中で解決して頂かなければならない。　そうしなければ力のない者は泣き寝入りと言う事態を招いたり、暴力団のような反社会的団体の資金源となる（今でも暴力団が背後にいる事件屋が暗躍している）。さらに、自力救済は客観性がなく、感情に任せて暴走してしまいかねない。これは冤罪だというときなど自力救済相手ではどうしようもなくなってしまう。　もちろん事情が事情である場合には、裁判所だって加害者に大幅に原因ありとして金額を大幅に引き下げる程度の考慮はしてくれるだろうが、全くの放免と言うわけにもいかない事態はありうる。　例えば、損害賠償を求めて犯人宅に真夜中まで居座って、賠償を要求すると、闇金融の取立と同様に恐喝罪が成立してしまう可能性がある。損害を受けたからには損害賠償を支払ってもらう権利はもちろんあるし、金を取り立てるに際してちょっとやそっときつい言葉を使ってもよいが、度を越して脅すと恐喝罪、下手をすれば強盗罪にさえなってしまう。　検察官だって鬼ではないからよほどのことをしなければ目こぼしてくれるだろうが、加害者相手に慰謝料を支払わされる、つまりは私が悪うございましたとばかりに頭を下げさせられるというこの上もなく屈辱的な事態になってしまうのだ。　皆さんが被害者になったら、こういう形で解決しようとしないで、間に入ってくれる人を探したり、弁護士を頼んだりして解決を頼むようにしましょう。

  2006年08月24日

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• 日本の報道と刑事裁判

  　今、日本で刑事裁判と一般市民をつなげるものは何か。　憲法82条では、裁判の対審や判決については公開が保障されている。この原則が憲法上の原則であることについては特に知的財産関連では実務上困るという批判があるものの、現在は国民は裁判所に行けば裁判を自由に傍聴できる。　では、国民が裁判についてしりたいときにわざわざ裁判の傍聴に行くか。　おそらくそんなことはしないであろう。大半の人たちは、マスメディアが流した情報によって裁判というものを知るはずだ。その裁判をやっている裁判所は1箇所だけだしね。　だが、そうしたマスメディアの報道に対して、法律実務家たちの向ける視線は冷たいのが現実である。　表現の自由や報道の自由の大切さがあるから、国なども制限をすべきである、などとはいえない部分があるので、放任せざるを得ないのはそうかもしれない。　だが、そうした報道によって作られている刑事裁判観が国民に知れ渡ったら大変なことになるのではないか、というのはおそらく実務家の誰もが感じているし、これって違法じゃないの？っていうのは、四六時中浮かぶ。　問題点その１は、大半が警察や検察、被害者の視点に立っていること。逃げ回っている相手の言い分は聞けないといえばそうかもしれないが、両者が揃う裁判の段階になっても、日本の裁判報道では弁護側の言い分については最後の方にチラッと「弁護側は精神鑑定を請求する方針」とか何とかチラッとしか触れられない。弁護人に守秘義務があるのはそうだが、これて本当に公平な報道なのかとも言いたくなる。　珍しく弁護側の言い分が大々的に報道されたかと思えば、安田弁護士騒動のように、弁護人の言い分がどぎつく糾弾されることもある。検察側の言い分ばかりが大々的に報道されてきたから、対抗上行わざるを得なくなった記者会見等に対しバッシングを行うのは、とんでもない責任転嫁だといわざるを得ない。あんな言い分が市民の支持を得られないことくらい、彼らだってわかってるというのに。　また、捜査段階でも、警察に対する批判的な記事は、冤罪でしたなんてことでもない限りまずは出ない。結果オーライを認めていたら、再び違法なことが行われるとは考えないのか。　「今日未明に自白しました」なんて聞いたら、何で未明（夜明け前）といわれる時間に取り調べていいんだ？そんな誰もが寝ているような時間まで通しで調べ続けようものなら誰だって苦しくなって真実でなくとも自白しないのか？そういう自白をすれば後から変わるのは当たり前ではないのか？その自白を裏付ける証拠が取れていないならなおのこと自白に信用性なんかないのではないかとつっこむのは、ちょっと視点を替えた上で冷静に考えれば法律家ならずとももてる疑問である。まあその視点を替えるのが大変だけどね。　少なくとも、弁護人としてはその自白の証拠能力を争うことになるだろう。　自白から否認に転じたら虚言癖の産物だとか、否認し続ければ反省のない人間だとか、そういう色眼鏡をつくってしまって、さらにそれを見てそれが真実だと信じられては困るのである。もちろんだから無実だと信じるのも短絡ではあるが。　犯人が異常だから・・・それ言ったらどんなに不自然でも有罪にできる最悪のジョーカーではないか。問題点その２は、刑事裁判のイロハを理解していない人たちが作っていることだ。　はっきり言ってこれは目に余るものがある。裁判が法に従っているかどうかを監視するのではなく、自分の感情に従っているかどうかが問題になっていて、それに合致しなければ作法も何も関係なく情け容赦なく叩くようなものが多すぎる。そんな連中がどうして社会の木鐸だなどといえるのか。　また、そこに出てきてマスコミの主張を補強する弁護士などの法律実務家も、多くはマスコミの発想に都合のいいことを言う人たちばかりである。土本武司教授だとか、橋下徹弁護士などがそうで、私は彼らの法律家としての品性を疑う。知力は私より高いかもしれないが、品がない。　また、一度言ったら、内容を変えられてしまったと私の刑法の教授は嘆いていたことも。　問題点その３は、名誉毀損が成立しかねないこと。　日本の犯罪報道といえば一部の例外を除いて実名報道。しかし、個人が犯罪をしたという事実を公表するのは、公益目的があって真実性の証明がなければ名誉毀損になるのが、法律家にとっては常識である。公益目的だ、というのは強弁が利いても、間違えましたというときに真実性の証明がないのはどうしようもない。　民事責任はもちろんのこと、場合によっては刑事責任を追及されることもありうる。あの手の報道にそうだそうだといっている人たちは、自分たちが犯罪者になるかどうかがまさに運次第になっていることに気づかなければならない。それとも、自分は犯罪者になってでもそう言いたいとでも言うのだろうか。　ちなみに、これは報道関係者に限らず、インターネット上でそういうことを言っている人たちも同様だ。報道を信じたとしても、人が有罪であるかのような言説をネット上で公表することは、名誉毀損に当たると思っていた方がよい。現状では、ネット全体に監視の目が行き渡らないのでそれで訴えられる人は意外と少ないが、間違いなく犯罪行為だ。犯罪者を糾弾するつもりで自分が犯罪者になってはしゃれにもならないが、犯罪者を強く憎み厳罰を主張するような論調の人ほど犯罪者と言う事態が、本当に発生している。　最近は、アメリカで10年前に起こったジョンベネちゃん殺害事件で大騒動しているが、あれはアメリカの事件である。当時マスコミは、ジョンベネちゃんの両親が関与しているという印象の報道をしまくっていた。10年前の話でもよく覚えている。起訴されたなどという話はまったく聞かなかったが、結局起訴はされなかったようだ。私には両親が怪しいらしいねという情報だけが残されたまま、事件はほとんど忘れられていた。　日本では、殺人事件で死亡する人は年間1000人以上もいる。1日3件のペースである。捜査段階では秘密捜査の要請などもあるから情報を出さないのはやむをえない場合もあるが、裁判は公開である。1日に3件の殺人事件の判決が下されて報道された日はなかなかない。　それなのに、海のはるか向こうの事件で大騒ぎするのはどういうことなのか。　端的に、それは視聴率や売り上げが取れるということなのではないか、見たいという方も安全がほしいとか何とかではなく単なる覗き見趣味ではないかと疑われても仕方ないだろう。　私は、基本的に刑事ドラマとか、名探偵コナンなども嫌っている。事件は犯人が逮捕されてめでたしめでたしではない。裁判になったら、毛利小五郎は法廷に呼び出されて証人尋問を受けるだろうし、そうしたら時計型麻酔銃で後ろから声だけというのなどとっくに見破られていると思われるのだが、そういうのはばっさりとカットされている。　あれは違法捜査じゃないか？ということなど珍しくもなんともない。　弁護士が真犯人を突き止めることなど９９％ありえない。強大な捜査権を持つ警察の代わりを弁護士がやるなんて無理だ。奇跡的に真犯人を突き止め、それを公表した弁護士に名誉毀損罪が成立した判例だってある。　時効前日に逮捕したって、時効は起訴しなければとまらない。逮捕から起訴までには1日以上かかる。　作品としての価値を否定するつもりはないが、現実の事件がああいうふうに解決されると思われては迷惑だということは少なくない。　2009年には裁判員制度が始まるのである。　こんな報道にさらされた人間を裁判員にしたらどういうことになるか、恐ろしくて想像することだってできない。弁護人としては、真っ先に普段からどんなテレビを見てますか？などと聞いて、その手の情報にさらされていそうな人たちは裁判員から追い払うことを考えなければならないだろう。

  2006年08月19日

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• イッキ！イッキ！の悲劇

  　某有名大学で、一気飲みで死者が出たという。　一気飲みをさせたサークルは解散された上、サークルの当事者は全員が１月もの停学と言うことになったそうだ。ただ単に隅っこではやし立てただけの人間もいるのだとすれば厳しい処分かもしれないが、それくらい処分されれば、隅っこにいた人たちは検察官も起訴猶予で済ませてくれるかもしれない。そう考えれば、末端の人たちには愛情ある措置とさえ言える。　今でもそういうのがあるかは知らないが、とある体育会系のサークルでは、「先輩に注がれた酒は何であれ一気にあおらなければいけない。ストレートのウイスキーや焼酎でも同様」とか言う無茶苦茶な酒のルールができていたという。それではつぶれない方が異常と言うもんだろう。　つぶれるまで飲むのが義務と言うような飲み会は、未だに存在するらしい。　そこまで行かなくともバケツは用意して酒以外の飲み物は一切用意せず「さあ吐け」まがいの飲み会はまま見られるようだ。　だが、これらは紛れもなく犯罪だ。　一気飲みの強要は、実はそれだけで強要罪（刑法223条）が成立する。例え相手が断ったとしても、強要罪は未遂犯を処罰する規定がある（223条3項）ので関係ない。　ちょっとやそっと迫る程度（飲めることを知っている相手に一度くらいほら！とか言って酒を突き出す程度）であれば、社交的に認められた行為の一種として社会的に違法ではないと見られるのではないかと思う（保証しないし、決して勧める趣旨ではないので誤解のないように）が、社会的に危険が認知されている一気飲みと言うことになれば、もうこれはほぼ100％違法であろう。　今回のように死亡させたら、傷害致死罪（刑法205条）である。正確には、イッキ強要で死亡させたら「傷害致死」であると私は解釈している。　「最初から潰す意図がある場合」に傷害致死でそうでない場合は過失致死（刑法210条、罰金刑のみ）と言う見解が一部HP（イッキ防止を求めるHPです念のため）で主張されているが、私はこの見解は正しくないと思う。酒を一気に飲ませるのは他人に傷害の結果を発生させる具体的危険のある行為で、それだけで暴行に当たり、暴行が行き過ぎて死ねばケガをさせる意図がなくても傷害致死罪が成立するのは、今日動かない見解である。　また、例え潰す意図がなければ過失と言うのが正しいとしても、それこそ人が死ぬような量を一気飲みさせておいて、「つぶれないと思っていた」なんていう言い分に耳を貸してくれるほど裁判所は甘くないと思われる。例えつぶしてやろうと考えていなくても、「つぶれちゃってもいいや」位に考えていればそれだけで「未必の故意」があるのだ。　また、飲んだのは彼だ、などと言う言い分が通用しないのは、自殺を強要すれば殺人になることを思い浮かべて頂ければよい。　しかも傷害致死罪は、近年法定刑があがって、３年以上の懲役になったばかりだ。本当にただの悪ふざけであっても、何の罪もない人が「死亡した」ということであれば、検察官としても不起訴にしますというわけにも行かないのではなかろうか？　飲ました方もアルコールが入っていたから刑法39条で無罪か減刑と言う言い分も無理である。　心神喪失だ、心神耗弱だ、なんていうのはまず認めてはもらえない。心神耗弱になるくらいの酔いは、医学上は複雑酩酊であると聞く。ネットで検索したが、複雑酩酊とは性格が変わってしまうような酔いであって「ちょっといい気分」で認めてもらえるものではない。また、よしんば複雑酩酊だったところで、自分は飲んだらそういうことをすると知っている場合には、以前ここで解説した「原因において自由な行為」理論が用いられる場合もありうる。　傷害致死罪の法定刑が引き上げられた現在、実際に酒を飲ませた人物を弁護する弁護人としては、執行猶予を勝ち取るのだって大変ではなかろうか。　たかが場を盛り上げるための悪ふざけで、被害者は命を失い、飲ませた側は今後の人生がめちゃめちゃである。飲ませた側としては、例え執行猶予をつけてもらった判決だって、とても割になどあうはずがない。　また、死亡に達せず、急性アルコール中毒で入院させただけでも、傷害罪（刑法204条）が成立する。　そして、このイッキの責任は、決して彼に酒を突き出したり、彼を指名したり、音頭を取った人間だけがかぶるものではない。周囲ではやしたてている人たちにも刑事責任が及ぶ。　周囲ではやしたてた場合にも、はやし立てて酒を飲ませることを容易にした、ということで傷害致死罪の幇助犯（処断刑は懲役１年半以上）となったり、あるいは傷害助勢罪（刑法206条、人にケガをさせている最中に周囲ではやし立てるのはそれだけで懲役1年以下の罪である）となろう。　どこからどこまでが従犯でどこまでが傷害助勢かと言うのは実は相当難しく、実務家に聞いてみないと分からないが、とにもかくにもはやしたてはそれだけで罪なのだ。　周囲の流れに乗せられてはやしてしまっただけで、反省しているなら検察官も起訴猶予にしてくれるとは思うが、決して無罪にはならない。　また、検察官がその点をお目こぼししてくれたとしても、民事責任からは逃れられない。前途有望な学生１人死亡させるのに協力してしまったわけだ。全員で連帯して支払わなければならない。　何千万円と言う額になる。参加者の間で分配して負担するにしてもかなりの金額だ。また、金がない人間からは取れないから、流れに乗せられてしまっただけの人間でも金がある人間がいたら容赦なく攻めることになるだろう。少なくとも私が被害者の親御さんから相談を受けた弁護士ならそうする。　他にも、例え彼が自分で勝手に飲みすぎた場合であっても、つぶれた人間を救急車などを呼ばずに放置しておいた場合、保護責任者遺棄罪（刑法218条）が成立する可能性があるのでその点も注意が必要だ。飲み会仲間は責任を持って介抱しなければならないのである。　さらに、まかり間違って放置したために死亡したりすれば、傷害致死と同じ裁きを受けるのだ。　私自身は、お酒は好きである（日本酒が好き）が、大勢で盛り上がるのは実はあまり好きではない。正直言って、他人の話についていけないのだ。だから１人か、多くても３、４人くらいでゆったりと飲むのが好きである。　だが、一度大勢になると集団心理は恐ろしい。自分は悪いことなんかしないと思っていても流れに逆らえなくなってしまう。さすがにイッキイッキはなかったが、私自身でさえちょっと胸に手を当ててみるとこれはやばいんじゃと思うような行動もある。　具体的にどうすべきかはもう各大学が対策を色々と立てて周知させにかかっているからそちらを参照して欲しいが、決して酒の話は他人事ではない。　あの辺は、いつ自分が被害者になり、いつ自分が加害者になるかさえ分からない。飲ませた方だって、一歩間違えれば死んでいたのは自分だったかもしれない。　なまじ厳罰などで脅すより、危険な一気飲みの場合自分は被害者にも加害者にもなるというその辺を強調するのが一番抑止できるかもしれない。

  2006年07月22日

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• 裁判員制度は機能するのか

  　７月２日、模擬裁判の結果として参加者の大半が裁判員に参加したくないと応えるという事件が起こった。法曹関係者は落胆を隠せない様子であるらしい。　参加者も、法科大学院生とか裁判所職員のようにそれなりに法の世界に詳しい人間で構成されていただけに、この結末は痛いものであろう。　裁判員制度の不安は、特に実務家については極めて大きいようである。かく申す私も、裁判員については基本的にいい顔をしていない。学部時代のゼミの教授が裁判員制度について色々語ってくれていたり、NHKスペシャルでは学者代表として出たりしている立場だけに複雑であるが、不安要素は現実にとても大きいといわざるを得ない。　第一の不安材料は、裁判員の「思考回路」の確保である。　裁判員制度が始まるからと言って、それは裁判員が好き勝手放題やることを許すものではない。あくまでも法律の枠内でどうなるかを考えてください、と言うだけである。　・・・さて、それができるのかどうか。　まずは裁判官の方から「法律の枠」に関して知識を裁判員に与えることになる。これについては、彼らがノウハウを作っているはずなので、それに期待するしかないが、仮にそれがうまくいったからと言って、裁判員がそのような思考回路で考えてくれるだろうか。　また、法律解釈は裁判官の専権で裁判員が文句を言うことはできないのだが、もしそれに反対の裁判員はどうだろうか。　さらに、「心神喪失の刑法39条は削除すべきだと思う」と考えている裁判員が、その賛否を別にして考えられるか。　こうした枠の中で考え、自分の賛否を問わずそれに従って考える能力は実務家には不可欠である。　例えば安田好弘弁護士は死刑廃止論者でありながら死刑からの減刑判決をいくつか取っているが、それも死刑制度の是非論を一旦脇において理屈を展開できる能力が存在するからだろう。死刑廃止論を法廷で演説しても何にもならない。　だが、これは法廷で短時間裁判官が教えたからどうにかなるものだろうか。おそらくそういう能力はある程度は才能か勉強していく中で身につける能力だと思えてならない。　もし私のその予想が正しいすると、思考方法を教わって、はいそうですかとばかりにその通りで考えられるのだろうか。スイッチオンで思考チェンジ、法の賛成反対もお構いなし・・・はかなりの難題である。　そうなると法教育に期待するしかないが、少なくとも今の日本の法教育は、知識として色々な制度を教えるにとどまっていて、とても実務家のように法に従って物事を考えるようにはできていない。最低限学部にいく必要があるだろう。　「どうしてみんな犯人扱いしているのに裁判しなければいけないの」と言う質問が子どもから出てくるどころか、いい年した大人までそう考えている、なんて「検察官が」嘆いていたりもするのである。　その上報道も扇情的である。犯罪について5W１Hを伝えるだけではなく、何でもかんでもまぜこぜに報道し、これが裁判員に予断や偏見を与えないか。裁判官だって予断や偏見を持たないとはいえないだろうが、裁判官ならある程度ならそれを追い出して思考する脳ミソはあるだろう。素人の裁判員にそんな脳ミソがあるといえるだろうか？それは誰もが持っているようなものではない。　例え感情に流されて裁判をする、と言うような批判が外れていたとしても、裁判員による裁判が少なくとも裁判官によるものと同等のクオリティが保たれる、というのは難しいだろう。　といって、評議を裁判官のご意見拝聴タイムにするのでは何のために裁判員を呼ぶのか分からない。労力も金銭も全部無駄である。第二の不安材料は、裁判の迅速化である。　実は、刑事弁護を担当する弁護士からも裁判員制度に対する批判が多いどころか、支持する見解はほとんど見当たらないとさえ言う。その理由が、裁判の迅速化のために弁護人が必死にならねばならないことだ。決して彼らは手抜きをしたいのではないと思う。　弁護側は検察に立証を丸投げしたりすることが許されにくくなり、自らもある程度主張していかなければならなくなったのである。それも、裁判員を拘束するほんのわずかな期間で、その主張を整える必要が出てきた。　警察のような強制捜査権限などこれっぽっちも持っていない弁護人が、わずかな報酬（否認の国選事件で時給500円と言うような計算が「弁護士のため息」で紹介されている）で、他に自分の抱えている事件を差し置いて短期集中でそれをしなければならないというのはとんでもないことである。第一、コンビニの昼間バイトだって時給はもっと高い。もし仮に事務所維持費や弁護士会への登録料抜きで時給500円だった日には弁護士たちがストライキを起こしかねないだろう。手抜き弁護では問題外である。　これで公務員として生活に一応の保障があるならばまだよいが、弁護士は公務員ではない。生活に保障があるわけではなく、報酬もないような事件のために労力なんか割いていたくはないだろう。　第三の不安材料に、誰もやりたいと思っていないということがある。　国民の大半は裁判員をやりたくないようだ。裁判員のために仕事をあけたりすることはとてもできない。一応裁判員をやった分の報酬はもらえるが、大した額ではない。　法律上は、裁判員のためなら仕事は休ませることが義務となっており、義務の免除は要介護の人間がいて代わりが頼めないとか、本当に彼が数日でもいないと会社が即つぶれるというような極限に近い状態に限定されている。また、休んだからと言って不利益に取り扱うことは禁止されているが、実際にはそれは難しいだろう。不利益に扱いたいときに、あからさまに不利益に扱うほど人事の担当者はバカじゃないし、たとえ裁判をおこして立証に成功して勝ったところで、だからなんだである。　そうすると、金銭的に余裕のある人は、裁判員の呼び出しへの不出頭に対して支払わされる10万円以下の過料には目をつぶってでも不出頭と言うことは、本当に考えられる。　志願制にするという手は難しい。「志願する人」と言うのはそれ自体に一定の傾向があることが考えられ、裁判員制度の一般国民の視点を活かすという目的から外れてしまいかねない。　従来の裁判官裁判に官僚的、書面審理、審理遅延などと言ったいくつかの欠点があったのは事実であろうが、裁判員制度ならばそれを解決でき、かつこれまでの裁判官裁判のもつ長所を活かすことができるのか、と言われると、私はとてもそれを支持できない。　他にも、裁判員に国民を駆り出すのが意に反する苦役を禁ずる憲法18条に反しないか、裁判官の職権行使の独立行使を定めた憲法76条3項に反しないか、国民の裁判を受ける権利を定めた32条に反しないかと言った憲法上の問題点だって見過ごせるものではない。もちろん政府内部ではそれ相応の説明を用意しているのであるが、私が政府関係者の立場にたったときに裁判員制度を弁護しきる自信はない。　裁判員でなければ、被害者の司法参加だってもうちっとスムーズに進められた可能性だってあると思っている。　そんな裁判員制度だが、事実上始まることは確定している。　制度がどれほど生きるか、注視せずにはいられない。　追加　nhkの回線から見ている誰かさん。　見てくれるのは嬉しいですが、異様なまでの多数アクセスになっているのはどういうことなんでしょうか？ほどほどにお願いしますね。

  2006年07月11日

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• 将来的な誤判への危惧

  　7月4日、松山事件で一旦最高裁で死刑判決が決定しながら再審の末に無罪放免を勝ち取った斉藤幸夫氏がなくなられたという。　さらに、6月29日には、1952年に起きた婦女暴行致死事件の容疑者として逮捕され、懲役10年の判決を受けたものの26年後の再審で無罪となった青森市の米谷四郎氏も84歳でなくなったそうだ。何よりもまずはご冥福を祈りたい。　斉藤さんの場合、７５年の人生のうち、身柄拘束は２９年近かったという。事件の詳細はこちらをどうぞ。　また、彼自身起訴した関係者や誤判裁判官の責任追及のため国家賠償訴訟を起こすなど、無罪判決以降も戦っていた人物である。それについてはまたこの過去記事を参照して欲しいが、無罪放免めでたしめでたしで思考終了してしまう人たちは、その辺について少し考えて欲しいもの。　去年は財田川事件で同じく死刑再審無罪となった谷口繁義氏がなくなっている。（この記事をどうぞ）　事件が起こったのは戦後さして時間が経っておらず、私はもちろん、両親が生まれるか生まれないかの頃。もうこうした記憶を持つ人たちは日に日に高齢化している。　以前、谷口氏がなくなったときは、再審無罪事件につき物の嘘自白について記事を書いたが、今日は別の角度から書いてみよう。　こうして2人の再審無罪を受けた方々が亡くなって、私が今恐れているのは、冤罪のおそれへの危機感の欠如である。　弁護士は弁護する立場、冤罪かもしれんと言うことであればまさしく出番である。　起訴する立場の検察官だって、この手の事件からはいろいろ学んでいるはずである。精密司法と呼ばれる日本の司法の運用とあいまって、日本の誤判率は、諸外国と比べてもかなり低いという検察官の所感もあり、個人的にはそれが単なる思い込みとも思っていない。それでも年に再審は何件か起こっているが、多くは身代わり犯だと言う話を聞いている。　そして、最近の冤罪事件も、多くは再審などと言うことではなく、相次ぐ痴漢無罪事件のように裁判の段階で、あるいは松本サリン事件のように捜査の段階で片がついている。　さらに、近年は警察の捜査技術も向上している。DNA鑑定や声紋鑑定などと言った科学的な捜査がつぎつぎと導入されて犯人を特定する可能性や、より精密な事実認定の可能性はぐぐっとあがっている。　さて、そういうことから、「もう戦後すぐとは状況が違う。痴漢冤罪ならともかく、重大な事件で冤罪が最高裁まで有罪になるはずがない」　と言うような言説がちらほら見える。いや、例え具体的にそう主張するのでなくともそういう思考に裏づけされているのではないかと感じられる言説は割とあちこちに見られる。冤罪の危険が実に軽く扱われるのだ。　例えば、性犯罪の場合、被害者と合意していたかどうかが非常に大きな問題になる。　弁護士は、えてして被害者のプライバシーを暴いたり、加害者（と目された人間）との関係について尋問をする。被害者たちとしてはそれが嫌であるために事件を法廷に持ち込まないなどと言う事態が起こる。　それを見て、弁護士とは血も涙もない人間だという非難をする人がいる。　だが、電車内での痴漢のように合意が到底考えられないならともかく、被害者が合意していたかどうかなんて、実際には被害者の証言以外の証拠はほとんどない場合が少なくないらしい。例え被害者に悪意がなくとも、勝手に思い込んだり、別人にされたのに人の記憶が入れ替わってしまったりということがごく普通にありうる。だから、被害者を呼び出して尋問してその信用性を確かめないと、冤罪になってしまうおそれが高いのだ。　おそらく、常識のある大人なら冤罪はそもそも許されないと思う（だから一部のテレビでは冤罪事件を取り上げて警察や検察を非難したりもしている）し、そのために一部の犯罪者がまんまと罪を免れることもやむをえないと考えるであろう。その辺については、まだ日本の法の建前がそれなりに力を持っているはずである。　だが、私も含め、多くの人たちにとっては、刑事裁判と言うのは未知の部分が多い世界である。これまでの刑事裁判の歴史が作ってきた制度に、どんな趣旨があるか理解するのは容易な作業ではない。私だって字面でしか覚えていない。まして趣旨を理解した上でそれを前提に物事を考えるとなると、よほど長い間しっかり勉強しているか、ある種の天才でなければならないだろう。　私自身は、実際には冤罪が起こらないというのは楽観的に過ぎると思っている。　確かに率として減っているとはいえるかもしれないし、その点にむけた関係者の努力には敬服するが、将来的に全く起こらないとは考えがたい。　DNA鑑定だって、鑑定の過程で取り違えなどのミスがあったりすれば一発で危険極まりない嘘証拠になる。また、自白に依存しなければならない日本の捜査や刑法のあり方の中では、捜査機関による自白獲得のためのプッシュはどうしても強くならざるを得ないし、そこに嘘の自白が出てこない保障はできないといえる。　これらを、警察が悪い、検察が悪いと一概に非難することは難しいし、仮に非難が妥当だとしても、「非難すればもう起こらない」という性質のものではない。警察や検察だって、故意に捏造を働いて被告人を陥穽に陥れる人間はいないか、いたとしてもほんの僅かだろう。　多くの冤罪は過失によるものだ。過失を非難すればもうそんな過失は起こらないかと言うとそんな訳はない。車の運転よろしく過失があったから捜査はもうしませんと言うのなら別だが、それでは日本は無法地帯である。　　実務家の研鑽に期待をすることはよいが、「もう起こらない」というような過度の期待は恐ろしい事態を招く恐れがあるだろう。　また、最近の被害者重視がまた物事をとんでもない方向に動かしはしないかと不安にもなる。　犯罪に厳罰で臨むことと、犯罪の事実認定を精密に行って冤罪を防止することは直接的は何の関係もないのだが、えてして刑事法関連のイデオロギー対立には　被害者擁護派･厳罰派･捜査権強化派･実体的正義派vs軽罰派･人権保障派･手続的正義派と言うような構図がある。　そして、最近被害者重視の風潮のため、今世間的に力を持っているのは左側（赤色）である。　そしてこの中で問題なのは実体的正義派。　裁判が進みもしないし、証拠を見ているわけでもないのに、手続的正義の実行を行わないままに、実体的正義の先取りを試みようとする人たちが非常に多い。検察と弁護の論戦の中で真実を見つけ出すという姿勢がなく、自分たちがマスコミ情報だけで考えた結論先にありき、それに反対する弁護士は許さんという姿勢が垣間見えるのだ。　松本サリン事件のように、今となっては疑いようもなく真っ白の冤罪事件さえ、決して弁護士叩きの例外だったわけではない。　まさかとは思うが、そんな人間が裁判員になって、それで自分が裁かれたら･･･と思うと、背筋が凍らざるをえない。　彼が亡くなった同じ日、広島でわずか７歳の木下あいりちゃんを殺害した被告人に無期懲役の判決が下った。　その翌日にyahooで検索すると、斉藤氏の死亡について触れたブログ記事が1件、谷口繁義氏は3件、「木下あいり」で検索した前日の無期懲役判決以降に書かれた記事は300件を越えていた。　斉藤さんの死亡を取り上げないのが悪いことだとは言わない。再審無罪は何年も前、木下あいりちゃんの殺害は現在の事件であるからある程度当然だといえるが、冤罪問題が軽く扱われ、折りしも先ほどの対立の中で左側のイデオロギーが台頭中。　こんな中で日本の刑事裁判が冤罪を防ぎ、権利を守るという大事なことを守りきれるかどうか。　実際問題、一部には、被害者に意識が行き過ぎるあまり、適正手続や刑罰のあり方について暴走としか形容できないような発想を主張する人たちもいる。　さすがにこれが全体に行渡っているわけではないのだが、本当に全体にいきわたったりしないかどうかには、どうしても一つの不安を覚えざるを得ない。

  2006年07月07日

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• 被害者の刑事司法参加と議論の行く末

  　もう刑事裁判において、被害者は「忘れられた人」（forgotten man）ではない、と思う。　既に法律家や立法担当者の意識は被害者にも向くようになっている。これだけで被害者問題については一つの前進である。　日本司法支援センター、通称法テラスは、弁護士による犯罪被害者支援を打ち出している。今年秋に発足だ。最初はノウハウ作りで大変かもしれないが、ともあれ被害者を保護する仕組みはある程度整えにかかることははっきりしている。　刑事訴訟法にも、被害者に反対尋問を受けない意見陳述権を認める旨の規定（刑訴法292条の2）が創設され、被害者を中心とした証人を法廷で保護する制度（刑訴法157条の2～）が確立するなど着実に進歩しているように思われる。また、もうすぐ検察審査会に起訴と同じことができるようになる（施行を待つのみ）。　刑法の厳罰化も、論争はあるものの彼らにとっては一つの進歩と言えるのだろう。　さて、今までは被害者問題を考えるには法律家に意識を向けさせればよかった。法律家たちが被害者たちを蚊帳の外においていたのは反省しなければならない事実だったと思う。　だが、意識さえ向けさせればよい時代は、昨年末、犯罪被害者等基本計画の策定により一旦終了したのではないか、と思う。　これからは、本当に法律家と喧しい論争を繰り広げなければならないだろう。基本計画で導入されない問題点は、予算不足が原因かな？と言うのもあるが、刑事裁判のあり方という法律的な視点から問題になる、と言うような領域がある。　今日はその一例の話を先にしようと思う。弁護人叩きの話は後回し。　昨日、テレ朝の報道ステーションに出てきた本村さんは「被害者が直接裁判に参加できるようにするようにしたい」　旨の発言をなしていた。あんまり精密な記憶ではないが、やはり本村さんも主張するようなものなんだな、ということで印象に残っている。　この主張は決して本村さんの一人説などではない。　全国犯罪被害者の会は被害者が裁判に検察官同様に参加し、証拠調べを請求したり、被告人に質問したり、反論したり、場合によっては起訴･判決に不服なら控訴できるような、犯罪被害者の刑事司法に関する直接関与制度を求めている。　2002年の12月、全国犯罪被害者の会におけるシンポジウムとそれに続く大会決議で裁判参加を求める決議が行われ、全国の署名活動では39万もの署名が集まったと言う。　犯罪被害者基本法も、18条で刑事手続への適切な関与をするための施策を講ずる努力義務を掲げている。　だが、実際には直接に関与する（例：被害者独自の起訴・独自の証拠提出、独自の尋問）ことは大変に困難で理論面･現実面の双方について十分な武装が必要な問題である。現実に法律家たちからの懸念があるのだ。　ちなみに、私が大学3年の頃、所属していたゼミで扱った話題でもある。　現在、刑事裁判というのは国家権力代表である検察官と被告人の戦いである。残念ながら被害者は戦いの当事者ではない。　日本の法律では、原則として起訴をするのは検察官の権限であり、被害者には起訴の権限はない。検察審査会法の改正で、検察審査会への被害者の申立が起訴となる可能性も生まれるが、どのように運用されるかは今後次第である。　起訴されたとして、日本の刑事裁判では、被害者は、独自の立場で被告人に質問したり、裁判所に証拠を提出したりということは一切できない。どうしてもというのなら、検察官に頼み込んで間接的に質問したり、間接的に証拠を提出するしかない。　また、証人として法廷に出てくるならば、被告人を保護する立場の弁護人としては厳しい反対尋問をかけるしかないし、それ以前に検察官が聞いてくれなければ終了である。　また、証人として出たならば、自分の知っている事実以外のことを話すことはできない。「被害者の息子はこうやっているように見えたけど、息子がそんなことをするはずない。きっとこうだった」と思って「きっとこう」の内容を喋ったら、それだけで偽証罪である。　そして、証人の立場では被告人を問い詰めたり証拠を出したりはできない。　去年末、犯罪被害者に関して発表した犯罪被害者等基本計画でも、被害者の刑事裁判への参加は検討課題とされるにとどまり、即実施とは参らなかった。現実に法律関係者の懸念は根強いのである。　まず、根本的な哲学の問題がある。　日本の刑事処罰は、あくまでも国家・社会の秩序維持という「公益」のために行われ、被害者の利益それ自体を目的としていない。公益の一部に被害者の利益が入る程度である。刑事処罰をする手続である刑事裁判もそれは同じである。そして、起訴をする検察官も公益の代表者である。（検察庁法4条、憲法15条も参照）決して被害者の代表ではない。　その中に、被害者と言うあくまで個人的な利益の追求をする人間の参加を認めることは、刑事法の基本哲学に反するという意見は根強いものがある。基本哲学を維持するか、思い切りよくこれまでの基本哲学を破棄するか、基本哲学を維持しつつ参加と言う形態を取れるかどうか。　そして、参加それ自体の技術論に大きな問題がある。　当事者として参加したい、と言うことは検察官とは別個の立場で、ということになると思われるが、そうすると裁判が一対一ではなく三角関係となる。検察vs被害者で対立しなくとも被告人vs被害者と被告人vs検察の二つが裁かれなければならない。これは紛糾の元であろう。　その上、被害者が参加したいという刑事事件は自転車ドロや万引き、寸借詐欺のようなちょっとした罪ではなく、殺人を始め、人の生命にかかわるような重大事件が多いと思われる。　そうすると、今度はもうすぐ始まる裁判員制度との関連が非常に大変になってしまう。ただでさえ機能するのかどうか疑われている裁判員制だが、さらなる紛糾のタネまで導入できるのだろうか。　この点、被害者団体などが「ドイツなどでは被害者が独自に裁判を進行させる制度があり、さしたる混乱は起こっていない」と主張しているし、これはこれでかなりの説得力がある。　もっとも、ドイツと日本では刑事裁判の基本構造が違い、言ってみれば検察官も弁護人も裁判所の部下に近い。部下が増えたところで裁判所が強力な指揮権を用いてうまくやれるからだ、日本はそうは行かないと言う意見もある。裁判の基本構造を変えろというのも実際には厳しいと思われるので、耳が痛い指摘だ。　　こうしてみれば分かるとおり、被害者の皆さんは、これらの指摘をうまく打ち破り、今後裁判員制度が導入された状態で導入しても裁判はうまく維持されるし、基本的な哲学にも反しないと言うことを説得していかなければならない。実務家と渡り合うことは、とてつもない困難である。　ちなみに、検察官を間接的に動かすことでは足りないなら、被害者に国選弁護人をつける方策と同時に行うのが一つ私が考えた作戦である。被害者にも法律関係者がつくことが、紛糾の防止につながることは考えられるのではないか。　他方、革命かクーデターでもない限りおよそ実現可能性のないことを騒ぐしか能のない取巻にはこんどこそご退場願う時期である。うるさいどころか、「被害者保護は人権無視や冤罪につながるのでは」という余計な疑念を被害者たちが持たれる原因になる。　もう騒げばどうにかなる時期は終わってしまったのだ。　今なお残る被害者たちの希望を実現するのは至難である。　それでも彼らは取り組むであろう。その取り組みが認められるのか認められないのか、私には分からない。　ただ、いずれの結論になるにしても、その論争が刑事司法の適正な運用につながることを祈る。

  2006年06月21日

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• 死刑の執行方法の話

  　今日の記事は本当に拒絶反応を起こす人が出そうなので、この記事が消えるまでは「続きを見る」方式にしときます。お題見ていやだっと思う人はおとなしく撤退しましょう、　お題は上に書いてある通り。　先日、雑誌「創」に先日、幼児連続殺人事件で死刑判決が確定した宮崎勤氏が死刑の執行方法について寄稿した、と言う。　死刑囚と言う立場の人間がこういう寄稿をすることについては非難があるかもしれない（ネット上では非難する見解がすごく多い）し、よく死刑囚がこういう話を寄稿できたなあと言う気もする（以前新聞に死刑囚が心情を送ろうとしてだめと言う処分の適法性が争われた裁判があった）が、今日はその辺の話を抜きにして死刑の執行方法について、多少話をしてみよう。　大学1年の頃に死刑絡みでレポートを書いたことがあって、ちょっと知っているのだ。　現在、通常犯罪（非通常犯罪としては、国家を転覆させるような罪とか）について死刑を存置している国は、先進諸国では日本とアメリカの38州位である。ドイツは憲法（正確には基本法）で死刑は禁止、ことEUには死刑を廃止しないと加盟すらできず、EU加盟を求める旧ソ連の国やトルコも、死刑廃止にＯＫを出している。　また、イタリアだったと思うが、「死刑のある日本に犯罪者を引き渡さない」ということでもめたこともある。　イスラム圏では死刑が残っているところが多い。　さて、死刑存置国ではどのような死刑が実行されているだろうか。　日本では、絞首刑で死刑を実行する。（刑法１１条）　スイッチを押すことにより抜ける床の上に絞首用の縄が釣ってあり、それに首をかけさせて床を落とし、首吊り状態にする。医学的には絞首と言うより縊首と言うほうが正しいようだが、これも絞首の一種だ、とみなされている。　昔は階段を上らせた上で床を落とすシステムが採用されていたようだが、さすがに死刑囚が恐怖などで暴れだす可能性が高かったようで、現在の方法に改められている。　死刑の執行のための床を落とすスイッチは刑務官が押す。日本では、3とか5人でいっせいに別のスイッチを押すらしい。実際に床が落ちるスイッチは一つだけ。回りくどい手法だが、相手がいかに極悪な死刑囚であっても執行人の罪悪感情はどうしても存在してしまうので、それを緩和するための手法なのだ。　アメリカでも、銃殺刑をするなら空砲を用意するようだし、注射刑でも注射は二つして毒物は片方だけとかいうやり方をしているようで、こういう緩和策は世界中に見られるようである。　アメリカの死刑存置州では、33州が毒物の注射による死刑を導入しているようだ。　アメリカの死刑と言うと電気椅子を思い浮かべる人は多いようだが、電気椅子を採用しているのは11州のみである。他に銃殺刑が3州、ガス室刑が７州、絞首刑を導入している州もある。（1999年現在、3年半前に書いたレポートより）　ここで、合計が存置州どころかアメリカの全州より多いじゃないか、と思われたあなたは鋭い。実は、死刑の方法については死刑囚自身が選択することが許されているところが割と多いようで、銃殺刑の3州やガス室刑の7州は全て死刑囚が注射による死刑と選択できるのだ。　毒注射刑のところでは、自動的機械によって、血管に強力な毒を打ち込むことができるところもある。　　さて、宮崎勤死刑囚も毒注射刑がいいと言っているようだが、なぜアメリカで毒注射刑が広く認められているかと言うと、苦痛を与えることなく、しかし確実に死に至らせることが出来るようになっているためである。　「ぷす、がくっ」と言うような感じで、あっという間なのだ。苦痛に悶え苦しむ死刑囚を見る必要はない。　電気椅子も、最初は苦痛が少ないという鳴り物入りだったのだ。それどころか、西洋のギロチンだって、本来首をはねる人がミスをして苦悶する死刑囚を見かねて作られたそうである。　絞首刑も、頚椎脱臼で瞬間的に苦痛なく死ねる…ようだが、（以下ちょっと生々しいので反転して）落下の加速度も加わるので頚椎のほかの骨が損傷し、落下してから1～１分30秒ほど痙攣が呻き声と共に続くと言う話もある。　もっとも、毒注射刑は医師がついていないとうまくいかず、人命救助の地位にある医師が人を殺す作業に従事するのはいかがか、と言う別の視点からの批判があることも知っておいて欲しい。　なお、執行方法としては、斉藤静敬と言う学者が、古代ギリシャのソクラテスのように死刑囚自ら毒物を呷る、と言う方法（もちろん死刑囚自身が同意しなければ無理だが）を提唱している。これなら執行する人の罪悪感情も低い（毒物を渡すだけなら…）し、一つ考慮できるかもしれない。　実際、死刑を存置している先進諸国では、死刑と言う刑罰は「生命を絶つ」ことが刑罰だと考えられていて、生命を絶つに際してことさら苦痛を与えることは不要であると考えられている。　むしろ、むやみやたらと苦痛を与えて死亡させる刑罰の方法（釜ゆで、さらし首、火あぶりの類）は人道的な見地から残虐な刑罰に該当するとして、日本なら憲法36条により「絶対に」禁止されるし、アメリカでも合衆国憲法修正8条により禁止されるところである。　そして、この「残虐」の意義については、日本では昭和23年6月に最高裁が「その執行の方法等がその時代と環境とにおいて人道上の見地から一般に残虐性を有するものと認められる場合」としている。　早い話、基準は我々が人道的に見て残虐と感じるかどうか、と言うことである。しかも、「絶対に」禁止しているので公共の福祉がどうこうと言う言い分は通用しない。『犯人はこんな酷いことをやったんだ』ということをいくら叫んでも、残虐だと感じられるものである限りそれは無意味ということになる。（個人的には、絶対に禁止されるものに国民の人道的視点と言うのを入れるのはどうかと言う気がしないでもないが…）　それどころか、アメリカでは、1972年に残虐刑を禁止した合衆国憲法修正8条に死刑が違反するとされたこともあった。（1976年にこの判断は覆って現在に至っている）　インターネット上では、「悪魔には死刑でも手ぬるい」とか言って18禁指定もののこれでもかとばかりの手法を考える人がいるが、それはさすがに憲法違反である。　第一、憲法以前の問題として、善良な人たちでさえ寝覚めが悪くてしょうがなくなるような方法を用いるのはどんなもんだろうか？少なくとも、私はそういうことを誰もが見られるところに堂々と書き込む人の品性や神経にはとてもついていけない。　ちなみに、死刑が残っている世界としてはイスラム圏も有名だが、上述したような価値基準には必ずしも基づいていない。死刑の方法にも「ギロチンで斬首」や「石を多数回投げつけて殺す」と言ったものが見られるようだ。　もっとも、イスラム圏は強盗＋ケガ１人でギロチン刑になったり、駆け落ちで死刑になったりと日本人にはちょっと信じられないようなことで死刑判決がつぎつぎ言い渡されるところなので、これを日本に借用してくるのは難しいだろう。　宮崎勤氏の寄稿があつかましいと思うのはけっこう。ただ、宮崎氏の主張していることを客観的に把握すると、意外と世界的にも支持を受けているということは記憶の片隅にとどめておいてほしいものである。

  2006年06月09日

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• またまた井上判事の話です。

  　先日割り箸が刺さっているのを見逃した医師の診療について、事故について過失は認められるものの、過失と結果との間に因果関係がないとして被告人に無罪判決が下された事件があった。　どんな判決だったか読んで、「これは過失を認めるのは蛇足といって例の井上薫判事（4月10日に退官）が食いついてきそうだな･･･」と思ったら案の定、今日の朝日新聞の投書から早くも批判を繰り広げている。さすがに私の読みは冴えているな。（違うだろ）　さて、井上判事が著書「司法のしゃべりすぎ」で示した持論はこうである。　「判決を導くのに必要最低限度のことだけ判決理由に記すべきである。それ以外は不要な蛇足であり、判決理由に書くことは違法であるばかりか、諸々の弊害を生む」　というものである。　ところが、井上判事は当事者の主張をそのまま引っ張ってくるような、あまりに短い判決理由しか書かなかったために、当事者からの苦情が殺到。諮問委員会にかけられ、依願退職となったのである。傍論を書かなかったから、と言うよりも、必要な部分まで落ちていると見られたから諮問委員会にかけられたと見るのが妥当だろう。（もちろん本人からは、それに不満や反論もあることだろうが）　以前この話はした（これね）のだが、新たに考えがまとまった部分もあり、少し念を入れて話してみよう。　そもそも判決理由ってなんだろうか？　それは、「判決を導くためにどのように考えたかを現すもの」である。井上判事は「判決理由」の定義を「実定法に基づいて主文を導く理論的過程」だという。　そして、判決理由はなぜ付されるのか。私なりに考えると、次のとおりである。（１）例え敗訴の場合であっても、敗訴の当事者や国民一般を一応納得させるため。（２）下級審の場合には、上訴するに当たって上訴審での方針を見定めやすくするため。（３）最高裁の場合には、どのような思考の元で裁判官が判断したかを明らかにし、国民審査の用に供するため（だから補足意見や反対意見まで載せる）（４）今後の司法実務や裁判の関係者などに対し、裁判所の判断を示すことによって判断の指針を与えるため。（５）相殺の抗弁など一部の場合には、判決そのものになる。　さて、井上判事は、「判決理由に判決と関係ないこと（傍論）を書くのは理由の欄に住所を書くのと同じ。これは蛇足であって違法である」と主張し、著書の中でさまざまな実例を挙げている。　だが、井上判事が取り上げている実例の中で、そういう傍論にも実は２つのパターンがある、と言う分析は井上判事はしていないように思える。　あるいは両方とも否定する立場だから要らない、と言うコンパクト文章を旨とする井上判事流の書き方だったのかもしれないが。　　この2つの分類に基づいて、いわゆる判決の傍論について、ある程度まとまった私見を開陳することにしよう。　傍論その１は、文字通りの傍論である。　本当に「判決の結論とはどうひっくり返っても何の関係もないもの」だ。　井上判事の著書で示された例の中では、判決文の中で「法制度の不備であって改善を望む」と言う場合がこれにあたる。　他にも、私がゼミ論を書いているときに登場した刑事の裁判例では、「被告人は無罪」としつつ、「被告人が長い間身柄拘束されたのは弁護人に責任がある」として裁判所がくどくどと所感を述べているものがある。　別に弁護人に責任があろうがなかろうが、無罪にも有罪にもどちらにも働くわけはないので、これらが傍論その1である。　傍論その2は、「結果的に傍論になった傍論」である。　判決の中で、「勝訴」「敗訴」と言う部分とは直接の関係はないが、裁判官の判決へ向かっての思考過程を現してはいる、というものだ。　それが、別の部分によって主文の「勝訴」「敗訴」と言う結論と一致しないことになってしまうということがある。　今回の割り箸事故なら、「過失犯の成立如何」と問われているので、判決に向かって「過失はある」と認定、しかしその後、更に向かっていったら「因果関係なし」と言う結論が出てきてしまった、というもので、こちらに属する。　井上判事の著書の中で批判されてた判決の中では靖国参拝を巡る違憲性を指摘した訴訟や朝日訴訟などもこの類型に属するといってよい。　傍論その1については、判決の理由ではなく、今後の司法実務や国民一般、行政が関係する場合には行政各所への提言と言った色合いが強いように思う。この部分については、井上判事の指摘は比較的強烈である。　ところが、現実に問題になることが多いのは蛇足その2の方である。　先述したように、井上判事は「判決理由」の定義を「実定法に基づいて主文を導く理論的過程」だという。　その上で、法理論とは首尾一貫性を維持することが必要であり、判決理由を電線に例えて、一部でも断線が入れば全体がおかしくなる。首尾一貫させるべきで、だから傍論は理由ではない、違法と主張する。　だが、私は主文を導く過程には当然紆余曲折があるもので、電線のような首尾一貫など到底無理だと思っている。　犯罪論の体系のとき、犯罪には構成要件、違法、責任と言う3つを満たすことが必要だ、と語った。　もちろんそのうち一つでも欠ければアウト、犯罪不成立で無罪であるし、構成要件の中にだって要件はいくつもある。　法律の世界と言うのは、「法律でこうしたいときはいくつもの要件が必要。一つでも欠けたらアウト」というものが非常に多い。ある要件を満たしていてある結論に行きかけたのに、別の方向から文句がついてダメになる、と言うのはよくあることなのである。　割り箸事故の事件にすると、因果関係がない、つまり、「医者の「過失」があったのに、その過失は「死亡する結果」とつながっていない」と指摘している。　さて、過失も何もないのに、「過失との間に因果関係がない」なんて論じられるか？　　そんなのを司法試験で書いたら他でどんなに素晴らしい答案を他で書いてもアウトにされてしまうことくらい、論文の不得手な私にだって分かる。　確かに司法試験と判決文は違うだろうが、とにかく関係のないから省けというのは、法理論的に見ても奇妙な判決を招く恐れがある。　こうしてみれば分かるとおり「勝訴」「敗訴」という「結論」に「直接」結びつかないからと言ってその部分が「判決理由でない、判決理由欄に書いたら違法」と言いきれるのだろうか。私はそうは思っていない。　判決を導いた思考の過程が判決理由であるならば、勝訴敗訴に直接結びつかない部分だって、れっきとした判決の理由ではないか。たまたま結論と直接結びつかないからと言って、判決主文のための思考の過程ではない、とはいえないだろう。　これは上訴するなら参考にする必要だってあるし、どう考えたのか理解させることが当事者の納得につながるはずである。　つまり、傍論の全てを十把一絡げにして「蛇足、違法」と断じる井上判事の主張には、私には大きな誤りを感じている。　もちろん、井上判事の傍論をなしにせよという主張は決して理由のないものだとは思っていない。　当事者の名誉などが判決と無関係に害されたのに高裁・最高裁と上訴して争えない。裁判所がよけいな政治紛争に巻き込まれる。傍論のために裁判がとろくなる。　こうした状況は問題視されなければならないだろう。　先述したような司法試験確実アウトの答案を判決文では使用することも、法実務として当事者の名誉を守るなどのために認める必要はあると思う。　しかし、判例が非常に大きな意味を持つ日本の法実務で傍論を一律に否定することが私には妥当とは思われないし、ましてや「判決理由には当たらない、違法」というのは蛇足ならぬ勇み足だ、と言うのが私の意見である。

  2006年04月02日

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• 内縁・事実婚の話

  　結婚していないけども認知されている子に国籍を認めていない国籍法の規定は、合理的理由に基づかない差別であって憲法14条の平等規定違反とする地裁の判決が出た。　同種の訴訟では違憲判決は去年の4月についで2例目。最高裁で違憲判決が出たことはないし、今後の裁判の行方はどうなるかわからないが、現在の立法に再考を迫るものであることは少なくとも間違いない。　実は、大学4年次にとった科目の期末試験が、去年4月の違憲判決1例目を引っ張り出してきて「この違憲判決を不服とする国側の主張を書いてみなさい」というものだった。　講師は女性の弁護士の先生で、規定自体には否定的な立場だが、国側の主張についてもどのようなものがあるか、はっきり理解しておくことは相当重要ですよ。国側の立場に立つかたたないかは無関係に。　さて、国籍に関する法律は、はっきりいってしまうと全く知らないので、今日は結婚しない夫婦の話をしてみよう。今回の裁判の結論では正直あまり関係がないようだが、去年4月の判断を考えるときに必要な基本認識の一つである。　日本の結婚に関する法律の基礎は戦前からずーっと「法律婚主義」。　要するに、法律の定めた要件を満たしている人が、手続に従って、役所に婚姻届を出した人たちだけを夫婦と認めます、と言う建前だ。　ところで、「法律婚」と対置される概念が「事実婚」である。　役所に届け出てはいないけど、実体を見れば夫婦同然に生活しているな、と言う人たちがいるのだ。これがいわゆる「内縁関係」であり、「事実婚」である。　結婚をしていない男女がくっつくなんて日本古来の美徳に反する・・・とうるさい人はやかましく非難するかもしれないが、実は戦前から内縁関係と言うのは珍しいものではなかったようである。現在内縁の率は2％くらいのようだが、大正時代は17パーセントくらいが内縁関係。　お上に対する届出とは無縁だったとか、かつての家制度のために結婚したくてもできない人が内縁だったという例が少なくなかったようである。　では、現在の内縁関係はどうであろうか。　出すのがめんどくさいから出さない、出し忘れてました、と言うのも、明らかに夫婦として生活している限り内縁関係である。　婚約している人が婚姻届を出す前からずっと夫婦同然に暮らす、と言うのもあるだろう。　夫婦仲が壊れきってしまったので離婚したいが離婚してくれない場合に、別の相手と夫婦同然になることもありうる。ちなみに夫婦仲が壊れきってしまったときに別の相手と夫婦同然になっても不倫として慰謝料を支払わされることはない。ただし婚姻届を出すと重婚罪と言う犯罪になる。　でも、一番現代的なのは、夫婦別姓が導入されていないので、別の苗字を保つべく意識的に出さない、妙な束縛を避けたい、試験的に結婚してみたいというように、自由な立場から夫婦になりたいというものだと言われる。　さて、法律婚主義ということは、届出をしない内縁関係のカップルは夫婦であるとはみなしてもらえないのが建前と言うことになる。　しかし、日本の裁判例は、できるかぎり内縁関係も、法律的な結婚と同様に保護しようとしてきた。役所に提出する紙切れ一枚がないために保護しない、と言うのは実情に合わないと考えられているのだろう。（１）内縁関係でもよそに愛人を作れば不倫として慰謝料の請求ができる。（２）内縁関係をやめれば、二人で築いてきた財産を改めて分けっこ（財産分与）する。（３）内縁関係でも、お互い助け合って生活する義務がある。（４）内縁関係でも、普段の生活のために支出した費用は二人で責任を負う。　上はだいたいの裁判例だが、全て結婚に関する法律の規定や裁判例を内縁にも引っ張ってきたものである。　また、立法の方も内縁を保護する方向に動いている。　災害にあった場合などの補償金の支払い対象に内縁の相手方が含まれるようになったし、借地借家法などでも借主が死んだ場合内縁の相手方に家を借りる権利を引き継がせることができるとしている。　他方、やっぱり届け出ないと認めないよ、というものもある。それが相続である。　普通結婚相手が死ねば少なくとも財産の半分は相続できるはずなのだが、内縁ではそれは認められないというのが裁判例であり、学説でもだいたい支持されている。　相続はすぐにもめるし、相続人に限らず債権者とかにも重大な影響を及ぼすので、型にはまった分かりやすい処理が必要である。内縁はどうしても「本当に内縁してるのか」と言うことでもめざるを得ず（片方は死んでいるし・・・）、大紛争を巻き起こす可能性があるのだ。　何の本だったか忘れたが、「弁護士は泥沼相続紛争は報酬が多いけどやりたくない」と言う話も聞いたことがある。　去年4月の違憲判決は、内縁関係でもＯＫにしないのは違憲、と判断したようだ。これは紙切れ一枚のために国籍が得られないのを不合理とする基本認識がある。　他方、これに対する批判として考えられるのは、国籍は分かりやすい規準の下で一律に与えたい。内縁関係で国籍を渡せといわれるとまた細かい審査が必要になって困る、と言うこと。更に日本の法の建前からすれば・・・ということだ。　冒頭に掲げた試験問題もそんな感じのことをずらずら書いたら優がもらえた。　最後に、家族法学者で卒業式の日に私に学位証書を渡してくださった棚村政行教授（たまにテレビにも出てます）が著書「結婚の法律学」で記していた考え方を紹介して今日は締めとしよう。「現在ではやむをえない事情での内縁は減少し、一定の考えの下で内縁している夫婦が増えている。　こういう内縁に対して、法律上の結婚をモデルにしてその規定をそのまま適用することには問題がある。自由なライフスタイルや干渉排除を目的としている内縁を一律に法律の規定を適用して保護するという発想が、転換を迫られているのではないか。」

  2006年03月30日

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• 麻原氏の控訴棄却

  　被告人がほとんど裁判に関心を示していない裁判で、弁護団はついに引導を渡された形になる。　昨日、東京高裁はオウム真理教の教祖で地下鉄サリン事件などの首謀者とされる麻原彰晃こと松本智津夫氏の控訴を控訴趣意書の不提出を理由として、決定で棄却したのだ。　もちろん弁護団はすぐさま異議申立や抗告に打って出るだろうが、最高裁が抗告を認めなければ、裁判は事実上一審しか審理されずに終了、死刑判決が確定することになる。　私自身、控訴棄却と言う事態は、憂慮すべき事態だと思う。こと死刑判決が下されるような重大な事案で、事実上審理が一つ、場合によっては最高裁の審理まで省かれてしまったわけであるから、手続保障と言う見地からすれば、この事態には大きな問題があることは一目瞭然である。　もちろん、控訴棄却と言う結論を選んだ東京高裁の判断にも、批判的な検討の余地はあろう。　弁護団は２８日、つまり今日には控訴趣意書を出すと裁判所に通知していた。死刑と言う特に重大な刑罰を争う裁判で翌日控訴趣意書が出ると分かっているのに、その前日にいきなり終わらせてしまうという手法が許されたかどうかはなかなか難しい問題であるし、今後弁護団が最高裁に主張してくると思う。（私自身それを知っていたから、昨日の夜ニュースでそれを知って衝撃を受けた）　また、実際被告人と意思疎通ができなかったわけで、弁護団が言っていた控訴趣意書を書きにくかったという主張だって一理もないとは言えない。　しかし、控訴棄却の判断が正当である場合はもちろんのこと、たとえ裁判官の不当な判断に基づくものであったと仮定しても、もうちょっと弁護団は何とかならなかったのか、と言う気はしてならない。　実際問題、裁判所が上記のような行動に出るような原因を弁護団が与えてしまったことは事実である。　訴訟能力を争うにしても、控訴趣意書は書けただろうと言う見解が強い。実務上どうかは分からないが、とにかく出して、もし後で不都合が出てきたら後で追加に応じてもらうのを待ったほうがよかったのでは･･･と言う意見も法曹関係者から出されている。　確かに、刑事訴訟法上、控訴審での弁論は控訴趣意書に基づいたものである必要がある（刑事訴訟法389条）。つまり、趣意書に書いてもいないことを弁論することはできない。その意味で単に控訴を受理してもらうためだけのいい加減な控訴趣意書を書くことができないのは当たり前だし、「被告人と協議の上で控訴趣意書を書かないと」という弁護団の言い分は分かる。　しかし、書けないと裁判所に刃向かったところで被告人が自発的にしゃべりだしてくれない限り、状況はそれで好転するとは思えない。何より最終決定権限は裁判官にあるのである。そんな博打をするより、おとなしく裁判所の掌に乗って戦うしかなかったのではないか。　今回の例で明らかなように、刑事裁判の、特に上訴審では弁護人の行動に原因がある場合でも、場合によって被告人を処断できるようになっている。しかも、裁判所がよほどの無茶苦茶をやったならともかく、今回はどんなに裁判所に意地悪く解釈しても、控訴棄却にそれなりに法的に見て正当な理由がある（正当な理由がなく控訴趣意書を出していないと判断した）ことは明らかである。　つまり、例え裁判所のやったことが行きすぎであったと仮定しても、その口実を与えたのは弁護団なのだ。まして裁判所の判断が正当なものだとすればなおさらである。　つまり、被告人の利益に奉仕すべき弁護人が、弁護しようとして、かえって被告人を裁判もできない事態に追い込んでしまった、と考えざるを得ない。裁判所の立場の是非を保留してもである。　この事態も、裁判所が特別咎めだてしないで、通常の裁判に移行されていれば、弁護現場の判断として一応正当化することもできただろう。しかし現実に控訴が棄却され、審理もされないという事態になってしまえば、もう責任を問われざるを得ないように思われる。　私は、常々素朴な感情や安い正義感に任せた弁護活動への非難を厳しく批判してきた。　法廷で弁護人と直接対峙する検察官でさえ使わない批判を、被害者でも遺族でもない人たちが使うさまは見苦しい。今回の事件でも、弁護人の任務を履き違えて、性懲りもなくそんな主張を繰り返し、事態の尻馬に乗っている人はあちこちにいるようだ。　しかし、そういう批判を許さない私の立場からしても、弁護団の選択は最悪の事態をもたらしてしまったと見ざるを得ない。異議申立や最高裁への抗告が功を奏するかどうかはわからないが、例え功を奏したとしても、日本の弁護制度にとっては汚点となってしまった事項であるように思われる。　最後にちょっとした雑感を。ただし反転してね。　こうして控訴が棄却され、最高裁でもこの判断が維持されれば、この弁護団は弁護士会から懲戒されても、世間から忘れてもらえるだろう。世間は死刑判決と、よくてその執行にしか興味はない。忘れてもらえれば、人身攻撃もやみ、例え実名が知られていようとも、また市井の一弁護士に戻れるだろう。　高裁の判断が最高裁で維持されたとしても、弁護士会も、彼らをそこまで厳しく処断するとは思えない。懲戒の先例をネットでさらっと見たが、この手の弁護ミスではそんなに重大な処分はされていないようだ。死刑判決確定と言う事態の重大性を考慮しても、除名などと言うことにはまずならないように思える。　だが、仮に公判停止･無罪･無期懲役と言った判決や決定なら、弁護士会は絶対彼を処分しない代わりに、もう彼らは自分の裁判に興味を示さない被告人と生涯ひとくくりに見られてしまう可能性が高かったと思う。　もちろん弁護団は口が裂けようが自白剤を飲まされようがそんなことは言わないと思うし、それを覚悟で引き受けたんだと思うけど。　つまり、実は死刑判決が確定する結末は、実は弁護団にとって一番幸せな結末かもしれない、とちょっと思ってしまった。

  2006年03月28日

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• 安楽死･尊厳死の話

  　昨日あたりから、医師が人工呼吸器を取り外して死亡させたという話が話題に上った。　その医師は「尊厳死だ」と主張しているようである。　今日は、こうして人を死亡させる安楽死や尊厳死の話である。　安楽死とは、まさしく死期が迫り、かつ激烈な苦痛に苦しむ患者を苦痛から解放して死なせることである。ただ単に死亡する人の苦痛を和らげる措置は当然何の問題もない（これも安楽死の一つ）が、和らげる手段として治療をやめ死ぬにまかせたり、薬品を打つなどして生命と引き換えに苦痛を和らげるような安楽死が問題となっているのである。　尊厳死は、もうちょい広い概念。病により、もう死亡が避けられない人が、管や機械で生命を永らえさせることを拒絶した場合に行われる、延命治療の停止によってもたらされる死である。（本当はもうちょっと細かい定義分けがあるけど、今日は大体これで十分）　この安楽死や尊厳死、生きられる人間を治療しないで、あるいは殺害と言った形で死亡させるのだから、殺人（刑法199条）とか、同意殺人（刑法202条）として処罰されるように思われる。　しかし、病人の持つ苦痛を和らげるためのそれも許されないのか、ということで常々その是非は論争されているのだ。　さて、安楽死については、2つの裁判例が有名だ。　名古屋高判昭和37･12･22（pdfです）では、安楽死を認める要件として6つを提示している。　また、横浜地判平成7･3･28は4つを提示している。　お互い微妙に重なったりしていて難しく、司法試験でも混同して出してしまいそうだが、概ね以下の通りである。（詳しく知りたい人はここを見てね）（１）その時点での現代医学の知識と技術から見て不治の病であって、しかも死期が迫っている。（２）肉体的苦痛（精神的苦痛は×）が甚だしく、誰が見ても本当に見るに忍びない。（３）目的が苦痛緩和であって、また苦痛緩和のために他に手段がないこと。（４）病者の意識が明瞭であって、真摯にお願いされていること。（「うあー苦しいー頼むー殺してくれー」と言うような喚きではダメ）（５）医師の手によるか、医師の手によらない場合には、それがやむをえない事情があること。（６）その方法が倫理的に妥当であること。といったあたりである。　（４）の要件は特に非常に重要だ。この要件は2つの判例が当然に要求している。この要件を満たさなければ、「一方的な道徳の押し付けによる殺害」であるから、正当化されないのはもちろんである。　また、安楽死ではない、と判断された場合の量刑に関わる。（４）を満たせば同意殺人で最低懲役6月。懲役3年以下なので執行猶予ができる（刑法25条）。だが満たしていないと殺人罪で最低懲役5年。2件以上行っていた場合には、最低懲役7年6ヶ月（刑法45条、199条）、情状酌量しても3年9ヶ月。つまり、起訴されれば100%刑務所でお勤めである。殺人罪重罰化の一つの「効果」である。（改正前なら2件でも懲役2年3か月で執行猶予の可能性があったが･･･）　他方の尊厳死については、先述の横浜地裁判例で傍論として（1）死が不可避な末期状態であること（2）治療行為の中止を求める患者の意思表示が、治療行為の中止の時点で存在すること（この間こう言ってたというのは×）（3）治療中止の対象となる措置は薬物投与や人工呼吸器など一定のものである　以上を満たした場合には認められるというのが一応一つの先例である。（ニュースでは異なった要件が書かれていますが、手持ちの著者･大谷實教授の刑法の教科書に従っています）　私自身は、実は安楽死や尊厳死に対してなされる重大な理論的批判をかなり重視している。つまり、安楽死や尊厳死に対しては、今のところ私自身は消極的な立場なのだ。それは、安楽死は生命の価値を貶めるものだ、というものである。　日本の刑法は、ただの殺人はもちろんのこと、被害者の承諾を得たり、あるいは被害者の依頼を受けた上での殺人や自殺を助けることを処罰するという建前が確立している。つまり、日本の刑法は死について、本人の完全な自己決定を認めているわけではないということになる。　もしここで、安楽死や尊厳死を適法なものと認めるとなれば、「死に掛かっている病人であれば普通の人とは違って死亡させてもよい」と言うことになる。そのように刑法的に「生命の価値」にことさら差を設けてしまうことは許されるのだろうか。　安楽死であれば、患者の死に際しての重大な苦痛を和らげるという目的のために、ある程度社会的に妥当なもので許される、ということもできるかもしれない。　だが尊厳死となると、もはや「死にたい」と言う希望そのものに近い。「それが私の生き方だ」と言われても、人を死なせることを認めていない現行法で、医療行為だけ自殺幇助や嘱託殺人の射程から外すことは、あまりに実質的な根拠を欠いているように思う。　もちろん、上の話は「刑法が承諾殺人を処罰するものと定めているから、現行法解釈として成り立たせるのは難しい」ということであって、刑法を改正するとか、別に立法することは考えられていい。　見込みのない終末医療を続けさせるならば、家族の負担も増すし、限られた医療資源は治る患者に使った方がよいのはごもっともだし、現場で人の死に立ち会う医療関係者として、生存を望まない人をいつまでも自ら生かしておくのは忍びないという感情は当然であろう。　これらを全て、刑法を用いて全て処罰するのは行き過ぎの感を免れない。（安楽死などを違法とする見解も、そのような感情のもとでやむにやまれずやってしまった場合には責任がなくて無罪とする見解が多いようだが、裁判でそれを認めさせるのは難しいと思われる）　もっとも、尊厳死の法制化には、弱者である患者に家族による自殺強制をもたらすおそれも指摘されており、難病患者や一部の学者からは法制化をすることについても反対の見解も示されている。　他方で、法制化しておけば陰で行われているらしい安楽死･尊厳死を白日の下にさらしだし、不当なものは処罰するという態勢も整うであろう。　　ことこの手の問題を考えるに当たっては、生命の重要性をどう考えるか、生命を法はどのように扱うか、あるいはどのように扱うことまでが許されるのかと言う点を追及しなければならない。　自己決定権を重視すべきなのか、生命の尊厳を優先か、自己決定権を重視しても真の自己決定を保つ方策は何かないのか。　国民アンケートでは延命治療はいらないという見解が多いようだが、いざ自分が本当にそうなったときに生への執着が生まれないという保証はない。そうなったとき、自己決定の名の下に尊厳死を認めることが本当に生命や自己決定を尊重することになるのか。　ならないとすればどうすれば解決できるのか。　法律的にも問題は山積みである。傍から法律的見地にしぼって見ている私でさえ悩むのだから、現場の方々の苦悩など筆舌に尽くしがたいものがあるのだろう。　人生価値観の問題も大きいだろうが、ともかくも生命が軽く扱われるということにだけはなってほしくないものだ。

  2006年03月26日

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• 迅速な裁判の話

  　３日前、朝日新聞に仙台市在住の公務員から、また例の弁護活動を批判する投書が届いた。　あんまり賛成はしてないのだが、とりあえず前回の文章が射程とするような、感情のみに任せた弁護士非難には当たらないと思う。　ちなみに、その記事に私が言うところの「弁護士の役割をしっかり踏まえた批判」の一例がＴＢされてきた。実は前回あの文章を書くときにも既に参考にしているのだが、ぜひ読んでほしい。　さて本題に戻ろう。投稿者の公務員の方は、弁護士法１条に弁護士の行動が合致するかと問いかけ、更に裁判の迅速化に関する法律の制定や日弁連も適正かつ充実した裁判を迅速に行うべきと言っている流れに反するとし、凶悪な犯罪は法で正しく裁かれるべきだし、裁判の適正によって類似犯罪防止につながる、と結んでいる。この文章を見て、私がぴくっと反応したのは、「裁判の迅速化に関する法律」（裁判迅速化法）の話である。　裁判が早く行われれば、国民の権利を守る裁判書の役割はよりしっかり行われることになる。また、あまりに裁判が遅すぎれば、国民が裁判を利用しないで手っ取り早い、しかし反社会的な方法での解決をめざす（例:ヤクザを雇う）おそれだってある。　だから、裁判迅速化法は、一審を２年で終わらせる、という努力目標を掲げた。（裁判迅速化法１条）実際には民事でも刑事でも一審に２年以上かかるのはけっこう少数派なんだけど。　もっとも、この法律はどの条文も、「ものとする」とか「つとめなければならない」と言うものばかり。実は、この法律は確かに裁判の迅速化を目指しているが、それはただ単に裁判を迅速化するために関係各所に「ハッパをかけた」程度の法律なのである。具体的にこの法律に違反したからこうしなさい、というものではないことには注意しなければならない。　そもそも、迅速な裁判については、憲法に規定がある。憲法37条1項は　すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。　と規定している。この規定は、実際に法律として裁判所を具体的にこうしなさい、と命令するものと考えるのが判例であり通説。15年にわたり、裁判が特別理由もなく中断した事案で裁判所は憲法37条1項を根拠に審理を打ち切り。被告人を免訴としたのだ。（昭和47.12.20、高田事件、ただし、その事件以降裁判の中断を理由に免訴とした事件はない）　ここで37条１項を虚心に読んでみよう。「権利を有する」の主語は被告人。　つまり、こと刑事裁判において、迅速な裁判を受けるというのは本来被告人の権利なのだ。被告人以外の、被害者を含む社会一般に早く「裁いて欲しい」と言う要請があるとしても、それは本来は憲法上の保障ではない、ということになる。ただ、特に被害者についてはもしかすると憲法13条で保障されると解する余地があるかもしれないが。　さらに、同条文で被告人には「公平な裁判所」での「公開裁判」を受ける権利が保障される。　また、憲法31条では「法で定められた手続によらなければ処罰されない」とされる。その上、通説判例は憲法31条は「法で定められた手続であっても、不適正な手続であってはいけない」と言う意味を含むと解している。そうしないと、刑事手続で被告人になる国民の権利を守ろうとした憲法31条が、不適切な立法によって無意味になるおそれがあるためだ。　しかし、実際には、充実した審理のため、時間はある程度長くならざるを得ないこともある。　ということは、国民の希望によって迅速な裁判を主張し、さらに被害者の迅速な裁判を求める権利を憲法13条で認めるとしても、より充実した審理を望む被告人や弁護人のためには、社会一般や被害者からの迅速な裁判の要請はある程度後退させて考えざるを得ないことになる。もちろんそれは「用もないのに引き延ばすのを認める意味」ではなく、「充実した審理ができるだけの十分な機会を与えよう」と言うことだが。　裁判員制度でも、それは同じ。裁判員を長期にわたり拘束させられないからと言って、充実した審理をさせない、と言う現象を生んではならないのは当然だ。それはいやだ、と言うのなら最初から裁判員制度など導入すべきではない。そもそも国民の利益の下に起訴しておいて、国民の都合で手続は不十分にしかやりませんなんて、国民の身勝手だと評されてもやむをえないだろう。　だから、裁判の迅速化に関する法律も、2条3項では迅速化に際しては正当な権利利益を守る方策の確保が要求されているし、7条2項では迅速な裁判と称して当事者の正当な権利行使を妨げてはならないとはっきり条文にしてあるのだ。　もっとも、だらだらと裁判が続くより、検察と弁護双方がきびきびと早期に証拠や争点を出し尽くす方が緊張感が生まれるし、また裁判官の脳ミソが新鮮なうちに裁く方がよいので、一概に長いから充実したよい裁判である、とは言えない。　むしろ短期集中で内容充実の裁判が裁判としては理想形態であることは、今日ほとんど疑われていないところである。　つまり、裁判迅速化法は、裁判のゼイ肉をそぎ落としてスリムにしよう、と言うものである。　裁判にとって必要な体の部分を切り落としてしまおう、と言うものではないということに注意しなければならない。　裁判は関係者の努力により、より迅速になっているようだ。　近年、和歌山砒素カレー事件は高裁まで判決が終わっているが、犯罪事実の有無を争っている上に、決定的物証に乏しい事案としてはハイペースでの審理である、迅速な裁判の要請に適うものだとして、その進行についての関係者からの評価は高いらしい。　もうすぐ導入される、勾留されている被疑者被告人との電話接見の制度。これも、裁判を充実した状態で迅速に進めるために、裁判を事前にしっかり準備させるべく、弁護人と被告人の交通をしっかりさせることを一つの大きな目的として準備されているのだ。単に弁護士が楽をするためだけの制度ではないのである。　「裁判の迅速」と言う単語を考えるときの優先順位は、一に当事者の裁判を受ける正当な権利であり、二にその他の人たちの持つ希望（権利？）である。　当事者の裁判を受ける正当な権利を差し置いて、裁判を早く終わらせろというのは、憲法の規定や裁判迅速化法の規定からしても、明らかな優先順位の履き違えである。　今回の裁判の欠席に関しても、迅速化と言う点からの評価の問題より先に、裁判を受ける正当な権利からみてどうだったかと言う視点から論じなければならない。迅速化と言う視点を一つの補助として持ち出すのはよいが、第一義にして当不当を論じるのは明らかにおかしいのだ。

  2006年03月22日

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• 取材と証言拒絶

  　棋聖戦が４局で終わってしまったために囲碁記事がない。十段戦まで待たないといけなさそうだ。　去年も王座戦をたった３局で終わらせてしまった山下よ、恨むぞ。（天元戦は5局だったけど）　さて、今日の話題はマスコミ関係者が大騒ぎしている裁判のネタだ。　マスメディアの記者が取材源の公務員から知りえた情報について証言を拒絶している問題で、新潟地裁・東京高裁の「証言拒絶を認めない」と言う見解と、東京地裁の「証言拒絶を認める」と言う判断が真っ二つに分かれたのだ。　突然だが、マスメディア関係者にとって、取材源の秘匿と言うのは極めて重要である。　マスメディアの社会的な使命の一つに、社会に存在する害悪を取材して白日の下にさらしだし、民主制のもとで検討のまな板にさらしあげる、と言うものがある。そうやってすっぱ抜かれ、白日の下にさらされた巨悪は決して少なくない。「ペンは剣よりも強し」と言う言葉の意味もそこにある。　さて、そうやってマスメディアが取材をする場合、俗に「タレこみ」と言われる内部告発や、記者たちの説得が調査の端緒になることが多い。内部において心ある人がマスメディアに打ち明けることによって、明るみに出る。　ここで、もし仮に情報を受けたマスメディアが「誰から情報を受け取りました」などと言うことをばらしたらどうなるか？情報提供者は確実にその組織の内部でろくな扱いを受けない。制裁を受けてしまうかもしれない。そうなると、誰も情報を提供しなくなる。マスメディアが事実を報道するためにとんでもない足かせとなって働くおそれがあるのだ。　そのため、取材源は黙っておくという慣行がマスメディアにはある。　また、最高裁判所の裁判例は、事実を報道する自由を「表現の自由を保障した憲法21条によって保障されるものだ」（最大決昭和44･11･26、博多駅事件）としている。　表現の自由とは「思想や意見を表明する自由」であって、本当は「事実を報道する自由」とは性質が違うのだが、思想や意見を形成するためには、そうした事実を報道してもらうことが不可欠だ、と言う考え方が根底にある。　さらに、それに対応する情報の受け手の権利として「知る権利」と言うものも導き出された。　表現の自由は、それによって支持者を集め、民主制のもとにおいて他人を動かすために非常に重要であり、いわば民主制と表裏一体の関係にある。それを内容あるものにする知る権利、事実報道の自由も非常に重要なものと言うことになる。　ところで、日本の裁判では、裁判所が必要と認める限り、強制的にほとんど誰でも召喚して、証言をさせる義務を負わせることができる。刑事裁判でも民事裁判でもだ。　刑事被告人のように「黙秘します」なんてことはできない。法律に銘記されている場合のほかは、証言拒否は処罰の対象になる。（刑事訴訟法160条、民事訴訟法200条など）と言って嘘をついたら偽証罪（刑法169条）で重い処罰が待っている。　裁判は国民にとっては自己の権利を守ってもらう最後の砦。裁判の大ボス最高裁判所は憲法の番人だ。裁判を適正に行うというのも非常に重大なものだ。　きちんとした証言をしてもらうことは、国民の権利を守るための適正な裁判を行うために極めて重要である。　他方、証言させると、国民の知る権利や事実を報道する自由、ひいては民主制の適正な機能が損なわれるおそれがある。　この二つが衝突すると、厄介なことになる。　刑事裁判の場合は、国家が特定の人物を犯罪者として訴追するものである。国家全体の秩序を維持しつつ人権保障もする必要があり、公益的な要請が大きい。そうなると、証言しなさい、と言う要求のほうが強まることになると思われる。「国民全体で起訴しておきながら、国民全体の利益を盾に証言を拒絶するのを認めるのは背理である」と言う考え方もできる、と言うようなことを弁護士の先生に聞いたこともあり、なかなか感心させられた。　他方、民事裁判では、どちらかと言えば当事者の紛争解決を目的としている。従って、証言によって真実を発見する要請は相対的に低くなっている。そうすると、証言をさせる必要性は下がる。そこで、民事訴訟法は「技術･職業上の秘密」を証言拒絶の理由と認めた（民事訴訟法193条3号）。刑事訴訟法ではごく一定の職業について、それも他人の秘密にかかわる場合しか認めていないのだが、民事訴訟法は広く認めている。　さて、今回の事件は民事事件。証言拒絶となると、争点は、「職業上の秘密」に「取材源の秘匿」が入るか、さらに「その取材源が公務員で、しかも守秘義務違反を強く疑われる場合も含むか」ということになる。　守秘義務を犯した公務員を守るために秘匿なんかしなくてもいい、というのが証言拒絶否定説の根拠である。　他方、公務員の守秘義務は守秘義務、マスメディアの職務は職務で両者をつなげて考えることはできない。守秘義務違反であっても情報を得ることには必要性が認められるというのが証言拒絶肯定説の根拠だ。実は裁判例（最判昭和53･5･31、外務省秘密伝聞漏洩事件）があり、守秘義務違反を唆したりする行動であっても、法秩序全体の見地から見て社会観念上正当な行動となる場合がある、と認めている。（その事件自体では、情報を得るために肉体関係を使うという事件で正当とは認められなかったのだが）この場合、刑法35条の「正当な業務行為」として彼の行為は適法になるのだ。特別法律の条文は要らない。スポーツとか、被害者がOKを出した場合のように、法律の条文になくとも社会的に妥当な行為は正当な業務行為として無罪になる。　つまり、守秘義務違反をする、と言うことと、守秘義務違反をさせるために説得をするというのは同列に適法性を論じられない、と言うのが最高裁判所の考え方なのである。守秘義務だけを安易に強調すると、特に重要性が高い公務員に対する知る権利が損なわれてしまう、という意識がそこにはある。　今回の事件で証言拒絶を認めるべきかどうかは正直なところ言及はできない。ただ、守秘義務に違反することが強く疑われるとか、守秘義務違反を唆したという一事を持って直ちにこれらを不適法などと断じるのは、日本の裁判所は採っていない考え方だということなのである。　そして、そこにある考え方の由来はひとえにきちんと機能する民主制を守ろうということにあるということを理解して欲しい。

  2006年03月17日

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• 過失犯と検察官の起訴裁量

  　今日の元記事はnipparatさんの所にあった医療過誤を巡る記事である。　いくつかキーワードを引っ張って検索したら事案が見つかった。ほぼ間違いなくこの事件である。「医師の被告人は、帝王切開の手術中、女性が胎盤をはがせば大量出血の恐れがある「癒着胎盤」と知りながら、子宮摘出手術などに移行せず、手術用はさみで胎盤をはがし、失血死させた」というもの。　ところが、この事件については、既に多くの医療関係者や産婦人科医の学会などがもはや総攻撃と言った具合で批判的な見解を主張している。　産婦人科医になり手が少なく、たった一人の医師が昼夜問わず過酷な勤務条件の下で行っていて、しかも一人でできる医療としてはほとんど最善のものであったことが指摘されている。「癒着胎盤では全部子宮を摘出しろと言うのか」「患者運が悪いことを理由に処罰するようなもの」「こんなのでも犯罪扱いされるとすれば日本中に多い同じような条件の産婦人科医では何もできない」「こんな起訴をされたらただでさえなり手の少ない産婦人科がいなくなる」などと言う意見も見られる。　悲しいかな私自身には医療の現状の知識はないので、起訴自体の当否を論じることは避ける。　今日取り上げるのはこうした過失犯をめぐる法制と検察のあり方である。　医療過誤で人を死亡させた、障害を残してしまったと言うことである限り、適用されるのは業務上過失致死罪と言うことになる。5年以下の懲役や罰金と言った刑罰の対象になる。　懲役5年にもなる犯罪と言うことであれば、どれくらいひどい過失があるのか、ということを考えるかもしれないが、実際には過失と言うのはぼんぼん認定される。あなたには過失はありません、無罪ですというのはなかなかない。　交通事故なら、赤信号で飛び出してきた子どもを轢いてしまったとしても、道路の真ん中に寝ていた人をゴミと間違えて轢いたとしても、過失が問われる。きちんと徐行や一時停止したかどうか、子どもが飛び出してくるかもしれないと思って「脇の道にまで」ばちっと目を光らせていたかどうか。　実際そんなの無理だろう、それじゃ運転できないよと私でさえ思う。でも、人対車なら、事実上結果責任に近いという話を聞いたことがある。　なぜ、こんなに厳しく過失を問うのだろうか？過失と言う概念はどんなわずかなミスでもつっついて処罰しろと言う概念ではないので、一見する分には不思議である。　以下は私の想像だが、それでよければお読みいただきたい。　以前少し触れたが、高度な技術を基礎にする現代社会では過失犯は故意犯よりひどい結末になることだって珍しくない。「過失」の尼崎脱線事故の死者は106人、「故意」の地下鉄サリン事件の死者は12人。　そして、過失だからと言って必ずしも被害者を含めた国民の処罰感情は薄くなるものではない。薬害エイズは明らかに過失犯なのだが、殺人犯も同然の激しい非難を浴びているし、安部氏の一審無罪判決が袋叩きにあったのは周知の通りである。特に最近は被害者団体などが非常に発言権を得てきているだけになおさらだ。　その上、業務上過失は射程がやたら広い。交通事故も、子どもの事故も、医療過誤も、薬害も、公害物質垂れ流しも、大火災も、全部一緒くたにこの条文で処断される。　結果が100人損害なら過失で1人で済めば過失ではないということは不可能である。過失と言うのは犯人の内心の状態を意味するものであって、結果が大きければどうだ、と言うのはまず関係ない。　だとすると、重大な事件で国民にある程度納得が行く処罰を確保するには、ごく小さなミスが大きな結果につながった場合でも、びしびし過失を認定するしかない、ということなのではないだろうか。　そして、過失がひどくないなど、処罰するほどでもないかと言う場合は、犯罪が成立しないということでなく、検察官が目こぼして起訴しないことで妥当に解決しようと言うのが実務の大勢だと思われる。　現在、人身交通事故の9割近くを検察が犯罪が成立すると判断しつつも起訴猶予にしていることは、一つの証拠に思える。　つまり、過失で人がケガや死亡と言う結果になった場合、どうなるか決めるのは実際のところ裁判官より検察官だ、ということになる。　でも、本来そういう配慮は裁判官がすべきもののはずである。検察官や検察審査会が決定をしたらそれまで、裁判官は起訴されたら有罪判決を下す以外どうしようもありませんと言うのはどう考えてもいびつである。　実は、刑事訴訟法の学説上、「起訴しないのが妥当な事件を起訴するのは検察官の起訴権限濫用で、訴えを門前払いすべき」と言う見解が主張され、最高裁もそういうことはありうると認めたのだが、実際の事件で用いられた例はないし、たぶん今後もない。　さて、検察官が裁判官同然になるような現象は国会も問題視したのだろう。　近年、交通事故に関してはケガが軽ければ刑を免除するという規定（刑法211条2項）を設けた。現状のまま処罰することはもう国民全員犯罪者にするに等しいと考えたのである。　だが、これは逆に言うと、人が重傷を負う、死亡して起訴されれば小さいミスも過失として処罰するという裁判所の実務のあり方が追認された証拠とも言える。　現在、医療関係ではこのような条文を導入するわけには行かないように思われる。現場の医師たちは憤慨するかもしれないが、それはこういうことである。　日本では、医師になるには医学部で6年も学び、国家試験合格・研修が必要。更に、医療技術の発達や医師の研鑽にもかかわらず、最近の医療過誤騒ぎで医療に関する国民の信頼はぐらついているように思う。これに抗して医療に関する国民の信頼を確保すると言う意味で、医療関係にこの条文を導入するのは厳しいように思う。　現状のまま検察官の裁量に任せざるを得ないであろう。　先日の検察庁見学の際、医療過誤関係の起訴裁量について、検察官に尋ねてみたが、（詳しくはこちら参照）医療ならではの配慮基準は聞かせてもらえなかった。　もちろん、短時間で抽象的な質問だったこともあり、現実に検察官の思考回路を全て把握したとはいえないだろうが、検察官はそういう方面まで全てに配慮して起訴しなければならないはず。　検察官は確かに医療関係者ではないが、医療の社会的な充実をぶち壊すような法の適用をすることの言い逃れにはならない。　検察官のより一層の研鑽と配慮を願うばかりである。

  2006年03月14日

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• 「人質司法」について検察側から考えてみる

  　昨日、ホリエモンが起訴されたのだが、某刑事法学者（元検事）がテレビで言うには、「否認しているから保釈はされないだろう」。　学者と言う肩書きをつけてこういう予想をテレビで語るのはどうもね･･･と思うのだが、実務の運用でそういうのが多いのは事実。　日本では、逮捕･勾留･取調べで自白を取ることが多い。　しかし、被疑者であれ被告人であれ、黙秘権は保障されている。黙秘権は保障されているのに自白が欲しいという矛盾した状況から、厄介な問題が発生する。何とか向こうに黙秘権を行使させずに自白を採りたい。　そこで、自白せず否認なり黙秘なりをする人間は逮捕期間が長引いたり、取調べを長くやったり、保釈を認めなかったり、弁護士との接見が制限されたり、量刑が重くなったりということで身柄拘束が長くなることが多い。こういう風に、自白しないと色々な不利益をこうむるような日本の捜査や裁判の体制を、一部の弁護士たちは黙秘権の行使を身柄拘束で脅して制限するような「人質司法」と呼んで厳しく批判している。　この考え方自体は一つ重要な批判である。捜査関係者がサイレントキルを決め込むことは出来ないだろう。　ただ、検察官とかの立場からの言い分をあまり見ないので、今日はあえて検察官の立場から色々しゃべって見ましょう。こういう解説の文章は意外と貴重かもしれない。弁護士とかの立場からは本とかで色々手に入れやすいから。　まず、当たり前だが、警察官や検察官の立場は当然必要な物だ。彼らが奮闘しなければ世の中の悪党はのうのうと生きていくことになる。犯人をとっ捕まえて刑事法廷で追及するのは当然必要だし、そのための権限も当然に与えてある。　だが、今の日本では、捜査での逮捕勾留は23日間のみ許されている。逮捕される方からしてみれば、そんなの長すぎるよ！会社クビじゃないか！と思われるかもしれないが、捜査する方としてはこれでは短いのが本音だ、という。　なぜなら、日本の刑罰法規は、なかなかどうして細かくできている。故意と過失の違いが細かく見られるどころか、「○○の目的で」行ってはじめて犯罪になるということも少なくない。（例･背任罪）　しかし、目的と言うのはどうやったら認定できるだろうか？本人が自白してくれればよいが、自白してくれないと外側に現れた状況しか頼りがない。特に今回のホリエモンの容疑のように密室でされたとされる共謀犯罪は厄介、と言うよりほとんど証拠不十分になる可能性が高い。　フランスは日本と裁判の構造が全く違う。そういう国では予審判事がかなりの権限を握っていて事実上無制限に捕まえておけるという。捜査段階からプロがきつく監督するわけで、いつまでも捕まえておけるというのもだからこそなせる業である。　これはこれで一つの考え方かもしれないが、それをやれば裁判官が捜査を担当するので、「こいつが犯人じゃないか･･･」と言う予断や偏見のもとに裁判をすることになり、不公平な裁判の源になる。　戦後になってアメリカ流刑事裁判を導入した日本はそういうやり方は認めなかった。裁判官は公平な立場から裁判だけしておいて、事情に応じて捜査に許可を出すだけと言うのが大原則。捜査は基本的に警察･検察がするものとされた。　しかし23日間だけではどうだろうか。23日で起訴せず、あるいは保釈して身柄を解放すれば彼らは逃げ放題、証拠隠滅し放題（保釈も逃げたり証拠隠滅のおそれがないことが条件ではあるけど･･･）である。犯人自身は証拠を隠滅しても、逃げても何の罪にもならない。（無反省だとして量刑が重くなることはあるけど）　つまり、23日の間に調べて、起訴までもって行かなければならないし、その前になんとしても自白を取りたい（起訴したらもう取調べられない）のだ。　さらに、ドラマでは、時効前日に逮捕！なんていうのがあるが、実際には逮捕してから起訴までにはそれだけで何日もかかる。　こうした例にも分かるとおり、捜査は手間がかかる。殺人や傷害のような単純な犯罪ならともかく、密室の専門的な犯罪（それこそホリエモンの事件とか）についてはどうしても長く取調べ、身柄を拘束しておく必要が出る。アメリカでは60日可能だというし、ドイツの検察官が日本の検事に「23日でどうやって捜査できるんですか？」と聞いたこともあるという。　もちろん警察・検察の方でも、捜査技術を高めるのはもちろん、任意同行を使うとか、余罪取調べを使うとか、色々な手練手管でなんとかしようとしてきた。取調べの技術などは相当なようで、こうした熱意は諸外国も評価しているらしい。　しかし、任意同行や余罪取調と言った手法は、現行法の建前にあわないということで問題視されているのが実態なのである。　このような状態で、自白をしないから逮捕します、身柄拘束期間を延ばしますというのを一切否定するとどうなるだろうか？　それだけでなく、取調べに弁護人を立ち合わせたり、取調べを撮影したりして被疑者が自白してくれなくなったら？（そうやって自白してくれなくなるかは論争されてるけど）　もう捜査なんかできっかい！ということになる。確かに日本ではつかまる前に自首したり、捜査で自白をする犯人は多いが、自白をしなければ罪を逃れられるというような状態になったらどうなるか。もはや重大で自白もしないというような反省のない犯罪者には白旗をあげろということになる。　他にも、アメリカのように「証言しろ、その証言は犯罪の証拠にしないから」と言うような制度（法律で導入することは可能とされるが、導入が論争される気配もない）や「この罪を認めれば他は見逃してやる」と言うような制度もない。　アメリカでは、この罪で5年、あの罪で5年、足して10年というような単純計算で懲役五百年と言うような罰も出せるので、犯人側もおとなしくそういうのに応じてくれる。（もっともその分争うと大変なことになるから無実でも認める人が出てくる危険も高いんだけど）　他に、おとり捜査のやり方にも制限がある。アメリカだとおとりの盗品用質屋を開いて一網打尽とかやるけど、日本ではそこまではやりにくいようだ。　その上日本の検察は疑わしいから起訴するという運用はしていない。証拠ががっちり固まらないと起訴しない。　検察官や警察官も、そういう意味では本当に四苦八苦しているのである。　もちろん、各制度にはそれなりの理由があるが、更にこの上捜査しにくい状況を作られた日には･･･と言うのは彼らにとって深刻な問題のようだ。　司法試験とかで刑事訴訟法の勉強をしていると、どうしても警察官や検察官の悪口が多くなるような気がする。警官になった私の先輩とかに「司法試験の刑事訴訟法なんて警察官の悪口コンテストみたいなもんで･･･」と言ったこともある。　でも、当然ながら検察と弁護の関係の中で事件は判断されるもの。　そんなことも分かっているから、検察官と弁護士は犬猿の仲と言うわけでもない。本音はどうか知らないけど、少なくとも建前論でお互いの仕事に敬意を払っている。去年検察庁見学の際に弁護活動について聞いたときも、担当の検察官は弁護士にはしっかり敬意を払っていたと思う。　元々刑事訴訟法と言うのは、「真実発見･刑罰法規適用」を、「人権保障」を全うしつつしようとしたものだ。（刑訴法1条）　真実発見･刑罰法規適用をしようとすると、自動的に人権保障の見地は忘れ去られがちになる。だから、人権保障の見地がそれなりに重視されるのはまあ仕方ないといえば仕方ない。それでパワーバランスが保たれるともいえる。　しかし、現実に重要な職務を負っている検察官も困っているのは事実。もちろんそれを認識した上でそれでも取調べを撮影しましょう、人質司法をなんとかしましょうというのはありだと思うが、こうした現状にも注意を払って話をすることが重要というわけだ。なんかごちゃごちゃしてひどく読みにくい文章になった。すまん。

  2006年02月14日

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• 何もしないで放火？

  　一昨日の未明、火事になったことに気付いたのに消火のために必要な措置を取らず立ち去ったことが延焼につながったとして、現住建造物等放火（刑法108条）で逮捕者が出た、という。　注意しなければならないのは、「彼は別に火をつけてない」と言うことである。　今回彼が「火が出たのに消さなかった」＝「何もしなかった」のを放火として扱って逮捕したのである。　刑法上、「退去しなかったから」成立する不退去罪（刑法130条）とか、「保護しなかったから」成立する不保護罪（刑法218条）などと言う罪がある。　これらの罪によって、法律は国民に「退去しなさい」「保護しなさい」と命令しているわけだ。　でも普通の法律、例えば殺人罪や放火罪は「人を殺してはいけません」「放火してはいけません」という「禁止」をしている。つまり、人を保護しなさい、火を消しなさいなどとは必ずしも書いていない。　そうすると、何もしないことを殺人とか放火で処罰することは出来ないのでは･･･ということになってくるかもしれない。　今日はその辺を巡るお話である。個人的には不得手な領域だけど、復習もしたいんで。詳しい人見てたらツッコミたのんます。　司法試験とかには必須だけど、比較的学術的な色合いが強い話かもね。　ここで、ちょっとこんなことを考えてみよう。　まだ１歳にもならない赤ん坊を殺したくなった母親はどうするだろうか。　確かに包丁で刺す、毒を盛る、近所の川に投げ捨てる、と言う方法もある。でも一番簡単なのは何もしないことである。ほっとけば赤ん坊は飲食が出来ない以上、確実に飢え死にしてしまう。　とまあこんな風に、何もしない（これを「不作為」という）ことによって人を死なせるというようなことは可能である。　そして、これらを処罰する必要性があることは疑いがないし、日常用語としても、殺す気で食事を与えないという母親の「不作為」が赤ん坊を「殺した」と言うように考えることは可能である。　こうやって、何もしないでも犯罪になることはあると考えられているし、そうやって犯罪をしでかすことを「不作為犯」という。　しかし、それを杓子定規に当てはめるとこういうことにもなる。「赤ん坊が死んだのは他の人（例えば、隣のおばちゃんとか、行政とか、私やここを見ているあなたも）も食事を与えなかったからだ。と言うわけで日本人全員殺人（過失致死）罪だ」　もちろんそんなバカな話があっては困る。　単にそんなこと予想出来ないよ、と言う問題に限らない。何でもかんでも他人の利益を守るために動き回れ！というのでは国民は不自由この上なくなってしまう。まして違反したら処罰します、と言うのならばなおさらだ。　つまり、何もしないことが「殺したとか放火したにあたる」というのは実際には相当限定しなければならず、この限定が難しいのだ。（１）まず、元々彼に「行動する義務」がない限り、何もしないことについて処罰も何もない。つまり、行動する義務があるかどうかを認定することが必要になってくる。これがなかなかの難作業で難しい。　例えば、「親」であるならば民法によって子どもを監護養育する義務がある（民法820条）から、その義務に違反しているといえる。つまり法律で義務があると規定されているわけだ。これなら分かりやすい。　また、逆に行動が不可能である場合にはそんな義務はない、ともいえる。不可能を義務付けてできないと処罰します、なんて許されるわけがないのだ。（心神喪失論とかではそういうことをいってる人がすごい多いけど…）　だが、他は手がかりは少ない。　「被害が起きるかどうかが彼に一任されていた」とか、「放っておいたら損害が発生するような状況を自ら作った」なんて場合にも義務があるとする裁判例がある。また、学説も「型」にはめることによってなんとか分かりやすくしようとしているのは事実であるが、実際のところ法律に明文があるわけではなく、裁判例の蓄積とか裁判官の感覚的なものに委ねられているのだ。（２）こうした犯罪が元々基本的に「包丁で刺す」とか「毒を盛る」と言うように、積極的に行動して殺すことを予定していることから、「積極的に行動して殺したのと同視できるくらい彼の行動は違法なものか」と言うような絞りをかけなければならないといわれる。確かに義務違反はあったけど、それと殺人を同じにしちゃまずいだろ、というようなことがあるのだ。　法律上火事のときに手伝う義務があったりする（軽犯罪法1条8号）けど、それに従わないと放火で懲役５年以上！なんてことはないのである。（３）さらにややこしいのが「未必の故意」、つまり「もしかするとそうなっちゃうかもしれないけど、まいっか」という場合。　普通にガソリンを撒いて火をつけるなら「未必の故意」で十分放火罪が成立するのだが、火を消さないことを「放火」と言う場合には、もっと「これはちょうどいい。火よ広がってくれ！」くらいでなければならず、「未必の故意では放火にならない」と言う見解も有力だ。「未必の故意」でも処罰するとなると、ちょっと行きすぎなのでは･･･と言う考え方なのだ。裁判例も分かれているという。　実際問題、一部の極端な場合を除けば不作為と言うのは処罰することはないんじゃという場合の方がずっと多い。不作為で犯罪になるのもある程度特殊な場合である。　今回の事件でも、「悪質だから」逮捕に踏み切ったそうである。　　もっとも、悪質だから逮捕と言うのをあまりにすすめると「気に食わない人間は皆処罰する」と言うようなとんでもないことにもつながっているのもまた事実だ。　まあこの話は難しい（私自身あんまりよく分かってない）ので、こんな話もあるんだなあ、と思っていただければ十分。

  2006年02月13日

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• 横浜事件から裁判の目的を考えてみる

  　昨日、戦前の言論弾圧事件として名高い横浜事件で、横浜地方裁判所は「免訴」と言う判決を言い渡した。　「免訴」とは、真相が有罪だろうが無罪だろうが処罰できないので裁判は打ち切ります、と言う判決である。　免訴にすべきか無罪にすべきか、と言う論争については実はここで以前扱ったことがあるので、こちらを参照してくだされ。　弁護団であるとか、うちで取っている新聞の社説とかは、無罪判決などと言う形で遺族らの名誉回復に取り組むとともに、司法の暗部を反省せよ、と言う論調であったが、この辺について少し語ってみよう。　免訴の理由は、法律に挙げられているのが４つ、判例で認められたものが一つである。一、既にこの事件について判決が出されてしまっていた場合二、法律改正で例え犯罪行為が事実でもそれを処罰しないことになった場合三、大赦があった場合四、時効にかかっていた場合（以上、刑事訴訟法337条）五、裁判が審理をされることがないまま非常に長引いてしまった場合（判例）である。なぜこれらについて有罪無罪を審理しないのだろうか？　特に時効にかかっていた場合など、20年前の殺人だから時効で裁判しませんということになると、被告人は自分はいつまでも法的には灰色と言うことになる。無罪判決を出してほしい、と言うのは切なる願いになるかもしれない。　ここで全く別の角度に話を持っていって、その上で本題に持っていってみよう。「現在の刑事司法は被害者の救済を目的としてはおらず、刑罰も公共の利益のために科される。だからそれを実現する刑事裁判でも被害者は証拠品でしかないし、被害者がいかなる刑罰を求めたところで被害者の言い分に裁判所は従う必要はない」と言う論説がある。　現在では法律もある程度被害者の立場を認めるものに改正されておりここまで言うのは極端だ。しかしそれでも、「刑罰は公共の利益のために科すもの、刑事裁判も公共の利益のためにあるもの」というのは司法関係者なら誰も疑っていないことと言えるだろう。　そう、今回のそれもこれと同じ理屈が繰り返されたといってよいのである。この理屈のvs被害者バージョンが上の赤字の文章であり、この理屈のvs被告人バージョンが以下の青字の文章であり、この裁判の根底にあるものだ、と私は考えている。「刑事裁判は公共の利益のためにあるものであって、無罪によって名誉を回復してほしいという被告人（遺族）のためであるとか、警察や検察を糾弾するためにあるものではない。だから被告人がどのような処分を求めたところで被告人の言い分に裁判所は従う必要はない」　ということになる。再審だって、究極的には無実の人間が処罰されているという「公共の利益にそぐわない処罰」をストップさせるためにあるもの、と考えることが出来るのだ。　もし有罪無罪に関係なく有罪判決を下せないのに裁判をしなければならないとなると、刑事裁判の本来の目的から外れた、厳しく言えば無駄な裁判をいつまで経ってもしなければならない。裁判所･裁判官の数も限られているのに、公共の利益にとって見れば結論が同じである裁判をいつまでもするのは、大事な資源の無駄使いと同じだ、と考えられているのである。名誉を守るとかは、刑事裁判以外のところでやってくれ、と言うのが現行法の建前である。　一例を挙げるなら、裁判の最中に被告人が心神喪失になれば、すぐさま無罪判決を言い渡すか、すぐには言い渡せない状態なら裁判停止かである。（刑事訴訟法314条）　薬害エイズ問題で裁判が打ち切られた安部英氏の裁判では、一審が無罪判決であるにかかわらず二審で裁判停止になったことについて、遺族が「判決がひっくり返るのが怖いからこうしたのでは・・・」とも言っている。安部氏や関係者としては、こんなことになって自分の立場はどうしてくれるんだということになるかもしれないが、関係ないのだ。　もちろん、再審と言うのは裁判として極めて特殊であることは事実である。　本来控訴審でも上告審でも被告人が死ねば裁判は公訴棄却で終了である（刑訴法339条）。それなのに、再審だけは被告人が死んでいても起こせる。それは、再審が持っている本人の名誉などに対する救済（再審で無罪判決を得れば官報に告示されるし、刑事補償も得られる）と言う色合いを強めたものだし、再審の開始の理由だって「無罪を言い渡すべき明らかな理由」なのだから、再審は違うのだ、と言う立場にも当然理由がある。　しかし、裁判途中に死亡した場合との均衡（無罪判決は下りない）などを考えても、やはり法律解釈として妥当なのは地裁判決のほうではなかろうか。　弁護側の言い分はそれ自体は全く正しいのだが、法律の解釈と言うよりは法律をこうすべきだ、と言う主張に近いものを感じてしまう。戦前の状況を踏まえて、戦前の体制の下で発生した弾圧の被害者を救済するために活躍すべきだったのは立法府だったのではないか。　それでも、今回の裁判では被告人側にかなりの配慮がされていると思う。（１）免訴は元々の判決の持っていた問題点を不問に付すものだ、と言う弁護側の指摘に対して、治安維持法のような事情があったことなどを考えれば重い意味があるとした。（２）記録が廃棄されて被告人が死亡しての再審と言う事態になってしまったことを「誠に残念」とも言った。（３）元々免訴判決であった可能性は相当高いにもかかわらず、弁護人たちを出席させ、発言の機会を与えた。　これらとて、「司法のしゃべりすぎ」の井上薫判事流（この話です）に言うなら、免訴と言う判決を導くには「蛇足」である。　それでも、現在ある司法の権限の中で、せめてもの配慮をした結果だ、と私には思える。もちろん、当事者の皆さんからすればそれは不満かもしれない。　ただ、私は今回の裁判での裁判官の思考に、「刑事裁判って何のためにあるの？」という刑事裁判の根本にかかわるような問題点を見たのでこんな文章にしてみた。

  2006年02月10日

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• 親族間での横領罪？

  　6日、自分が後見人を勤める少年の金を横領したとして、祖母が業務上横領で起訴された事件の公判が開かれたという。　会社員である少年の伯父とその妻も起訴され、妻の方は容疑を否認しているようだ。　今日の話題は、こういう場合の「祖母の」刑事責任である。　割と身近な刑事法の問題なので知って置いて損はない話だと思うし、今日の問題は考えてみて司法試験の問題になってもおかしくねえなあと思いましたよ。比較的本気で。　他人の財産を横領したり、盗んだり、だまして出させたりするのは当然犯罪で横領罪、窃盗罪、詐欺罪と言った罪が成立するのが普通である。　ところが、犯罪が成立するのに刑が免除される場合がある。刑法244条1項にはこう書いてある。　配偶者、直系血族又は同居の親族との間で第二百三十五条の罪、第二百三十五条の二の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯した者は、その刑を免除する。　配偶者とは夫婦の相手方、直系血族とは親子つながりの親戚（親子、祖父母－孫、曾孫－曽祖父母など）である。つまり、同居の親族や、親子の間などでなされたこうした行動は、犯罪には違いないけど刑罰なしにしてあげよう、というのである。　この規定は、（業務上）横領の場合にも使われる。（刑法255条参照）つまり、検察が訴えれば有罪判決にはなるけど、刑罰は下しようがない、と言うわけだ。実際、この事件の弁護人も祖母にはこの規定が適用されると主張しているようだ。　なぜこうした規定が設けられているのかについては、けっこう有名な学説の対立がある。（１）家庭の内部のことは、法律がいちいち介入して刑罰を科すのになじまない。確かに犯罪だけども家庭内のことは家庭内で解決してください、と法律が考えて（「法律は家庭に入らず」）、犯罪になるけども手を引いているという説（２）家庭は元々財産共同体で、その内部で勝手に金が動いたところで法律を用いて犯罪だと宣言した上で処罰しなければならないほど法秩序を乱す行動ではない、だから処罰しないと言う説（３）家庭の内部で行われることは、行動として誘惑がとても強いし、親族としての甘えに基づいて行われるものが多くて本人を厳しく非難することが難しいから処罰しないという説　なんてところが有名である。今は（1）説が有力だろうか。私も答案練習でこの手の問題が出て（1）説で書いたことがある。　もちろん（1）説に立ったからと言って（2）や（3）の考え方が全面的に間違いだ、と言うわけではないのだけども、現在の法律や裁判例の建前をすっきり説明するにはやはり（1）説が妥当に思える。　今回の事件の話に戻すと、検察官は、はっきり言って忙しい。　刑を免除するなんていう規定があるが、元々刑を免除されると分かっているような犯罪をわざわざ起訴するほどヒマではない。たっぷり油を絞った上で起訴猶予・釈放である。実際、こういう刑を免除される場合に起訴したことは一度もない、とさえ言っている。　ニュース記事では、検察が起訴に踏み切った理由は「裁判所が信頼を裏切られた被害者に該当するからだ」という。　これがなにを意味するのかは難しい。日本でこういう司法関連記事を書いている人は法律などほとんど勉強していないことが多いらしいので意味をつかめていない可能性が高い。　しかし、検察官は、今回は刑を免除する規定の射程の外で横領罪が成立する、と考えたのではないだろうか。　なぬっ、と思われるかもしれないが、それはこういうことだと思われる。　そもそも横領と言う罪はどんな罪だろうか？　それは「他人から預かっていた物を、その他人の信頼を裏切って自分の物にしてしまう」犯罪である。（本当はウルトラ難しい論争があるんだけどちょっと脇においといてね）　今回の事件では、自分の金を取られたのは少年である。少年と祖母の関係に注目するなら直系血族だから刑を免除するしかない。　でも、そもそもなぜ祖母が少年の財産を管理する＝預かったというような地位になれたかと言えば、裁判所が彼女を後見人と認めて選任したからだ、ということになる。　そうすると、今回の横領事件は、学説の（1）にあるような「法は家庭に入らず」という観念に従ったとしても、もう家庭の外にある裁判所を巻き込んだ犯罪。つまり、直系血族との間の犯罪ではなくて裁判所との間でやった犯罪にもなる以上そこで横領罪になる！と攻めている訳だ。　ちなみに、（2）説はまだしも（3）説に従うと攻めにくくなる可能性が高いと思う。　例えば親族間での泥棒の場合、物の所有者と今持っている人が異なる場合には、両方と親族でないと刑が免除されないとする判例もある。パラレルに考えれば刑の免除はなしである。　しかし、そうした依頼に背くことってそもそも横領罪が保護していることなの？横領罪って人の財産を守る法律じゃないの？だとすると裁判所ってそもそも被害者なの？と言う点から今度は横領罪の本質までが問われてくることにもなる。　まさか書き始めたときにこんなに難しいことになるとは思わなかった。いやはや。

  2006年02月08日

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• ホリエモン逮捕に関連して解説！

  　ホリエモンがやったといわれていることの何が悪いか説明･･･するのではありませんので悪しからず。証券取引法とかその辺の知識はあいにく私にはない。　　あと、本人は容疑を否認しているようだし、安易に犯人扱いするのは慎みましょう。　今日の解説は、ホリエモンが取調べの供述録取書に署名しないとやっていることである。私の得意な刑事訴訟法の分野だ。というより、私が最後に書いているゼミ論文のテーマに思いっきり関連することでもある。　供述録取書への署名は、刑事訴訟法の198条5項によって求められるものだ。取調べて、調書を取ったなら調書に署名･ハンコをおしてくれと求めることができる。　では、もし仮に署名･ハンコがないとどうなるか。　半年前の話になるが、こんな話をしたことがある。（記事はこちら、だけどわかりにくいよ）　Aさんが「Bさんが○○と言っているのを聞いた」と法廷で証言した、あるいはそのことが書いてある書類を持ってきたらその証言は裁判で使えるだろうか？　答えはノーである。Bさんが発言を「聞いて」「覚える」段階で間違いが混入しているかもしれないからだ。その間違いを暴くためには法廷で反対尋問にかけてやらなければいけない。Aさんをいくら反対尋問したって、Bさんのそんなミスまで暴けるはずがないのである。　そして、これは取調室の調書にも当てはまる。取調室でいくら自白して書類にしたところで、そのとき本気でそういっていたか、それ以前に本当にそういっていたのかどうかは法廷では分からない。しかも、現在の取調べでは取調べの中身を一言一句正確にうつしとったりはせず、被疑者自身が語ったことを再構成して、分かりやすく被疑者自身が語ったように作ることが多いという。再構成の段階で間違いが入る可能性はますます高い。　　だから基本的にはダメである。（刑事訴訟法320条）しかし、その例外が「被疑者自身が自分に不利益な事実を認めていて、これで間違いないと認めた上で署名･ハンコしてある場合」。（刑事訴訟法322条1項）そうすれば、自分に不利益な事実を認めている被疑者が、刑罰を受けるかもしれないのに間違いないと認めているわけだし問題ない、と言うことになるわけだ。　と言うことは、署名・ハンコがなければ、検察はその調書を法廷で証拠にはできないのだ。　そして、198条5項の条文を見れば分かるとおり、署名･ハンコは法律上捜査官が「求めることができる」だけのもの。たとえ内容は間違いないと被疑者自身が思った場合であっても、署名･ハンコを拒否しても法律的には差し支えないというのが通説である。　そう、ホリエモンはおそらく弁護士からそれを聞いているか、自分で勉強したかして、署名を拒絶しているのだと考えられる。もちろん捜査機関が間違った調書を作ったので拒絶している可能性だってあるけど。　たぶん上の文章だけ新聞に書いたら、確実に「法の抜け穴を通す手段だ！そんなのを勧める弁護士とはなんだ！」と憤慨する読者投稿がくるだろう。　だが、この弁護の手法がなされるのは法の抜け穴などではなく、けっこう必要性があるのである。　先述したように、今の供述調書は一言一句正確に写し取るなどと言うマネはせず、捜査官が再構成している。しかも、署名してと頼まれるのは捜査機関から取調べで問いただされまくっている後だ。　被疑者は残念ながら法律にも刑事裁判にも全く詳しくない。そもそも調書に書いてあることが自分の言ってることと同じなのかどうか、それ以前にハンコを押したら何が起こるかすら分からないし、法廷でどう使ってくるかも分からない。予想するには実務訓練を受けた弁護士でないと･･･というのが実際である。　署名とハンコを拒否するくらいなら最初から黙秘すればいいじゃん、と言うのも確かに一つの考え方だが、黙秘は難しい。取調べの間ずっと黙秘してられるのは、オウムだとか○翼系みたいにそれこそ黙秘を「修行」とか「闘争の一環」みたいにとらえられる人物が多くてそれ以外はほとんどいない、と言う弁護士もいた。　黙秘ができないなら、最後の手段として署名･ハンコだけでもやめておきなさい、ということになる。黙秘よりはこっちの方が楽にできるらしい。ゼミ論で調べたところ、捜査する方でも「あっそう」で終わることが増えてきたという弁護士の指摘もある。　と言うわけで、ホリエモンがやっていることは、特に彼のように基本的に容疑を認めていない場合にはけっこう合理的な防御戦術なのである。　ただし、注意しないといけないのはもし有罪判決が下った場合のリスク。有罪判決が下るなら、おとなしく自白して捜査に協力した方が刑罰は軽い。　ことさら黙秘したり、署名･ハンコを断ったりするとその分量刑で損したりする。　それと、去年ゼミで検察庁に行ったとき（こちら）検察官の先生にも聞いたが、いつまでも自白が手に入らないと捜査する方としても、身柄拘束期間を延長して取調べざるを得ない。捜査する方としてはそれが仕事である。　その意味で本当に得かどうかは非常に難しい。　もしあなたが逮捕されたら、ここに書かれたことを実践するとかホリエモンの真似をするとかでなく、まず当番弁護士を頼んで、アドバイスを受けましょう。　ちなみに、ゼミ論は提出して評価が返ってきたらフリーページのほうにでも順次アップするかもしれません。　もう一つ、昨日は自白が信用できない、と言うことで名古屋の殺人事件で無罪判決が出ましたね。　解説記事は以前書いたのでこちらを見るとそれなりに理解の一助になるでしょう。

  2006年01月25日

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• 冤罪と国家賠償

  　「あなたは無実の罪でつかまってしまいました。２０年もの間、最高裁判所まで争い、あなたはその間ずっと身柄を拘束され続けました。　おめでとう。あなたにはアリバイが見つかり、見事に無罪放免を勝ち取りました」　しかし、これでめでたしめでたしなど裁判小説としても三流である。　あなたは20年以上閉じ込められ続けたのである。当然世間から隔絶されたところで、自由かつまともな社会生活は送れなかったわけだ。仕事だってなくしているだろう。誰かが養ってくれるというわけでもない。　誰がその分埋め合わせてくれるんだ！！と悲鳴の一つも上げたくなるだろう。　今の日本には、刑事補償法と言う法律がある。　無実の罪にかけられて訴えられた人には、国が税金から補償金を払ってくれるのだ。この権利は憲法４０条でも保障されている。司法試験にも今年関連問題が出ていた。　免田事件と呼ばれる名高い死刑再審無罪事件で34年以上身柄拘束、そのうち31年7ヶ月は死刑囚として身柄を拘束された免田栄さんには、刑事補償として9070万円あまりが支払われた。　同じく死刑再審無罪事件の松山事件で再審無罪となった斉藤幸夫さんは、獄中生活28年余り、死刑囚生活23年半で7500万円あまりだ。　けっこうな金額と思われるだろうか？ムーミンの彼女ですよ（古）。（昔はノンノンといったのだ）　　死刑囚なら毎日朝起きるたびに死の恐怖とご対面である。再審を請求している間なら死刑が執行されないという確証などない。それで人生の半分近くを閉じ込められ、恐怖で過ごさせられた慰謝料や、外で働いていれば得られたであろう相応の社会的地位や収入、名誉も残らずひっくるめて考えてみれば、高いとは私には思えない。最近日弁連が問題視しているが、免田さんの場合、年金の加入・支払ができなかったため老後の今年金が受けられなかったりもするのである。　というのも、刑事補償法は、「ある一定程度の金額」を支払うことしか約束していない。金銭の支払の計算方法には裁量の余地があるので、実際の損害を多少考慮に入れて計算されるだろうが、実際に起こった損害を全部賠償してくれるわけではないのだ。　全部賠償してもらおうと思ったら、公務員の不法行為に当たる、として別に国家賠償を請求するしかないことになる。　だが、先週木曜日、窃盗容疑で逮捕・裁判されながら途中で真犯人が見つかり、検察が無罪判決を求めるするという異例の進行を遂げた事件で無罪になった元被告人の男性が、刑事補償とは別に国家賠償を請求した裁判で、訴えは斥けられてしまった。　他にも、先述した死刑再審無罪となった斉藤幸夫さんも、刑事補償のほかに国家賠償を求めて訴えたのだが、こちらも斥けられている。　それどころか、この手の国家賠償の裁判で、国への損害賠償請求が認められたことは一度もない、と言う。　間違った裁判をやったのにどうして全部支払ってくれないの？と言う意見はまあ一見すれば普通の思考だろう。　しかし、裁判所はそんな考え方には立っていない。　そもそも裁判と言うのは、「疑わしい人」を裁判にかけるのである。もしかしたら無実かもしれないけども、訴えて、有罪ではないですかと言う証拠を出して検討してみる。それが裁判の姿だ。もちろん無実の人間が起訴されないのは望ましいけれども、そうやって全部無実の人を起訴したら違法としてしまったら、処罰すべき人間が起訴できないおそれもある。　つまり、元々間違った人間を起訴してしまうことは、法律の想定の範囲内なのである。だから、例え判断ミスがあったとしても、それは法律が想定している範囲内。起訴を決定した検察官の判断が違法だ、と言うのは難しいのである。　じゃあ再審で無罪の場合は？間違った有罪判決のせいでひどい精神的苦痛を蒙ったはずだ。　しかし、これも裁判所は厳しい要件を課している。　当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情がある場合にはじめて右責任が肯定されると解する（最判平成２年７月２０日、原告は斉藤幸夫さん）　というのだ。あまり判決に詳しい理由が書いていないのだが、私自身の見解としては、裁判官は元々自由に合理的な事実認定をし、その心証で判断をすることを保障されているので、そこに判断ミスと言うことが入るのも、法律の想定の範囲内。裁判官は何か違法なことをやったのですか？と言うツッコミには耐え切れないと考えられているのだ。　それでも発生した犠牲者は国家賠償ではなく、刑事補償でなんとかしましょうよ、というのが、今の法の建前だというわけである。　刑事補償が国家賠償のときと同じくらい厚く補償してくれればそれがいいのだが・・・。　ただし、これまでしてきたのはあくまでも「間違った起訴」「間違った判決」の話。　捜査をするために拷問をしたりすることは最初から問題外である。もちろん問答無用。例え容疑が真実であっても賠償金が取れる。　もっとも、密室で行われるそれは、現実には立証が大変である。実際、今回のそれは証拠が十分にそろわず、その点に賠償が認められなかったという。　刑事裁判は、本来判決が終われば終了である。私の得意分野も刑事訴訟法であって、それ以降は耳学問に毛が生えたようなもの。刑事補償や国家賠償のあり方なんて、私にとってははっきり言ってただの司法試験用の勉強だ。　でも、当事者にとっては刑事裁判が終わった後も、戦いは終わらないのである。

  2006年01月23日

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• 決定版！！解説・心神喪失と精神鑑定

  　17日、幼児4人を殺害したとして、宮崎勤氏に死刑判決が言い渡された。　主たる論点は犯行当時の被告人が心神喪失・心神耗弱だったのではないかということだったが、最高裁判所は心神喪失でも心神耗弱でもないとして責任能力を全面的に認め、地裁・高裁の死刑判決を維持した。　事件は私がまだ幼稚園の頃。テレビで連日大騒ぎしていて、そんな物心つくかつかないかの年頃の私が宮崎勤の名前を覚えてしまったほどだった。　殺人犯でも心神喪失なら罪にはならない。処罰もされない。刑法39条1項は、心神喪失者の行為は、罰しない。と定めている。だから争点になったのだ。　楽天のブログで検索をかけてみたのだが、精神鑑定を弁護人が求めたことなどについて、少なからぬ非難が上がっている。なかには「精神病だから処罰しないのはおかしい」と言うそもそもの刑法のあり方自体に疑問を投げかけている人も。　不満を抱く心情は、正直私にもある。でも、その心情を支える理屈は、どう見ても理解不足によって支えられているのが現実。　彼らの中で、この人はきちんと刑法や心神喪失・心神耗弱の意味内容を理解した上で、批判しているなと感じられる人ははっきり言って一人もいなかった。　仕方があるまい。ここは一つ私が解説しようじゃないの。　心神喪失なら何故処罰されないのか。　精神鑑定が何故必要なのか。　まず、それには近代刑法学の「責任主義」と言う概念から説明しなければなるまい。　責任主義というのは、「責任のないこと」は処罰しません、刑罰も責任に応じて科しますと言う概念である。　刑罰は当然ながら個人にとても重い負担がかかる。懲役だって非常に重い。執行猶予がついていても猶予自体がかなりの負担になるという話も聞いたことがある。死刑と言う可能性もある。　刑罰はそういう厳しいものなのだから、科す場合には、最低限「そういう行為をした人間を非難できなければいけない」という考え方ができてきた。結果責任や連座責任を問うのではなく、あくまでも「本人のした」「非難できる行為」を刑罰の対象にしましょう、という考え方ができた。つまり、お前は悪くないが処罰はするよと言う結果責任や犯罪者の家族を処罰する連座責任は否定されるのだ。　この考え方が、啓蒙思想が生まれ、個人主義を土壌にして広がっていった近代に広がっていった。こうした啓蒙思想や個人主義をもとにして、諸国の憲法はもちろん、個人の尊厳を至上価値とする日本国憲法も生まれたのだ。　日本国憲法と責任主義の両者の関係は兄弟などではない。　憲法と責任主義は文字通りの分身だ。同じ啓蒙思想・個人主義と言う細胞で、一方が憲法、一方が刑法。　さて、そこから更に出てきたのが心神喪失者の行動は処罰できないと言う考え方だ。たった13文字の刑法39条1項には、こんなに大きな意味があるのである。　まず、心神喪失者とは何か？　重い精神病とか精神異常だと思っている人が相当数いるようだが、全く違います。　判例の定義に従うと、心神喪失とは「精神の障害により、自分の行為の是非を認識する能力又は認識してそれに従って行動する能力がない状態」を指す。　つまり、自分の行動が悪いかどうか理解することが不可能であるか、理解はできるけどそれに従って行動することが不可能、というのだ。精神異常、精神病とは、はっきりいって何の関係もないのである。たまたま心神喪失の原因にそれが多いというだけの話なのだ。酒を飲むのでも催眠術でも心神喪失になれる。　また、「不可能」と言うのがポイントで、理解できたけどやっちゃったという人間が心神喪失で処罰されないことはない。犯罪者なんてもともと異常なんだから…みたいなことをいう人はとても多いが、そういう人たちは議論の基礎である心神喪失の意味内容も分かってないんだね、ということになってしまうのだ。　心神喪失者は、自分の行動を制御あるいは認識できない。つまり、彼には自分の罪になるような行動をストップする機会がないので、どのような行動をするかは、まさしく運任せになる。たとえそのときに殺人とか、窃盗とか、そういう行動をしでかしたとしても、それは運が悪かったのであって本人の責任ではない。天災が人の体を借りて襲いかかってきたのと同じである。それを処罰しようと言うのは、おみくじで大凶をひいたら犯罪と言うのと同じだ。　だから刑法はわざわざ39条を設けて、心神喪失者の行動は処罰しないことを明確にしたのだ。ダテや粋狂で39条がおいてあるわけではないのである。　そして、その心神喪失に当たるかどうかを「確かめる」のが精神鑑定と言うことになる。　刑事裁判で、被告人には、「私にはアリバイがありますから調べてください」「確かに殺したのは私ですがそれは正当防衛です」というように、自分が処罰されない人間であることを主張する機会が与えられている。その責任バージョンが精神鑑定を求めるということなのだ。　裁判所は心神喪失なら無罪判決を下さなければならない。弁護人としては、仕事上被告人を保護しなければいけない。だから、弁護人は「本当は心神喪失じゃないかもしれないな」と思っても怪しいと思ったら「自分は精神科の医師ではないし、判断できないからとりあえず専門家に調べさせてくれ」ということが仕事になる。　それに、精神鑑定をしたところで「心神喪失ではありません」と言う判断が出ることだってあるし、そもそも裁判所のほうが精神鑑定はいりませんと判断することもある。　39条を否定するのはともかく、39条をすっ飛ばして精神鑑定やそれを要求する弁護人を否定するのはナンセンスだ。　もっとも、最近は、こうして心神喪失だということで無罪になった人あるいは起訴猶予になった人たちを放置しておくことの危険性が指摘されてきている。そこで、隔離された環境で犯罪を防止し、治療すべく「心神喪失者医療観察法」と言う法律ができた。司法の場で、こういう人たちをどう処遇するか考える手続が整備されたのだ。　さて、心神喪失での無罪や精神鑑定を否定する諸氏は、せめてこの程度の文章は読んでもらいたい。　そして、どうしても心神喪失での無罪を否定したい、精神鑑定を否定したいのなら、現在の裁判所や法体系がどうなっているのかしっかり理解して、筋道立てて批判しましょう。　思いつきで変に理屈だてて、その上人をなじるように非難するのは、常識ある大人のすることではありませんよ。

  2006年01月18日

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• 利息の話

  　日本には、利息制限法と言う法律がある。　本来、借金をする場合の利息は本人たちが自由な契約で決めることができるのが建前である。ちなみに、特別に約束がない場合には、個人での貸し借りのときは民事法定利率（年５％、民法400条）に従うことになる。　ところが、悪い奴はいるもので、ものすごーく高い利率で貸して、約束を盾にバカ高い利息を取っていく。「十一」（といち）という十日で１割なんていうのがいい例だ。１年360日とすると法定利率の720倍、元本の36倍をむしりとっていくのだからすごいものだ。　普通こんなのは払えないのだが、払えないときに金融業者が裁判所に駆け込んで、民事執行と言う正当な法律的手段でくると思ったら大間違い。実力行使で取り立てに来る。これが社会問題化している。強烈な嫌がらせがある。威圧的に怒鳴りつけるなんていうのもテレビでときたま告発される。臓器の売買をちらつかせたり、売春を強要したり、もっと過激に取り立てるヤミ金から借りろといったり、無関係の家族を巻き込んだりと見るに耐えないものだ。しかもそれが暴力団の資金源ともなっている。　借りる方もそんなところから借りないで、銀行とか、たとえ消費者金融にしてももっと大手のところとかから借りればいいのに、そういう人たちは大概銀行とか大手の消費者金融からは貸してもらえなくなっていて、それでも最後の希望とばかりに手を出してしまうらしい。　日本では、こうした状況の元凶である高額利息は制限されている。年２０％を超える利息は裁判所で有効と認めてもらえない。（利息制限法１条１項）また返済遅延利息をとる場合でも２９．２％を越えることはできない。更に近年は出資法と言う法律で、消費者金融業者の類から２９．２％を越える「利息」を受け取ったら犯罪になる。（出資法５条）　しかし、金融業者は大半が刑罰を受けない２９．２％の内部で利息を収めてしまって、向こうが法律を知らない・知っていても裁判にしないことをあてにしているようだ。　そんな中で、厄介な条文がある。それが貸金業法４３条１項。「利息制限法を越える利息の金額でも、借りた方が自由な意思で支払ってしまえば返してもらえない」というのだ。これを盾に、「そっちがもう払ったから返さない」と言う金融業者が増えてしまったのだ。　昨日、最高裁判所の第二小法廷は、全員一致でこれについて金融業者に厳しい判断を下した。（判決文はこちら）　具体的に言うと、「分割払いのとき、「返済期日までに利息を支払わないと残り全部耳をそろえて返済しろ」という約束を取り付けた場合、「その場合の「利息」は約束の利息ではなく利息制限法の範囲内の利率でなければならないし、」「こんな約束があること自体、厳しい一括支払に遅延損害金までつく誤解を与えて返済を強制しているのと同じ」「だから返してもらえる」というのだ。　「返済期日までに利息を払わないと…」というのは金融の世界でもけっこうあちこちで使われまくっているらしい。昨日の最高裁は金融業界の一つの応戦を打ち砕いた、といってもよいだろう。　本当は、遅れたら全部耳をそろえて払えというのは、例えばローンとかでも世の中でもよく使われているし、それ自体は違法でもなんでもない。実際、この裁判も高裁ではそんな感じのことを言って金融業者の言い分を認めたのだ。　でも、それがもし「利息制限法を越える利率」と結びついたらそれは強制取立と同じだよ、と最高裁は認めたのだ。　実は、似たような趣旨の条文として、利息制限法の１条２項がある。この辺は司法試験に出てこないこともないので、微妙に知っている。　この条文はせっかく利息制限法があっても無意味になってしまう厄介な条文であり、最高裁判所もできる限り範囲を限定して解釈してきた。　例えば利息制限法を超える利息を支払えば、「超えた分は元本（利息ではない最初に借りたお金）として返済されたものとみなす」（最高裁大法廷S39.11.18）　さらに元本もなくなってしまえば「元本があることが利息制限法１条２項の適用の前提だから元本も利息も全部払ったら超過分は返してもらえる」（最高裁大法廷S43・11・13）と言う解釈がつぎつぎと生まれた。　半ば法律を無にしてしまうような解釈と言っても全く間違っていないのだ（前者の判例ではそういう趣旨の反対意見が15人中4人から示されている）が、悪徳な消費者金融が跳梁する中で、なんとかして、せめて利息制限法のところまでは債務者を救わなければならないという考えの現れであると考えている。　あと、これまで解説記事を書いたけども、一ついえることは「生兵法はケガの元」　なまじ半端に知識があるからと言って立ち向かうと家族もろとも生活崩壊と言うような最悪の事態になりかねない。あいにく私程度の知識は悪徳金融業者はもう息をするのと同様。それを潜り抜けてくる。　自分がトラブルに巻き込まれたら、必ず専門家の弁護士や官公庁に相談するように。

  2006年01月14日

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• 接見交通権と秘密

  　今日は前半は比較的簡単で役に立ちますが後半は自分でも何かいてるか分からないくらい難しいです。境目を設けておきますので難しいのはこりごりな方はそこまででおひきかえしあそばせ。　ちなみに私は2年前の成人式は「サボりました」。　数日前の、朝日新聞の記事で、接見の内容が調書にとられた、として、弁護士らが裁判所に訴えを起こすという記事があった。　接見交通権とは、弁護人(弁護人になろうとする人)と、逮捕・勾留されている被疑者・被告人が、立会人などなく、秘密の状態で会って、話や物の授受を行う権利である。現行法では刑事訴訟法39条が保障しているものだ。　この権利は非常に重大である。（１）外部に身柄を拘束されていない自由な、かつ法律に詳しい味方を作っておけば、裁判所に申し立てるなど被疑者もいろいろな自分の身を守る行動ができる。（2）取調べを受けるときの心構えや、黙秘権のような権利があること、行使すべきかどうかについて専門家的判断を教えてもらえる。（3）将来自分を訴える刑事裁判に向けて、自分に有利な証拠や証言を集めてもらえる。（4）外部の人間との橋渡しとなって、被疑者が逮捕・勾留されている事が周囲の人間に与える影響を減らしつつ、被疑者の精神的な支援にもなる。（5）違法捜査があっても発見しやすくなる。　というようなメリットが提示されている。この権利が認められなければ、弁護人が何人ついたところで彼の活動は絵に描いた餅同然である。だから、最高裁判所も「接見交通権は、身柄拘束を受けている全ての人に弁護人をつける権利を認めた憲法３４条の保障に由来する」と明言したこともある。(最大判Ｈ１１.３.２４)　この接見は、割と実務上問題が多いらしい。警察署の設備的問題などで秘密にできないよと言うこともあるらしいし、去年も弁護士である私のゼミの先輩から「今ちょっと接見妨害食ってて・・・」みたいな話も聞けた。　他にも、被疑者を閉じ込める東京拘置所は郊外にあり、接見だけで1日仕事であるらしい。　世界中から総スカンを食っている制度として、専用拘置所ではなく警察署の中の施設に被疑者を勾留する「代用監獄」がある。おかげで違法なことを捜査がやってもつぶされてしまうし圧迫が大きいと言う批判が強烈にある。だが、東京拘置所は遠いから近くの警察署の代用監獄に収容されているほうがありがたいと言う東京の弁護士の本音を教えてもらったこともある。　裁判例では接見をさせること自体については積極的な姿勢が取られているといってもよいかもしれない。　例えば接見指定と言って、裁判になる前は、接見をする場合には捜査機関が必要に応じて時間の指定をかけることができる。(刑事訴訟法39条3項)　が、その「必要」には割と厳しい制約がかかっている。今取調べ中です、とか、もう取調べに入る直前でやめるととっても困ります、と言うような状況が必要とされているのだ。（もっときつく制約すべきと言う見解も有力）。　また、「証拠隠滅されそうだから今は接見させません」ということはできないというのが通説であり、実際それを認めた裁判例は見当たらないようである。証拠隠滅の防止のために色々な措置を取ることはできても、接見それ自体に待ったをかけることはできないのだ。※※※※※※※※※※※※ここから後半です※※※※※※※※※※※※　今回は、接見の内容が調書化されたと言う。　立会人のない接見ができるはずなのにどうやって調書化したのか、詳しいことはよく分からないが、おそらく取調べの時に被疑者に聞いてみたのではなかろうか。弁護人がどうぞ立ち会ってくれ、調書もどうぞと言うことだって絶対にないとは言えないだろうが、それならいまさら裁判になるとも考えにくい。　取調べる側としては、「供述の変遷をつかむために必要」という。接見の前後で自白の内容がころころ変わったりすると、自白の信用性が怪しまれたりする(ここでも見てね)ので、そこまで抑えておきたい、というのは本音だろう。　他方、弁護士のほうはこうして聞き出した行為について、「そんなことをされたら適正な刑事弁護はできない」と反発しているという。　そもそもなぜ接見に際して、その中身の秘密まで保障されるのか、と言うのは実は哲学的な問題が入ってきて相当難しい。別に知ったところでそれが冤罪につながるような事態はまず考えにくいように思う。(警察が証拠を握りつぶすとか？)「憲法の定める自己負罪拒否特権(３８条１項)の効果として黙秘権を持ち、真相究明より自らを弁護することが許される被疑者や被告人が相手なのに、その利益を擁護する武器として活動する弁護人との交渉に、真相究明のためと称して強制的に接見の内容を知ることを認めると、弁護人を依頼する権利か自己を守る権利のどちらかが損なわれるから」　と言うのがとりあえず私の理解である。我ながら自分のものとは思えない難しい理解だ。　しかし、接見交通の秘密を黙秘権とか、被疑者被告人が真相究明の義務を負わないという現在の裁判の基本構造に基づくものと言う私の理解に基づくと、被疑者が黙秘しないで接見の内容をしゃべる分には、何の問題もないのではと言う考え方につながるように思う。　もちろん、現在は接見の内容が取調べる側にとって不明瞭であることを前提に弁護をしているので、個人的にはぴんと来ないが困る、と言う弁護士たちの意見には一理あろう。黙秘権と接見内容の秘密と言う二段構えを使いたいと言う考え方もあるかもしれない。だが、正直なところ具体的になにが困るのかが非常に分からない。　もちろん弁護士なりのノウハウがあるであろうから弁護士らの意見が全くの無根拠などとは決して思わないが、新聞記事にあるような「適正な弁護ができない」と言う言い分のみでは正直実感がつかめない。　誰か教えてくだせえ。

  2006年01月09日

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• 自白はどこまで信用できるか？

  　財田川事件と言う殺人事件で、33年1ヶ月もの間身柄を拘束され、一時死刑判決が最高裁で下されながら、再審の末無罪になったかつての被告人谷口繁義さんが、去年の7月に74歳で亡くなられていたと言う。人生の4割以上が実質的に獄中生活同然だったというわけだ。　なにはともあれご冥福をお祈りしたい。　財田川事件の概要としては、とりあえずこちらでも見ておいて欲しい。　こうした再審無罪事件にとって、欠かせない一つの要素が「嘘の自白」である。一番目立つのが、警察の拷問同然の取調べにより、やってもいない犯罪をやりましたと言わされた、と言う場合がある。　拷問同然と言うような取調べが今なおあるとはさすがに考えたくはない。　もうそんなことはない、というよく言えば人を信頼した、悪く言えば楽観的な意見もある。私自身は楽観してはいない。あからさまな殴る蹴るというのはともかく、ゼミで扱った事例には「捜査側は法律を守る気がない」と裁判所が怒ったような事例さえあったし、つい先日も検事が取調べ中に「ぶっ殺すぞ」と言い放って処分された。建前は厳重注意処分だがおそらくその検事が辞めたからそれで済まされたのであって、本来もっと重い処分であろう。　まあ、こうした状況には目を瞑り、もう拷問の類は一切していないという前提条件をつけよう。　さて、そうなったら自白は全部信用できるのだろうか。　残念ながらそれは甘い。　拷問されなくても嘘の自白をしてしまう人がいるのは事実である。　日本では２３日にわたって被疑者を密室で取り調べることが出来る。その心理的圧迫は相当に大きいし、問い詰める方も尋問のプロだ。単なる記憶違いでも、言っていることに僅かでもつじつまが合わなければすかさず突っ込んでくる。黙秘権が必要な一つの理由でもある。　もちろん現実には取調べられて真犯人が自白するのが大半だが、一方で取調べと言う行動それ自体に嘘を引き出してしまう要素があるといっても過言ではない。そうやって自白してしまった人の中には、公判の場でも絶望してしまい、情状狙いに後退して否認しない可能性さえある。　また、心理的圧迫をはねのけている人間でも嘘の自白をすることがある。単なる愉快犯なのに「被害者に散々に侮辱された」と言って情状酌量を狙ったりする「真犯人による虚偽自白」もあるし、住む家のない人が食事が出る刑務所に入りたいばかりに、あるいは身代わり目的で罪を被ることもあるのだ。　そうすると、結局自白が信用できるものかどうかを判断することはどうしても必要である。　では、どんな自白なら信用できるのか？洗いざらい並べるとキリがないが、代表的な例を挙げてみよう。一、客観的真実との関係　自白以外にも当然警察は証拠を集める。今の日本では自白だけで有罪判決は下せない（憲法38条3項）。他の証拠で、犯人が誰かに関係なく、死亡推定時刻や凶器、目撃証言などから犯行の状況を客観的に知ることができる。そうした客観的状況と異なる自白を語れば、その自白のその部分は嘘ということになり、さらには嘘が混じっている自白は信用性マユツバと言うことになる。また、目立つ状況なのに自白でちっともそのことを触れていないというのも怪しまれる要素の一員である。　では全部一致していれば？これでもまだ怪しい。供述に詰まった被疑者に助け舟を出して、嘘なのに客観的真実とぴったりと言う自白が完成することもあるのだ。いわゆる誘導尋問である。　そこで「秘密の暴露」が大事になってくる。つまり、自白した時点で捜査側が知らないことを語っていて、それが真実ならばもう誘導尋問の可能性はない。　「まだ凶器の包丁が特定されていない段階で、被疑者が自白し、凶器の包丁を川に捨てたと自白した。そこで川を調べたら包丁が出てきて被疑者の指紋と被害者の血痕が見つかった」なんて場合がそうである。　この秘密の暴露があれば、自白の信用性を肯定するのにかなり決定的な要素として作用する。もっとも、捜査する方があたりをつけていた場合と言う可能性もあるので過信禁物だが・・・。二、自白自体の内容　客観的真実と関係のない自白の内容それ自体にも、審査すべき点はある。　例えば自白の内容が時とともに変わっている場合。最初から体験している者が自白するなら自白の内容がころころ変わることはない、と考えるのが通常で、そういう時は自白の信用性は疑われる。　また、真犯人の自白は詳細で臨場感があるものが多いといわれる。ただ単に「私がやりました」「包丁で刺しました」と言うだけでは単なるその場逃れの恐れがあって信用ならず、逆に被害者がどうしたか、周辺の状況がどうなっているかを詳細に語っているものは信用できる可能性が高いのだ。三、自白を取った状況　やはり虚偽の自白は被疑者が精神的に追い詰められたときにおきやすいということを考えると、被疑者を精神的に追い詰める要素は何か、追い詰めての自白はマユツバだし追い詰めていない状況での自白はより信用できると言われる。　逮捕からどれくらい経っての自白か、弁護士と接見しているかどうか。そもそも被疑者の精神的、身体的特徴にはどのようなものがあるか。そのあたりも考慮すべき材料になる。　もうすぐ裁判員制度が始まる。本当に自白が信用できるかどうか、裁判員になったら判断しなければならない事態に遭遇するかもしれない。裁判員は既にある証拠の中でなら自由に心証を形成して有罪無罪を判断してよい。判断する人なりにそれが正確な認定だと思ってすれば、少なくとも法律的にあなたが責任を問われることはない。　しかし、自白だからと言ってむやみやたら信用してもよいものではないということ、むやみやたら信用した結果谷口さんはじめ無実の人間が死刑台に送られかかったこともあるという歴史の事実を心の隅にとどめておいて、判断して欲しいものである。

  2006年01月06日

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• 法人と宗教

  　今日、オウム真理教の説法集について、「オウム真理教は現在宗教法人ではなく、宗教法人でない宗教の説法集は宗教の経典ではない以上刑務所に一般図書以外で特別に持ち込むことはできない」と言う刑務所の判断に信者の服役囚が裁判を起こしたという記事があった。　刑務所には本が3冊と、別枠で経典類の持込がOKらしいのだが、別枠で認めてもらえなかったのは法人格を有するかどうかで不当に差別している、というのである。　この事件自体について論じる前に、その前に一つ考えておきたいし知っておいて損はないのが今回区別基準になっている「法人」とは何だということである。どんなものか正確に答えるのは難しいが、「法」人なのだからまあ法律上の概念と言うことになる。　「権利を有し、または義務を負担する資格」を、法律学の世界では「権利能力」という。権利能力があってこそ、人は土地や金銭を所有したり、また契約に応じて金銭を支払う義務を負担したりするのだ。　これは、少なくとも日本人である限り誰もが生まれたときから死ぬときまでずっと持っている。赤ん坊でも死刑囚でも持っている。外国人についても法律による制限があるが、基本的には認められる。（民法3条）　ところで、社会が大きく広がってくると個々人一人一人が勝手に活動するだけではどうも大きな発展が望めず、例えば企業のような大規模な集団が必要になってくる。そして、この集団を個人が勝手にどうにかするものではなく、その集団一個として、独立して権利を有し、義務を負担する権利能力を認めることがどうしても必要になってきた。　そこで法人と言うものが認められた。一定の人間の集合や財産の集まりについて、「その集団一個で独立して権利能力を認めましょう」ということである。　しかし、法人をやたらめったら作られると、悪いやつに使われるおそれもある。だから、（１）法律に定められた法人以外は設立できない。（民法33条）と言うような制限も設けてある。（２）法人は自分たちの目的を定めておき、そのための行動にしか権利能力を持たない。（民法37条、民法43条）（3）他人に向かって自分は法人であるというには、法人は必要な事項を官公庁に登記しなければならない。（民法45条）　人の集まりに権利能力を与えたものは「社団法人」、財産の集まりに権利能力を与えたものは「財団法人」と言う。　さらに社団法人の中で、商業活動をすることや営利を目的にするのが「会社」であり、学術・技芸に関するもので営利目的ではないのが「公益法人」である。　日本棋院は財団法人であり、公益法人だ。　近年は「中間法人法」ができ、営利目的ではないが公益法人にもなれない団体に広く法人化の途が開かれた。例えば囲碁研究会とかはこの中間法人法で法人になることができるだろう。　では、この事件で問題になっている宗教法人とはどのようなものか。　宗教法人とは、文字通り宗教団体に法人格が与えられているものだ。憲法で信仰の自由は認められているし、信仰の自由を保護・むしろ推進するという意味では宗教法人と言うのを認めたほうがよいと考えられたのだろう。もっとも、一時はそれが悪用されて一時はネコもしゃくしも宗教法人として登録し、税金などでの特典の隠れ蓑に使っていたらしいが。　しかし、当然だが国が「差別的に」宗教法人として認める、認めないなどと言うことはできない。それは国による思想・信仰の統制である。　オウム真理教は現在宗教法人として認められていないが、それは宗教法人法にきちんと規定があるからそれを根拠に法人として解散されたもので、別に信仰の内容を国が否定したわけではない。　ここまで見てみると、今回刑務所が行った経典かどうか、というような宗教的な判断に、「法人かどうか」と言うのは本当は全く関係がないことが分かる。そういう意味では、原告の信者側の言い分にもかなりの説得力があるだろう。　もっとも、刑務所は一般図書としての説法集の持ち込みはオウム関連でも認めているらしい。　例えば囲碁好き服役囚が「俺の経典は呉清源先生の21世紀の布石だ」などと言い出すとキリがないので、それなりにメジャーなものについてどこかで線引きをするために、宗教法人格があるかどうかというのを区別基準にしたようだ。　それでももともとオウムは宗教法人でメジャーだったという言い分が勝るか、刑務所の持つ裁量権は広いから問題ないという言い分が通るかは難しい判断になるだろう。　ま、法人格があるかどうかを本質的な差異にするとか、オウムのような教義は認められないとか、犯罪者にそんなことを言う権利はないとか、そういうのではなく問題点はこういうところなんだ、と言うことを理解しつつ法人の基本を学んでいただければと思う。

  2006年01月05日

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• カレー事件を振り返る。

  　和歌山のカレー砒素混入事件で、上告審に向けて以前にも死刑事件を扱い、死刑廃止運動にも造詣が深い安田好弘弁護士をはじめとする新たな弁護団が結成されたという。　大概の場合、弁護にもノウハウというものがある。こうした重大事件を扱っていてノウハウのある弁護士に頼むというのは別に珍しいことではない。交通事故を起こしたから交通事故専門の弁護士に頼むというのと同レベルである。　まさか法廷で死刑は廃止すべきなどと大演説をぶつわけでもあるまい。（憲法違反となら言うかもしれないが）ぶったところで裁判官に止められるのがオチである。　この事件は、不特定多数が食べるカレーに猛毒を入れるという犯行形態・結果それ自体もかなり異常。　そして、何より事件を巡る裁判の進行も異常と言う、ある意味ではオウム事件に次ぐような平成の大刑事事件である。社会的な動きとして、（１）黙秘権の可否や弁護士の義務論が盛んに論（？）じられた。（２）被告人の家が落書きされまくって、挙句に放火された。（３）マスコミの集団的過熱取材が問題視された。（４）弁護士会が被告人と被害者の双方に弁護団をつけた。裁判では、（１）マスコミに喋ったことを証拠に採用するか否かが争われた。（２）被告人が警察での取調べ（この段階では被疑者）はもちろん、公判廷においても黙秘を貫いた。（３）情況証拠によって、自白もなく動機も不明のままの立証が要求された。（４）砒素の同一性鑑定などの科学的証拠に注目が集まった。（５）腰縄・手錠をつけた状態の写真掲載・イラスト掲載が肖像権侵害で違法とされた。（最判H17.11.10、判決文はこちら）　別に新聞を切り抜いたりして特別にウオッチングしているわけではない私でも、この事件の異様な点はいくつか思い浮かんだ。　この事件が起こったのは98年の7月。私がまだ中学３年でいよいよ高校入試への道が佳境に差し掛かっていた頃だ。その頃は、確かに重大事件だ、とは思っていたが裁判のありようと言う点では全く気にも留めていなかった。　が、この事件の裁判や社会のうねりについては、あとあと異様な経過を多少なりとも知っていったために、私自身が黙秘権と言う権利とか、弁護人の活動のありよう、しまいには日本の社会に法が受け入れられていない現実についてまで改めて考えさせられながら、学部にいた。司法試験も勉強していった。本当に黙秘権と言う権利は必要なのか？なぜ歴史的に黙秘権が認められていったのか？弁護人はそもそも何のためにつけられるのか？黙秘を勧めるのはいけないことなのか？なにが違法な捜査妨害で何が必要な弁護活動なのか？今後、弁護人niはどのようなことが求められていくのか？まだ裁判中の人に「なぜ殺人犯に肖像権など認めるんだ！！こうだから日本の治安は悪くなるんだ！！」と誰の目にも留まる場所で言って恥じない人（匿名掲示板荒らしではない）がこの日本にいる現状をどう考えるべきか？どのような教育や啓発活動をすればこうした行動が恥ずかしいことだと思ってもらえるのか？今後の裁判員制度の導入に向けてこのままでいいのか？　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　…etc。　そういう意味では、現在の私の骨格を作ったのは、この事件だったといってもよい。法曹を目指したいという心は事件と関係なく持ったが、学部においてなにを学んできた、どういう問題意識を持ったかと言う点で私が目を向けたのはこの事件を巡る諸相だったと今振り返って思う。　現在、この事件は和歌山地裁・大阪高等裁判所で死刑判決が下され、最高裁判所に係属中である。ことさらに判決を予想したりするのは不謹慎この上ないのでつつしんでおくが、迫る大学卒業に際して多少感慨深いものを感じたので書いてみた。

  2006年01月04日

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• 4日前の判例から

  　私も法科大学院に行くことになっているので、最近は意識的に判決文を読むようにしている。　相当慣れている部類の私でも長くて面倒くさいと感じるが、まあなかなか味はあるものだ。　そんな中から一つ。　６日、最高裁でこんな裁判例が出た。（判決文はこちら）　「父親が別居中・離婚調停中の妻の元から子供を連れ去ったら未成年者略取罪（刑法224条）が成立する」　略取とは聴き慣れない言葉だと思われるが、早い話が「力で連れ去る」こと。ちなみに言葉巧みに連れて行くのは「誘拐」。略取と誘拐をあわせて「拐取」などともいう。　司法試験でもあまり細かい区別が聞かれる訳ではないので私自身正直はっきりと区別がついていないが、まあ主論点ではないので勘弁してくだされ。　子供がいる場合、結婚している間は父親と母親が共同で親権を行使する（民法818条）。父と母の意見が割れた場合には家庭裁判所で調停と言うような形になるが、子どもをどこに住まわせるかなどと言うことを含め、親が2人いる場合、両親が対等の立場で決定すべき事項とされる。　今回の事件では父親自身は別に親権を制限されていたわけでもないらしく、ただ単に別居して子供が連れて行かれたために、こうした行動に及んだらしい。　おそらく家族の情愛から出たものであろうし、だからこそ裁判官も有罪としつつ執行猶予はつけたのだろう。　この父親の行動について、有罪：無罪で最高裁の裁判官の意見は4：1に割れた。　どの点で割れたかと言えば、家庭裁判所の役割と言う視点からだ。なぜ誘拐事件なのに家庭裁判所が出てくるんだか分からない人もいるだろうけども、家族を巡る法律の基本理念が大きく現れていて興味深い。　滝井繁男裁判官は、この判断に反対した。私が要約してみるとざっとこうなる。　「この事件は勝手な引取りであり、それが必要だったわけでもないが、親の情愛の発露の行為であって特別非難される行動ともいえない。彼の行動にはよくない要素もあったが、社会的妥当性は子供の利益の視点から長い目で見るべきであるから、一つの行為だけを取り上げて刑法が立ち入ることは慎重になるべきである。　平成5年には、別居中夫婦の間の監護紛争は家庭裁判所だけがすべきものであって、他の機関、特に自分たちのような刑事司法機関の介入は避けるべきだという意見も出ている。子供を奪われた親権者の告訴で刑法が介入すれば、家庭裁判所を使わず刑事裁判で親権者を排除するという方法が使われる可能性がある。これでは家庭問題に詳しい専門家の家庭裁判所による判断の機会が奪われてしまう。　そういう視点からすると、家庭裁判所の手続によらず実力で引き取るのは許されるべきではないが、刑法まで使って処分するものではないし、子の福祉の観点から見る家庭裁判所の判断に委ねるべきだ。　未成年者略取罪は、略取された者を本質的に保護し、それに付随して監護する人の監護する権限を保護するものである。今回の事件は略取誘拐された人間を特別に侵害しているというわけではなく、社会的相当行為である以上、無罪である。」　しかし、多数意見に属する今井功裁判官がこれに噛み付いた。これも私なりに要約するとこうなる。「家庭裁判所は，専門の裁判所であり，設備・手続も整備されている。家庭内の法的紛争について，話合いによる解決ができないときは，家庭裁判所において解決することが期待されている。　それなのに、別居中の夫婦の一方が，相手方の監護の下にある子を勝手に連れ去ることは，たとえそれが子に対する親の情愛から出た行為であるとしても，家庭内の法的紛争を家庭裁判所で解決するのではなく，実力を行使して解決しようとするものであって，家庭裁判所による解決を困難にする。　本件のような行為が刑事法上許されるとすると，子の監護について，話合いや家庭裁判所の関与なしで，実力行使で子を引き取る風潮を助長するおそれがある。　子の福祉という観点から見ても，一方の親権者の下で平穏に生活している子を実力行使で引き取ることは，子の生活環境を急激に変化させるものであって，これが，子の身体や精神に与える悪影響を軽視できない。　私は，家庭内の法的紛争の解決における家庭裁判所の役割を重視するが，だからこそ別居中の夫婦が他方の監護の下にある子を強制的に連れ去り自分の手元に置くという行為については，たとえそれが親子の情愛から出た行為であるとしても，原則社会的に相当とは言えず、有罪である。」　かなり要約、場合によってはばっさりとカットしたところもあるがこれでも難しいかもしれない。「家庭の内部の紛争を解決する家庭裁判所の役割を重視したい」　と言う基本理念は同じである。　その中で、　「家庭裁判所がすべきことを実力行使で行ったのだから違法な行動だ」　というのが多数意見であり、　「家庭裁判所が解決すべきこと、自分たちのような刑事裁判が立ち入るのはよほどの場合にすべきで今回はそれに当たらない」というのが少数意見である。　同じ点について全く違う方向から検討してのこうした結論の分かれ。どちらを支持すべきかは難しいところでもある。個人的には今井裁判官ほか多数意見の判断に乗るが、滝井裁判官もさすが最高裁判事、しっかりした論理のつながりができているように思う。　家族を巡る法律は、これまで縁がなくここで触れることはほとんどなかった。実を言えば司法試験でも突っ込んで問われることはなかなかない世界である。　財産を扱う法律と異なり、家族を扱う法律（親子・夫婦・扶養など）は単に法律の規定を解釈するだけでは難しい。いろいろな要素を考慮する必要があるし、場合によっては悪が善に勝つようなことも認めなければならない。そこに家庭裁判所と言う専門の裁判所が扱う要請が出てきている。　後日また家族法について、ある一つの事例を扱ってみようと思う。

  2005年12月10日

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• 胎児の保護と刑法

  　昨日、妊婦が交通事故にあって、そのために子どもを帝王切開で生み出したものの子どもは１１時間後に死亡。死因は交通事故であった。当然交通事故を起こした運転手は母親に対して業務上過失致傷罪が成立するし、起訴された。　が、結局胎児の死亡については起訴されず、そのまま母親に対する致傷の中で重い処罰（禁錮２年、執行猶予４年）をするにとどめた判決があった。事故原因はどうやらスリップのようだが、傷害の事案にしては確かにかなり重い量刑だと思われる。　胎児と人の区別は、刑法上大きな問題である。なぜなら、日本の刑法は人を殺すことを殺人罪、胎児をおろしてしまうことを堕胎罪としてはっきり区別している。過失でも人が死ねば過失致死として犯罪だが、過失で胎児が堕胎してしまうことは何の罪にも問われない。　なお、人と胎児の区別は区別基準については陣痛が始まったとき、自力呼吸を始めたときなどと言う説もあるが、現在は母親の体の中から胎児の体が一部でも出てくれば人間、それ以前は胎児と言う区別が通説である。　ちなみに民法では体が全部出てきたときだといわれているから面白い。　胎児を巡る法的な争いの中で法学界でもっとも有名な事件を解説してみよう。今回の事件とも少なからず関係するものだ。　日本で公害病が華やかりし頃、企業が垂れ流した水銀による水俣病は、日本４大公害病の一つである。その中で体内の胎児に水銀がたまり、何の罪もない子供が障害を持って生まれてくるという事件があった。　水銀を垂れ流した企業の担当者は子どもに対する業務上過失傷害で起訴された。・・・結論から言えば、最高裁まで争ったが３回の判断で企業は全て有罪であるとされた。　だが、この判断は学説からの厳しい批判を浴びている。学説の多くは、処罰したいのはやまやまだが処罰するためのきちんとした理屈の枠組みができない以上、無罪にするしかない、としている。　なぜ学説はそう考えているのか。　最大の問題点は、（過失）傷害罪は「人に」傷害を与えた場合に成立する、ということ。しかし、先述したように胎児は人ではない。胎児の段階で与えた傷害を相手に、傷害などと言うことはできないのではないか、と言うのがこの問題の出発点である。　第１審の判断は「人が傷害するようなことをして、現実に人に傷害の結果が生じた以上人に対する傷害だ」と言う理論構成である（熊本地裁昭和54年3月22日）。　しかし、この考え方は胎児に対する攻撃を人に対するそれと同じにしてしまっていると言う点で刑法の指導原理の一つ、罪刑法定主義（趣旨を引っ張ってきて条文にないことで処罰することは許されない）に反するという厳しい批判がある。　第２審でも概ねこの判断は維持されたようだ。しかし当然批判は残ったままである。　最高裁はさすがにラスボスである。その辺の批判を抜本的になんとかした解釈を打ち出した。。（最高裁判例昭和63年2月29日）　胎児と言うのは母親の体の一部であるから、母親の体の一部を傷害したのだ、というのである。これなら確かに胎児相手に傷害を認めるなどと言うアクロバットはいらない。　しかし、今の刑法は胎児を単なる母親の体の一部ではなく特別なものとして保護している。なぜこういうときだけ胎児と母親の体が同じなんだ、と言う別の批判が出てきた。　また、今回の事件のように母親の体が傷害されている場合には傷害として一まとめにされてしまい、胎児に傷害をさせたという事実は吹っ飛ばされてしまう。さらに、どの理論構成をとるかにかかわらず、認めるとなると一、過失で体内にいるときに死亡させた場合は過失堕胎で処罰されないのに、傷害の程度が軽かったために生きて生まれてくると傷害で処罰される。二、妊婦が転倒しただけで胎児に傷害を与えるとそれだけですぐ処罰される。（転倒しただけでそんなことがあるのかは知らないけど）三、結局堕胎罪を設けている法の建前とあわない。と言う強力な批判からなかなか逃れられない。何とかならないものか、と裁判官たちが苦労して考えたことにはむしろ敬意を表したいところだが、苦心の理論構成も結局通説の支持を得るには至っていない。　有力な学者の中にも支持している学者はいるのだが、国民の処罰感情を重視する立場で有名な教授の一人も「理屈が通らない以上無罪しかしょうがない」とさじを投げている。　もちろん、通説も決して無罪だという結論が妥当だと思っているわけではない。法律を改正して、処罰できるような規定を設けるべきだ、と主張しているのである。確かに堕胎罪と言う法律は戦前からほとんど手がついておらず、改正を検討しても何の問題もない。　しかし、現在は母体保護法と言う法律で妊娠中絶がかなり広く認められている（母体保護法14条）。　胎児の法的保護を強化するとなると、そうした法律のあり方とも衝突する可能性は高く、決して楽な相談ではない。一番保護されなければならないのは胎児の命なのか、親たちの自己決定権なのか、そうした基本哲学さえ確立しているとはいえないので、この論争は難しいことになることが予想されるのだ。　胎児を法的にどう扱うか。　単なるテクニック論や人生価値観ではすまない重い問題がそこにはあると私は思う。（私は学生で独身だけど…）

  2005年11月29日

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• 公訴時効について考えてみよう

  　昨日、報道ステーションを見ていたら取り上げられていた一つの事件があった。とある女性が殺された事件である。被害者の女性は生きていれば39歳だとかで、その父親は被害者の女性の夢を見てなくなられたという。　既に指名手配されている容疑者はいるのだが見つからず、被害者の母親は200万円もの懸賞金をかけて犯人を捜すと言う。　というのも、事件は14年と11ヶ月前。時効まであと30日あまりらしい。　殺人罪の場合、現在は法改正されていて時効は25年（刑事訴訟法250条、刑法199条）だが、殺人行為の時点では法改正前だったので15年である。法改正があった場合行為の時点の法律と現在の法律どちらに従うかは正直分からない。（個人的には15年説の方が正しいと思う）それより15年のうちに捕まえなければというのは正しいだろう。　色々な事件が、「時効」と称して司法が扱わないことになっている。時効制度については初期にちらりと触れたことがある（これ）が、なぜ刑事裁判に時効と言う制度があるのか、少し考えてみよう。　刑事事件には時効は実は2種類ある。１つは、裁判で刑を言い渡されたのに何らかの事情で刑が執行されなかった場合に刑が執行できなくなる「刑の時効」（刑法31条）、もう一つは事件から時間がたった場合に裁判にかけることができなくなる「公訴時効」（刑事訴訟法250条）である。実際によく扱われる時効は公訴時効なので、今日はこの公訴時効を念頭に解説してみよう。　時効と言う制度は、世の人には納得が行かない制度だろう。最初からおとなしく出てくるならまだしも、逃げ回っている反省のない奴が処罰できなくなるというわけで不公平にも思える。そんな時効制度には以下の趣旨が提示されている。一、時間が経過することによって被害者・市民一般などの「処罰すべき」と言う感情が薄れ、犯罪の社会的影響が弱くなり、国家刑罰権が消滅するので処罰しない。（実体法説）　　例え有罪だったとしても処罰の必要性がなくなる、というわけだ。二、時間の経過により証拠がどこかに行ってしまい、裁判が適正に行えなくなるおそれがある。（訴訟法説）　特にアリバイ証拠がどこかに行ってしまった場合には取り返しのつかない事態になりうる。三、例え犯人であっても一定の期間起訴されないという社会的事実があることを尊重して、個人を保護するために国家の訴追権を限定する。（新訴訟法説）国家刑罰権の実現行動を個人保護の見地から譲るのだ。　これらの学説は法律の解釈としてはどれも微妙な一長一短があるのだが、相互に排斥しあうものではないので、いくつかの趣旨が混合していることはおそらく間違いないであろう。また、事件からいつまで経っても捜査をしなければならない警察・検察の負担を軽減できることも期待できる。　アメリカ・ドイツ・フランスなどでは一定の重罪については公訴時効がないという。ただ、日本で公訴時効制度を廃止することは当分考えにくいだろうというのが私のゼミの教授の見解でもある。　この時効の期間については近年延長がされた。最高刑が死刑の罪である場合、時効は15年から25年に延びたのである。　理由としては、国民の長寿化、情報社会の発展によって処罰感情がちょっとやそっとで消えなくなったこと、捜査手法の発展による長期間経過後の処罰可能性の増大などが挙げられている。　時効期間の延長は殺人罪などの重罰化と併せて行われたことから考えれば、いわゆる「厳罰化」と言われる昨今の流れの一つに時効期間の延長があるとも考えられる。　もっとも、それは被害者や遺族にとっては喜ばしい知らせかもしれないが、その他の関係者にとっては大変な苦労をもたらす可能性も高い。捜査機関としては負担がたまるであろうし、なにより長期間経って訴えられた人が無実だった場合には恐ろしい危険がまっている。　時効期間が延びたとしても、ただ単に捜査できる、裁判にかけられるというだけではなく、それに伴う弊害をなんとかして解決する努力が必要になっていることも事実なのである。遺族感情・市民感情を保護すると称して無実の人間が処罰されるなどと言う事態はあってはならない。　それを念頭に、関係者諸氏の適正な捜査・裁判の実行に期待したい。

  2005年11月18日

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• 司法のしゃべりすぎ（後編）

  　実は、今回問題になった井上裁判官はもうすぐ任期が切れ、再任の時期である。再任を拒絶する理由になりかねない今回のマイナス評価は死活問題になりうる。彼の去就は今回の評価を受け、裁判官諮問委員会の意見を付して最高裁判所（プラスαで内閣）が決める。　この点について、彼は「裁判官に法令違反がない限り裁判官は再任拒否されない」と応戦しているようだ。この点について少し解説してみよう。　裁判官は、最高裁判所が指名名簿を作って指名し、内閣が任命する。（憲法８０条１項）予備校で聞いた話だが、指名名簿の余剰人員はたった一名。　一応内閣に「裁量の余地」を残して違憲扱いされないためらしいが、実質においては最高裁が決めているようなものだ。内閣に裁判官の適性が分かるはずもなく、そのような措置もやむをえないのだろう。　裁判官の任期は10年である。そして再任されることができる。（80条1項）この「されることができる」と言うのがクセモノだ。　憲法上、裁判官の地位には厳格な保障がされている。懲戒処分は裁判所しか出来ない（憲法78条）し、報酬も減らせない（憲法80条2項）。　内閣・国会・世論が地位や報酬で圧力をかけては、裁判官が憲法76条3項に定められたように「憲法・法律・良心のみに従って」裁判をすることが難しくなるし、そうなると専門的見地から法を解釈適用し、国民の人権を守る最後の砦としての裁判所の機能が十分に発揮されないからだ。　ちなみに再任云々を決定するのは最高裁判所だが、裁判官同士・司法権内部でも「憲法・法律・良心」ではない以上干渉は当然許されない。　そこで、裁判官の独立を保障しようという趣旨をすすめて、憲法上何ら明文のない「再任拒否も何らかの形で制限する」という見解が学者の間では極めて有力に主張されている。　一番有力なのは「再任拒否は厳しい要件のもとで行わなければならない」とするものであり、もっと極端なのは当然再任されるのであって10年のそれは憲法78条に示されたクビにできる理由を審査しろと言う趣旨だ、と言う見解もある。　ところが、過去に最高裁判所は「不適格者だと判断すれば裁判所は自由に再任拒否できる」と言っている。確かに憲法の明文上「任期を10年」と区切っているし、再任拒否について特別制限する条文もない。この解釈が一番素直だ。　また、裁判官の「過度の独立に対しての歯止め」として憲法はあえて任期に制限を設けていないという考え方もありうる。　私自身は、趣旨論からすれば、再任拒否には一定の制限があると言う考え方が妥当な気はする。司法試験予備校で再任拒否に関する問題が出されたとき、私は「拒否は厳しい要件の下でやるべき」と言う答案を書いて合格点をもらったことがある。（結論で合格不合格が揺らぐことはないけど）　実際問題、再任拒否はあまり行われていないが、それも裁判所がこうした学説の言い分がごもっともと考えていることの証拠かもしれない。　しかし、いかんせん最高裁判所は建前においてこの考え方を全く採用していない。　というわけで、法令違反がない限り…と言う言い分を井上裁判官が主張しているならば、それは少なくとも最高裁判所の現在の解釈の前では通りそうもない言い分なのである。　裁判官の独立と言うことを少し語ったので、裁判官の独立の見地から今回の件についてもう一つ。　私は正直言ってこの裁判官に疑問を持っている。私が気になるのは彼の言行不一致だ。　彼は以前自らの裁判官と言う地位を明かして靖国判決に対する批判と言う形で週刊誌に傍論はおかしいと投稿したことがある。だが、こんな形で投稿するのは実質的に見て裁判官の独立した職権行使への干渉ではないか？彼の行為は直接裁判官の地位に影響しないが、マスコミの圧力は実際上極めて大きい。　浦和事件と呼ばれる過去の例だが、国会が特定の判決をとりあげて抗議することは「裁判官に圧力をかける行為で憲法違反」と言うのが最高裁の見解と憲法学の圧倒的通説である。　直接裁判官の地位に影響しなくても関係なく憲法違反なのだ。　それなのに、彼は今回上司からの監督について「判決文を理由としたマイナス評価は裁判官の独立の侵害」と主張している。「指導は独立の侵害」と言いながら自分では平気で独立を侵害するような行動をしている彼の行為にはとても大きな疑問を感じる。　　最高裁の見解に従うならば、彼の行為は憲法上不当で上司からの指導は合憲と言うことすらありうるのだ。　さらに、彼は靖国判決の「蛇足」を否定する理由を裁判の政治的中立を害することにも求めているようだが、実は彼の行動も裁判の政治的中立を損なう行動に思えてならない。　なぜなら彼が寄稿した所は政治的な立場から靖国問題についてあれこれ論じている週刊新潮。法学雑誌ならまだしも、そんなところへ寄稿することが本当にいいのかどうか。　これでは「判決に反対だから傍論批判に名前を借りて違憲判断叩きに加担するつもりでは」と勘ぐられた所で文句は言えない。　　井上判事が法曹実務界に投げかけた問いは確かに大きい。しかし、当の本人がこんな言行不一致をやっていてはいかな正論でも受け入れられてはもらえないのではなかろうか。

  2005年11月11日

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• 司法の喋りすぎ（前編）

  　「司法のしゃべりすぎ」という著書で判決文に書かれる傍論などを「蛇足」と批判したことで有名な井上薫判事が「判決文が短すぎる」と評価を受け、裁判官の再任を決定する諮問委員会にその評価を送られたという。このあたり、判決文の長さについてちょっと語ってみよう。　実はこのニュースを知った日に書いたのだが、別に書く記事が次々と出来て後回しになっていた。今回はGOさんに求められたことでもあるし、内容を増強して書いてみよう。　長くなったのと、今回の事件には２つほどの問題点があるので2回に分ける。　今日は前編、「判決文の長さ編」だ。　民事裁判の判決文は、大きく分けて「主文」と「判決理由」と「傍論」に分かれる。「主文」とは、平たく言ってしまえば判決の中身である。「原告の請求を棄却する」とか「被告は原告に○○年○月○日から年○分の利息をつけて金○○を支払え」などだ。　あんなに長い判決文なのに本当にそれだけだ。残りはぜーんぶ判決の理由か、判決に直接関係のない傍論である。　実は、民事裁判の判決理由にも、原則として法律的な力はほとんどない。判決それ自体は後から別の証拠を見つけて裁判を起こしても絶対にひっくり返せないという力（既判力）があるが、理由は別の裁判で争点になったらまた立証しなければならないし、結論が逆転してしまうこともある。つまり、法律的に見て裁判の役に立たない。　国民に分かりやすい判決にするためにもいちいち長い理由、ましてや傍論を書く必要はないと言うのは一つの立派な意見である。　また、傍論にはさらに一つの厄介な問題がある。　例えば時効が成立している殺人事件の民事裁判で訴えられれば、請求は時効で何にせよ認められない。しかしそれで殺人はしたなどと裁判所が判決に直接関係なく傍論で認定された日にはえらいことだ。マスコミに総攻撃されるし、そうなったときにも「請求は通ってないじゃないか」ということで高裁・最高裁に持ち込むことはできなくなる。　しかし、判決の理由は現実にはとても重要である。　そもそもなぜ判決に理由をつけなければならないだろうか。これにはこんなことが言える。　まず、広く市民一般に対して、裁判官の思考過程をオープンにする必要があるためである。いきなり判決だけを書くのでは裁判官の思考過程がブラックボックス化して裁判の信頼を失墜する恐れがあるためだ。こうした理由が示されてこそ、学説が判例などに対して寄せる批判も雲をつかむような話ではなく相応に意義のあるものになってくる。　最高裁に至っては補足意見やら反対意見まで載せるが、これも広く国民に裁判官の思考過程を知らしめて、国民審査で裁判官の適性を見定めさせることに一つの理由がある。　更に、裁判当事者に対しても判決理由は重要だ。特に敗訴側はなぜ自己の主張が受け入れられなかったのかを知れば、どの部分をもっとしっかり立証しなければならないか理解でき、上訴審での方針が定めやすく、裁判がさらに意義のあるものになるわけだ。　今回井上判事の判決文が短いと苦情を漏らしたのもどうやら当事者だったようだ。GOさんの質問にあったが、理由が足りないと裁判官に文句をつけたとしても、答える義務は裁判官にはないと記憶している。　さらに、その先の傍論も世間の耳目を集めるような事件で実務上は割と使われているようだ。　理由として、まず判決と直接関係ないところでも予め論争のあるところに裁判所としてケリをつけておくためだ。裁判の結果が担当裁判所であっちに行ったりこっちに行ったりでは不平等なので、一回上の裁判所が宣言しておく、ということである。　次いで、国民や実務家に警告を発し、知らしめる効果もある。黙秘権の必要性を説いたり、過熱する報道のあり方に苦言を呈した和歌山カレー毒物混入事件和歌山地裁判決がその例だ。裁判と言う世界がガンとしてこういう立場であると国民に知らしめることはそれなりに重要なことであろう。　私は別に井上裁判官の判決文を読んだことはないし、そもそも判決文の長さの「相場」を知っているわけでもない（判例集に掲載される裁判は特殊と思った方がよい）ので、どれほどコンパクトなのかは正直言及できない。　これらの理由は双方ともに一理あるもので、長いのがよい短いのがよい、蛇足の必要不要は私のレベルでは即断することはできない。　まあいずれにしても、裁判官には長さ、質とも適切な判決文を書いて欲しいものだ。（とお茶を濁して前半は終了）

  2005年11月09日

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